臺灣高等法院民事判決 101年度上字第789號上 訴 人 台灣通力電梯股份有限公司法定代理人 夏文書訴訟代理人 吳志勇律師
黃慧娟律師被 上訴 人 宏偉電機工業股份有限公司法定代理人 黃埮城訴訟代理人 王惠光律師複 代理 人 周淑萍律師上列當事人間請求給付契約價款事件，上訴人對於中華民國101年6月13日臺灣臺北地方法院100年度訴字第158號第一審判決提起上訴，本院於102年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣壹佰柒拾陸萬零玖佰零貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊承攬上訴人有關好市多股份有限公司新竹店（下稱好市多新竹店）客貨用舊機拆除暨新建電梯工程（下稱系爭工程），雙方於民國（下同）99年3月5日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定工程總價為新臺幣（下同）501萬9,000元（含稅）。雖系爭合約日期記載為99年3月5日，然上訴人遲至99年6月21日始將系爭合約書用印寄回，且未依系爭合約第3.1條、第3.2條約定，分別於合約簽訂完成後、貨到工地時給付工程總價款20%、30%。又依系爭合約第6.1條工程期限之約定，系爭工程預計99年3月中旬進場，99年4月底前完工，工程期間約一個半月。伊於議訂系爭合約後即積極備料，並排定工班，預備依系爭合約所定之時程進場施工，惟因系爭工程場地所在之好市多新竹店持續營業中，無法撥出時間、空間，致伊遲遲無法進場施工，乃將已備妥之施工人員安排進行他項工程。詎料上訴人於99年7月19日突以電話通知開會，會中要求翌日開始動工，並限定須於一個月內即99年8月19日前完工。因上訴人臨時要求伊調集工班，實強人所難，且依約工程期限為一個半月，上訴人竟要求於一個月內完工，顯已違系爭合約之約定。伊為展現誠意，仍勉力調集工程人員組成工班進行工程，惟因好市多新竹店並未因系爭工程之施作而停止營業，致工程之空間及時間多所限制，伊為考量勞工安全衛生法令之施工安全要求，遂於99年8月5日與上訴人進行協商，建議是否能夠將工程期限展延5天即99年8月24日完工。豈料上訴人竟於協商翌日15時4分傳真予伊，要求於當日下午15時提出工程進度，否則將發存證信函。然伊接獲傳真函件時已超過15時，斷無於15時前回覆之可能，上訴人即於99年8月6日18時24分委由法律事務所傳真函文宣稱伊工程嚴重落後，且未於期限內提出新工程進度，違背系爭合約第6條之約定，依系爭合約第11條約定解除合約。然工程進度並未落後，且上訴人之催告期限不合理，是上訴人之上開催告函及解約之意思表示，均不生效力。上訴人復於99年8月9日17時6分委託法律事務所傳真函文，宣稱伊於99年8月8日13時表示無法進場施作，再次表示解約，要求伊於99年8月10日17時前進場拆除已裝設之電梯，並於三日內完成拆除。然伊並未於99年8月8日表示無法進場施作，僅係就上訴人主張若無法於99年8月18日完工，則所有未完成之設備皆歸上訴人所有，其無須給付合約價款之要求為拒絕。又伊無法進行工程係因上訴人不讓伊工作人員進場施作，且上訴人要求伊於99年8月10日17時前往現場拆除電梯，卻於伊99年8月10日發出工程連繫單予上訴人，並派人前往拆除時遭拒絕，上訴人又要求伊依約提供機具，甚至要求伊必須依約做好安全防護，且伊已進場之物料不得搬離。伊對於上訴人完全不依約履行、前後反覆之諸多無理要求深感無法應付，乃於99年8月12日委託律師發函，表明上訴人之解約無理由，不生效力，若上訴人同意合意解除合約，則伊將立即前往現場將已安裝之電梯拆除，若上訴人不准伊拆除，則伊亦不同意解約，將依約繼續履行，上訴人如阻擾施工，則一切損害及責任由上訴人負擔。上訴人收受函文後不僅再次拒絕伊施工，並將伊已運至現場之材料及已安裝之設備移轉予其他廠商繼續施作。承攬契約雖以工作之完成作為給付承攬報酬之要件，然伊承攬系爭工程已備齊所有需要之材料設備，亦已進場施作，僅剩下約二個星期之工作天即可完成全部工作，上訴人卻阻擾伊施工，顯係因條件成就而受不利之當事人以不正當之行為阻止條件之成就，應視為條件已完成。且上訴人違約阻止伊施工以致工程不能完成，顯係可歸責於上訴人，伊已將不適當之情形通知上訴人，上訴人仍拒絕伊施工，依民法第267條規定，伊得請求上訴人給付系爭合約約定之工程總價，亦得依民法第509條規定，請求已服勞務之報酬及墊款之償還。再者，倘認上訴人已終止系爭合約，則伊所有已進場之設施、材料及器具，上訴人均未返還，並已交付其他廠商使用，而伊已施作完成大部分之工程，且為於合約期限內完成，工班均已備齊，復已支付下包工班工程報酬，伊亦得依民法第511條規定，請求上訴人損害賠償。另上訴人未盡其定作人之協力義務，阻礙伊完成工程，造成伊無法給付，則伊亦得依民法第226條第1項規定請求上訴人賠償被上訴人損失之工料，承包廠商無法施工，伊仍須支付承包廠商之費用，及伊本於系爭合約所能獲得之預期利益。爰先位聲明依民法第267條請求對待給付，備位聲明依民法第226條及第511條等規定請求損害賠償，求為命上訴人給付342萬814元（材料損失部分231萬8,000元、已支付之安裝施工成本34萬9,964元、管理費用之損失75萬2,850元），及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即99年10月15日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。
二、上訴人則以：系爭合約第6.1條工程期限雖約定該工程預計99年3月中旬進場，99年4月底前完工，但為配合業主所需，兩造合意將進場施作及工程期間予以修改，而依被上訴人99年7月20日所排施工預定時程表，被上訴人排定於99年7月21日進場施工，並於99年8月19日完成第一台電梯之施工，於99年9月3日完成第二台電梯之施工及取得電梯合格證。然依被上訴人工務人員房訓明於99年8月3日傳真予伊之施工預定進度表可知，於99年7月23日被上訴人僅有部分貨抵工地；於99年7月26日應施作之定芯放線尚未施作；99年7月27日至7月30日應施作之電梯拆機作業尚進行中，施工進度落後達5日以上。兩造遂於99年8月5日會同業主至工地現場，確認進度確有落後，業主及伊要求被上訴人趕工，惟被上訴人之蘇德興課長堅持工程進度需延長至99年8月28日始可完成第一台電梯，伊及業主均表示無法接受。嗣被上訴人於99年8月5日以電子郵件發寄施工進度表予伊，片面更改工程進度為99年8月24日完工第一台電梯，伊聯繫被上訴人未果，不得已於99年8月6日下午2時30分發傳真信函予被上訴人，通知被上訴人於當日下午3時提出趕工計劃。伊發傳真文後，立即撥打電話與被上訴人之員工陳靜宜確認被上訴人業已收受該傳真文，且已轉交被上訴人相關人員處理，惟被上訴人並無回應。伊公司總經理魏國慶再於當日撥打電話予被上訴人，始由被上訴人之蘇銘珍副理回覆，稱其總經理出國無法處理，伊僅得於99年8月6日下午6時24分委請律師發函被上訴人，以被上訴人違反系爭合約第6條約定，依系爭合約第11條、民法第503條規定，為解除系爭合約之意思表示。同日下午7時10分，被上訴人再次來電，請求伊不要解除合約，被上訴人會繼續施工，並承諾於99年8月19日如期完工，惟同時被上訴人之工務部已通知現場工班撤場停工。翌日，被上訴人再次對伊承諾，保證於99年8月8日進場施工。伊為考量雙方長久合作關係，乃於99年8月7日晚上10時28分許以電話連絡被上訴人，告知若被上訴人答應於99年8月9日補送切結書保證如期完工，並於99年8月8日進場繼續施作，於99年8月18日24時前完工，則伊同意被上訴人繼續施作而不解除合約，被上訴人當時表示同意。未料，嗣後被上訴人並未於99年8月8日進場施工，並於99年8月8日來電表示因工班無法配合、內部協調失敗等緣故，無法進場施工，足見並無被上訴人所稱伊於被上訴人工程進行一半，藉詞解約情事，而係伊給予被上訴人繼續施工機會，係被上訴人自身無如期完工之能力，致未能繼續施工。且被上訴人承作系爭工程是否有遲延，應以系爭合約為認定，與伊及業主間約定之完工時限及業主有無請求伊為遲延賠償並無關聯。伊遂於99年8月9日發函通知被上訴人將裝設於好市多公司新竹店之電梯予以拆除，被上訴人於收受該函後並無異議，足認該函所指內容屬實，確無伊阻止被上訴人於98年8月8日進場施工之情事。另被上訴人於99年8月10日以工程聯繫單通知伊表示同意拆機，顯見系爭合約業已解除。惟被上訴人同時於工程聯繫單表示其不負任何防護撤除後之安全責任，要求伊自行備妥防護材料。然因被上訴人於拆機當日始臨時要求伊自行備妥防護材料，伊不及備妥，且被上訴人此項要求已違反系爭合約第7.8條約定施工安全防護屬被上訴人應施作之義務。伊為避免造成工安事件，遂應業主之需求，請求被上訴人先撤除現場工班，由伊自費執行拆機工作，再將機具交還被上訴人，而伊業已將拆除之主機馬達、控制箱、外門SILL、鋼索、鋼索頭、導鞋等機件存放於工廠，並於99年9月間數次通知被上訴人前來取回，被上訴人卻置之不理，故伊就此顯無可歸責事由，從而被上訴人依民法第226條、第267條規定請求並無理由。縱認被上訴人得依民法第226條、第267條規定請求，惟被上訴人尚未完成本件工程，亦未能證明其所受損害若干，則被上訴人之請求，要屬無據。又伊係依系爭合約第11條、民法第503條規定解除契約，非終止契約，亦無供給材料予被上訴人或對被上訴人指示之情事，被上訴人自不得依民法第509條、第511條規定請求伊賠償。退而言之，縱認伊負賠償責任，被上訴人請求之金額及項目，亦有不實。再退而言之，縱認被上訴人之請求有理由，然伊解除合約後，另將該電梯工程發包予歐寶機電實業股份有限公司（下稱歐寶公司）代為施作，共耗費工程款550萬8,286元，系爭合約第11.3條約定，伊自得向被上訴人追討該款項，伊就此主張抵銷，於扣除歐寶公司等代施作之費用550萬8,286元後，被上訴人無權請求伊給付任何款項。又伊與被上訴人解約後，另與歐寶公司訂約，與系爭合約間有48萬9,286元之價差，伊得主張與被上訴人得請求伊賠償之債權抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、被上訴人承攬上訴人有關好市多新竹店之系爭工程，雙方簽有系爭合約，約定工程總價為501萬9,000元（含稅）。依系爭合約第6.1條工程期限之約定，系爭工程預計99年3月中旬進場，99年4月底前完工，工程期間約一個半月（見原審卷一第9至16頁、第56至69頁）。
㈡、被上訴人於99年7月20日以電子郵件寄送進度表予上訴人，於99年8月3日、5日傳真工程進度表予上訴人，該表中記載於99年7月30日拆除舊機、99年8月19日完成第一台電梯、99年9月3日完成第二台電梯（見原審卷一第70至72頁、73、75頁）。
㈢、上訴人於99年8月6日以99通服字第034號函通知被上訴人應於當日下午3時前提出最新工程進度；於99年8月6日發函被上訴人為解除契約之意思表示；於99年8月9日再次發函予被上訴人，除表示解除契約外，並請被上訴人於99年8月10日17時前拆除已裝設之電梯設備；於99年9月27日以99通服字第045號函通知被上訴人出貨設備已移置倉庫，請被上訴人為後續處理事宜（見原審卷一第17至20頁、第77至81頁、第84頁）。
㈣、被上訴人於99年8月10日以工程連繫單通知上訴人，其擬於99年8月10日派遣工班進行拆卸已裝設電梯部件作業；另於99年8月12日發函上訴人，表明上訴人之解約無理由並不生效，若上訴人同意合意解除契約，則被上訴人將立即前往現場將已安裝之電梯拆除，若上訴人不准被上訴人拆除，則被上訴人亦不同意解約，將依約繼續履行，上訴人如阻擾被上訴人施工，則阻擾施工之一切損害及責任由上訴人負擔（見原審卷一第21至25頁）。
五、本件重要爭點及本院判斷之論據：被上訴人主張上訴人解除契約不合法，拒絕伊繼續施工，並將伊已運至現場之材料及已安裝之設備移轉予其他廠商繼續施作，顯屬可歸責於上訴人之給付不能，伊自得依民法第267條規定，先位聲明請求上訴人給付工程總價；退而言之，縱認伊不得依先位聲明請求，伊亦得依民法第226條、第509條、第511條規定，請求材料損失231萬8,000元、已支付安裝施工成本34萬9,964元、管理費用損失75萬2,850元，合計342萬814元等語，惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本院應審究之重要爭點厥為：㈠、上訴人依民法第503條解除契約是否合法？㈡、若上開解除契約不合法，上訴人得否依民法第511條規定終止契約？㈢、若前項終止契約合法，被上訴人得向上訴人請求損害賠償之金額為何？上訴人主張以其給付第三人歐寶公司之工程價差48萬9,286元為抵銷，有無理由？㈣、若解約不合法，上訴人亦未終止契約，被上訴人得依民法第267條之規定向上訴人請求給付之金額為何？茲分別論述如后：
㈠、上訴人依民法第503條解除契約是否合法？
１、按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第503條定有明文。又按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第254條復有明文。故因遲延違約而主張解除契約，其解除權之行使，必先經相當期限之催告仍未獲履行時，始得為之；又所謂相當期限應依社會一般觀念為衡量之標準，倘催告期間過短者，應認與未定期限同，而不生催告之效力，債權人自不得主張解除契約。
２、依系爭合約第6條約定：「工程期限本工程預計99年3月中旬進場，99年4月底前完工。本工程之預定進度經甲乙雙方同意，若需配合甲方（即上訴人）業主整體工程進度則乙方（即被上訴人）需自行調整人力、工時，不得異議或要求任何津貼」（見原審卷一第13頁），堪認兩造就系爭工程之工程期限約定為1個半月，若需配合業主整體工程進度時，則被上訴人需自行調整人力、工時，不得異議要求展延。因系爭合約並未明訂上訴人是否得變更工期，是依民法第148條第2項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，上訴人非得片面、任意變更工期。系爭工程雖因業主好市多新竹店之營業因素，致被上訴人未能依約於99年3月中旬進場，遲至99年7月19日始經上訴人通知履約，並要求於1個月內完工，被上訴人雖應上訴人之要求，於99年7月20日以電子郵件寄送系爭工程進度表予上訴人，並於99年7月21日進場施工，然此作為應不影響被上訴人就系爭工程完工期限為1個半月即99年9月3日前完工之權利。上訴人於本院準備程序中亦自承：「按照原契約約定的施工時間是兩台電梯要在約壹個半月的工期內完成，事實上就被上訴人傳給上訴人的施工進度表，兩台電梯完成的時間從7月21日到9月3日，工期也約1個半月，並無較原合約有較短情事」等語（見本院卷一第72頁反面），顯見上訴人對於被上訴人99年7月20日所提系爭工程進度表並未所有異議，否則被上訴人如何得於99年7月21日進場施工？是上訴人主張工期已變更為99年8月19日完工云云，誠與事實不符。
３、又依系爭合約第11條約定，上訴人可解約之事由為「經甲方（即上訴人）認定乙方（即被上訴人）未能適時提預定進度表或實際進度與預定進度相差太遠，不能依限完工時。…」（見原審卷一第15頁），足見上訴人可解約之事由，為被上訴人應適時提出預定進度表而未提出時，或工程實際進度與預定進度表相差太遠，不能依限完工時。經查，被上訴人於99年7月19日上訴人要求馬上進場施工後，被上訴人於翌日即提出工程進度表，有被上訴人之電子郵件信函及工程進度表附卷可稽（見原審卷一第70至72頁），顯然被上訴人已適時提出預定進度表。至上訴人於99年8月6日雖以99通服字第034號函通知被上訴人應重新檢討工期，加派人員，擬定趕工計劃趕上目前進度，並提前完工，且應於當日下午3點前提出最新工程進度表，否則上訴人將發存證信函等語（見原審卷一第17頁）。然系爭合約僅約定被上訴人有提出「預定進度表」之義務，並無按實際進度提出施工進度表之義務，且縱認被上訴人有按實際進度提出施工進度表之義務，上訴人係於8月6日發函要求被上訴人於收受函文當日下午3時前提出最近工程進度表，其催告顯非經相當期限，況被上訴人於99年8月5日即曾提出最新進度表（按此新進度表係因施工工法不同所作之修正，見原審卷一第74、75頁），並無被上訴人不提出進度表之情事，是上訴人之上開催告即非合理，應不生催告之效力，上訴人據以解除系爭合約，自非合法。
４、上訴人另主張被上訴人施工嚴重落後，無法於99年8月19日之約定期限內完工，乃依民法第503條規定解除系爭合約云云，並提出99年8月9日99法字第036號函附卷可稽（見原審卷一第18頁）。經查，證人蘇興德於原審證稱：「（問：到8月6日解約前，那些是已完成？那些是沒有完成？）第1項為工作天，預訂完成日期是8月19日，第2項是安裝作業日期。第3、5、6、7項於8月6日前已完成。第4項在8月6日前部分物料已到工地。第8項在8月6日前已在進行。第9項因工法改變，故此項不用施作了。第10、16項在8月6日前部分完成。第11項在8月6日前只剩一個樓層未完成。第12-15、17-21項在8月6日前尚未開始施作。」等語（見原審卷一第147頁反面）、證人房訓明於原審亦證稱：「（問：8月6日施工進度有無遲延？）我們有時會跳著做，並不是依預定進度表一項一項接著做，工程有延遲2天，但我們還是可以在8月19日完工，因為我們晚上加班到11、12點。」、「（問：被告為何要解約？）8月6日開會沒有結果，被告劉副理回公司與主管談，後來我們就接到存證信函，並說要解約。8月6日當日晚上施工到10點我們才接到業務告訴我們說被告要解約的事。」、「（問：8月6日晚上是否就撤工班？）我們接到電話後就撤班。」等語（見原審卷一第150頁），足見被上訴人陳稱伊於99年7月21日應上訴人之要求緊急進場開工後，已按預定進度表積極施工，係因業主好市多新竹店仍需繼續營業，造成施工困難，伊始要求展延5天工期，更改完工日期至99年8月24日，即使如此，並無證據可預見伊不能於限期內完工等語，即非無稽。是上訴人以預見被上訴人不能於限期內完工為由，逕於8月6日晚上發傳真函為解除契約之意思表示（見原審卷一第77頁），自屬牽強。次參系爭工程係電梯工程，電梯須量身訂作，每個電梯孔高度、寬度、長度、載重量均不相同，必須根據現場電梯孔圖面繪圖、備料，均需耗費相當時日，上訴人函告被上訴人解除契約之日期係99年8月6日晚間，然上訴人卻於99年8月6日解除契約之前即通知第三人即歐寶公司進場勘查，此觀證人即歐寶公司工地現場負責人詹紹慶於本院證稱：「(問：歐寶公司是8月11日或是8月12日進場，若是時間那麼匆促，歐寶公司如何完成報價、簽約、備料？)我們8月6日進場評估後，一直到簽約還有近1個星期的時間。(問：你說8月6日進場之前，已經接到電話，意思就是進場兩、三天前就先接到電話？)是的。」等語(見本院卷一第168頁)；另證人即歐寶公司業務經理簡鵬龍於本院亦證稱：「(問：如果這個案場是從頭由歐寶公司來拆除舊電梯，並安置新電梯，依照你業務的經驗，你認為從架設圍籬到拆除舊電梯大約需要多少工期？)以這個案場來講，正常工期要超過兩個月才能完成。」等語(見本院卷一第164頁)，足見上訴人於其向被上訴人為解除契約之意思表示之前，即與第三人歐寶公司洽商系爭工程，益見其於被上訴人施工期間即有藉機解除系爭合約之意圖甚明。
５、次查，上訴人與歐寶公司簽訂之電梯工程合約書所載工程期限係自99年8月11日進場，99年8月31日完成第一台電梯，99年9月15日完成第二台電梯(見本院卷二第45頁)，而歐寶公司完成系爭二台電梯按裝時間分別為99年8月28日、99年9月14日，其第一台電梯完工之日期亦逾其等合約約定日期達17日之久，有上訴人所提出而被上訴人不爭執為真正之許可證影本二紙在卷可稽(見原審卷一第187頁)，顯見系爭工程並非如上訴人所稱應於特定日期完成，否則其與歐寶公司間之合約，豈會將系爭工程完工日期定在99年9月15日，而非其要求被上訴人完工之99年8月19日，亦非被上訴人要求完工之99年8月24日？再者，上訴人之業主好市多新竹店究係要求其應於何時完成系爭電梯改裝工程，是否契約上要求應於特定期限完成，是否因逾期而遭好市多新竹店罰款，亦未見上訴人有所主張或舉證，堪信上訴人於被上訴人施工期間，確係藉故刁難而藉故向被上訴人解除系爭合約，是其以被上訴人完工不及為由另就系爭工程向歐寶公司洽訂合約而委由歐寶公司施作，即無正當性可言，難謂其解約合法。
㈡、上開解除契約不合法，上訴人得否依民法第511條規定終止契約？
１、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。
２、經查，依系爭合約之約定，被上訴人之承攬工作為拆除好市多新竹店客貨用舊機暨新建電梯工程，上訴人則負有給付501萬9,000元工程報酬之義務，是兩造間屬互為對價之關係。
上訴人並無法定或約定解除契約之事由，其主張解除契約不生效力，已如前述。但上訴人自認為系爭合約已於99年8月6日解除，其已就系爭工程於99年8月11日與歐寶公司另訂合約，改由歐寶公司施作，第一部電梯完工於99年8月28日取得許可、第二部電梯亦已完工於99年9月14日取得許可，致被上訴人無從就系爭合約所約定之工作內容為履行等情，除有上訴人與歐寶公司簽訂之合約書、建物昇降設備使用許可證附卷可考外（見原審卷一第175至179頁、第187頁），證人即被上訴人之員工蘇興德於原審證稱：「（問：解約後你有無到工地將材料取回？）有，8月9日晚上我們收到被告(即上訴人)律師函，要我們自8月10日起3天內自行到現場拆除材料，我於8月10日到場，後來被告員工王萬榮就到現場阻止我拆除，所以直到現在還沒有拆除。」等語（見原審卷一第148頁），足見上訴人之解除系爭合約雖不合法，但其依民法第511條之規定，本得於系爭工程完成前隨時終止系爭合約，況上訴人已與歐寶公司另訂合約書，並阻止被上訴人繼續施工及拆除，事實上已生終止系爭合約之效力，被上訴人自得依第511條但書規定，向上訴人請求賠償因終止系爭合約所生之損害。
㈢、被上訴人得向上訴人請求系爭合約終止之損害賠償金額為何？上訴人主張以其給付第三人歐寶公司之工程價差48萬9,286元為抵銷，有無理由？
１、被上訴人主張伊因上訴人終止系爭合約，受有如下之損害：
⑴、材料損失部分：
①、被上訴人主張伊承作本件工程所使用之電梯材料，其中一號
電梯（EV1）之材料，屬已製作完成並出貨不可扣者為65萬6,000元、未出貨但已完製無法移作他用而不可扣除者為42萬5,000元，共計108萬1,000元；二號電梯（EV2）之材料，屬已出貨不可扣除者為76萬2,000元、未出貨但已完製而不可扣除者為47萬5,000元，共123萬7,000元等語，並提出原證六之照片及原證七、八之單價分析表為證。
②、經查，被上訴人送至好市多新竹店工地現場之材料，有其所
提出原證六照片可稽(現原審卷一第194至215頁)，雖被上訴人並不否認該等照片有部分係第三人歐寶公司施工時所拍攝，但上訴人並未舉證證明照片中之材料何者係歐寶公司所有而放置工地現場，自難指上揭照片中之材料非被上訴人運至工地者。雖系爭合約第13.4條約定:「乙方(即被上訴人) 出貨時應附出廠檢驗報告及裝箱清單，經甲方(即上訴人) 工地人員驗收無誤並填寫驗收單後，始視為貨到工地，但並不表示乙方已解除對產品瑕疵之責任」等語(見原審卷一第15頁)，但本件工程係由被上訴人包工包料，並非被上訴人逐批報價審料之後再行施作，故上開約定與被上訴人是否確已運送材料至工地施作，究屬二事。否則，上訴人於被上訴人施工期間何以未因被上訴人未檢附出廠檢驗報告及裝箱清單，仍准其繼續施作？上訴人持上揭約定否認被上訴人進料之事實，自非可取。
③、次查，證人詹紹慶於本院證稱：「(問：本件電梯規格是否
是特殊規格，而需要另外訂做？)是特殊規格沒錯。(問：若是特殊規格，你們要怎麼備料？)依照合約規格去向代理商下單。(問：既然是特殊規格，所以拆下宏偉公司電梯材料是否就無法給人使用？)車廂壁無法供他案使用，外門組、主機、鋼索等還可以供別的案子使用。(問：前手廠商施作到何程度？)外門踏板（ＳＩＬＬ）有裝設幾支好了，機房地板已經鋪設好了，主機還放在外面，鋼索放在下面，還沒有到機房，總共有四層樓，那時大約還有三、四個門尚未裝設好。」等語(見本院卷一第167頁反面)，足見兩造簽訂之系爭合約所裝置之二台電梯確屬特殊規格，被上訴人為該二台電梯所備材料與一般電梯材料不易相容，但亦非全無替代性可言。是參酌證人詹紹慶所證，除車廂規格大小難以取代外，被上訴人於原證七單價分析表所列主機組一組210,000元、主機台、機樑一組30,000元、調速機一台5,000元、導軌支架/壁架/放線料一式35,000元、配重導軌組一式30,000元、乘場用跨樑/牛腿一組25,000元、乘場組五組150,000元、平衡重錘框架一式45,000元、重錘塊一式75,000元、鋼索一式25,000元、控制盤(變頻專用)一台120,000元，及於原證八單價分析表所列析表所列主機組一組210,000元、主機台、機樑一組30,000元、調速機一台5,000元、導軌支架/壁架/放線料一式40,000元、配重導軌組一式30,000元、乘場用跨樑/牛腿一組25,000元、乘場組五組150,000元、平衡重錘框架一式45,000元、重錘塊一式85,000元、鋼索一式26,000元、控制盤(變頻專用)一台120,000元、安裝費一式25,000元、維修平台料一式60,000元，無論是否已出貨至現場，或已出貨至現場而被上訴人尚未向上訴人取回，均屬仍可再次使用於其他案場之材料，是以原證七、原證八所列上揭電梯材料即難認係被上訴人之損害，應予扣除。其餘原證七所列車廂(含廂板、骨架、機坑組)一式230,000元、五金零件料一式36,000元、面板＋電纜一式45,000元、設計費20,000元(合計331,000元，含稅為347,550元)，及其餘原證八所列車廂(含廂板、骨架、機坑組)一式280,000元、五金零件料一式36,000元、面板＋電纜一式45,000元、設計費一式25,000元(合計386,000元，含稅為405,300元)，則均可認係被上訴人之損害。
④、承上說明，此部分材料損失，被上訴人得向上訴人請求賠償
之損害為752,850元。雖上訴人質疑被上訴人未提出此部分電梯材料之進貨憑證，惟被上訴人係電梯製造商，而上開車廂、五金零件料、面板、電纜等均屬常用之大宗材料，被上訴人殊無可能針對系爭工程所需而單獨進貨，是以要求被上訴人提出系爭工程所需車廂、五金零件料、面板、電纜等材料之進貨憑證，自有事實上之困難。故而被上訴人主張以BOM系統計價，即依材料進貨價求得每月平均值，並依存貨平均價及陸續進貨之數量求得平均值以為材料成本之依據，資為上開車廂、五金零件料、面板、電纜等之材料成本(見本院卷二第113頁)，即非不可採信。至於被上訴人主張上開主機組等材料係不可再利用乙節，並未提出證據證明，自難採信。
⑵、已支付之安裝施工成本：
①、被上訴人主張本件施工大致上係委外承包，其中大華裝潢之
防護費用126,664元、銳泓電機已完成之安裝費用180,000元、銘鴻起重之組具吊運費用23,000元、湳北機械起重之堆高機費用11,800元、一合之貨運費用2,700元、萬家興汽車貨運費用5,800元，合計為349,964元，並提出原證九、十、十
一、十二、十三、十四之估價單(發包單)為憑。
②、經查，被上訴人委由大華裝潢部分，雖上訴人抗辯包單之防
護夾心板，伊將之拆除存放於伊之工廠，並通知被上訴人取回，被上訴人卻置之不理，故被上訴人無權請求賠償此項防護夾心板之費用。惟電梯車廂包單之防護夾心板經拆除後，顯然已難再為利用，要不因上訴人將之拆除後存放於其工廠，並通知被上訴人取回而生影響，上訴人如是抗辯，顯與經驗法則有違，自非可採。但被上訴人於99年5月25日尚未開工，自不可能於當日載回出入口防護之費用5,714元，故此部分應予扣除。又原證十之發包單雖記載被上訴人99年7月26日至8月6日進場施工12天，雖與被上訴人之工務人員房訓明所製被證三施工進度表上所載99年7月26日、99年7月31日及99年8月1日至99年8月6日共計8天並未施工乙節不符，但被上訴人之工務人員房訓明所製被證三施工進度表僅係工程進度預估之用，並非實際施工之記載，上訴人以此推論被上訴人並未進場安裝，自非允洽。同理，該施工進度表既僅係工程進度預估之用，而非詳細記錄工程進度，則上訴人以之推論被上訴人於99年7月26日、8月2日、8月3日、8月6日並未使用起重機或堆高機施工，即非有據。惟99年8月6日既係被上訴人於系爭工程之最後施工日，99年8月10日及同年8月
12 日即不可能再進場施作，則被上訴人請求上訴人賠償一合貨運99年8月12日運送費用2,700元及萬家興汽車貨運99年8月10日運費2,900元，即應扣除。
③、揆諸上開說明，此部分已支付之安裝施工成本，被上訴人得
請求上訴人賠償之損害為338,650元，含稅為355,582元(小數點以後不計)。
⑶、管理費用之損失：
①、被上訴人主張伊為履行系爭合約，須有業務人員接洽、工務
部門協調、監工及會計人員配合，均係維持公司運作支援系爭合約完成之費用，一般工程上統稱為管理費用。而被上訴人為電梯業，電梯業之淨利率為13%，故伊得以總工程款之15%計算管理費及所失利益等語。
②、經查，被上訴人係屬電梯及電扶梯製造業，其同業利潤即淨
利率標準為13%，有財政部台灣省北區國稅局新莊稽徵所101年11月5日北區國稅新莊一字第0000000000號函檢送之同業利潤檔可考(見本院卷一第181至183頁)。足見電梯及電扶梯製造業之同業利潤係將毛利率標準30%扣除費用率標準17%之後所產生。換言之，計算同業利潤即淨利率標準時，已扣除費用率標準，故本件被上訴人除請求13%之同業利潤外，另加計2%之管理費用，即屬重複，應予剔除，即被上訴人僅得依系爭合約總價501萬9,000元按同業利潤標準13%請求上訴人賠償其所失利益為652,470元(計算式5,019,000×13%＝652,470)。
２、末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，民法第334條固定有明文。惟查上訴人解除系爭合約並非合法，已如前述，則其依解約後之法律關係向被上訴人請求賠償另訂契約之價差489,286元，即非有據，以之與被上訴人得請求其賠償之債權主張抵銷，自非有據。
六、綜上所述，本件兩造間之系爭合約既已終止，則被上訴人備位聲明依民法第511條但書規定，請求上訴人賠償其損害，即屬有據。從而被上訴人請求上訴人應給付176萬0,902元(計算式：752,850＋355,582＋652,470＝1,760,902)，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即99年10月15日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，洵屬正當，應予准許。而逾上開金額之請求，則非正當，不應准許。又上開應准許部分，兩造均陳明願供擔保聲請准、免假執行，原審為被上訴人勝訴判決，並為准、免假執行之宣告，其理由雖有不同，惟結論並無不同，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。至於不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將之廢棄，改判如主文第二項所示，並駁回其假執行之聲請。再者，本件被上訴人備位聲明依民法第511條但書規定，請求上訴人損害賠償，既有理由，則其備位聲明依民法第226條請求損害賠償及先位聲明依民法第267條請求對待給付，即無再予審酌必要。此外，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰依法判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
書記官 江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。