臺灣高等法院民事判決 101年度上字第700號上 訴 人 黃德楨訴訟代理人 陳進興律師被 上訴人 黃增榮訴訟代理人 陳尚敏律師上列當事人間確認申報權人事件，上訴人對於中華民國101年5月23日臺灣新竹地方法院101年度訴字第24號第一審判決提起上訴，本院於102年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：新竹縣關西鎮(下○○○鎮○○○○段000地號、246之1地號土地(下合稱系爭土地，重測後為石光段429、407地號）所登記所有人萬善嘗之祭祀公業（下稱系爭萬善嘗）係於清朝乾隆年間由當地之墾戶黃秀連、黃運連，或其先祖捐出，作為當地死者遺骨埋葬之地，並由兩造之先祖管理之，至日治時期，另由庄長劉耀陳擔任經理人即管理人，嗣劉耀陳卸任後，由黃南琚擔任庄長，並續任為系爭萬善嘗之管理人。日本政府當時成立臨時台灣土地調查局，於辦理土地調查時，劉耀陳曾將系爭萬善嘗成立之始末繕具理由書，並登載於土地申告書中，該理由書所稱之墾戶，係指系爭萬善嘗所有土地附近之耕戶而言，以年代溯源推算，系爭萬善嘗應係兩造之先祖黃文英（嗣改稱黃紹乾）所設立，且黃南琚在土地申告書上立會，見證理由書中所載關於系爭萬善嘗之成立沿革，是以黃南琚並非系爭萬善嘗之設立人，而被上訴人既為設立人黃文英或黃紹乾之後代，自為系爭萬善嘗派下現員。茲系爭土地現登記之管理人黃南琚於民國31年（昭和17年）1月21日死亡後，因時值戰爭期間，再無庄長願意續任系爭萬善嘗之管理人，黃南琚之子黃士榮偽稱黃南琚尚未死亡，於臺灣光復後仍申報黃南琚為系爭萬善嘗之管理人至今，此時本應由兩造之先祖派下，共同選任管理人以管理嘗業，惟派下員四散各方，無法召集選任管理人，故系爭萬善嘗至此即呈現無人管理之狀態。茲被上訴人已取得過半派下員之推舉，並向新竹縣關西鎮公所(下稱關西鎮公所)申報發給系爭萬善嘗派下全員證明書（下稱申報權），詎上訴人就系爭萬善嘗亦提出申報在案，致系爭萬善嘗目前有2人以上同時申辦派下全員證明，乃有確認應由何人為申報權人之必要，即有確認利益，爰依祭祀公業條例第6條、第10條第2項規定，聲明：請求確認被上訴人為向關西鎮公所申報發給系爭萬善嘗派下全員證明書之申報權人。原審判決被上訴人勝訴。上訴人聲明不服提起上訴。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭萬善嘗係上訴人之曾祖父黃南琚於日據時期所設立，並自任管理人，捐作祭祀之用。系爭246之1地號之部分土地，由黃南琚捐給石岡子公學校作為學校用地；239號地號土地謄本上之「劉耀陳」應係誤載，蓋同為系爭246之1地號土地之臺帳上並無「劉耀陳」之記載，且系爭239地號土地臺帳上之「劉耀陳」名字及記載事項，經地政機關發覺後，已於日治年間予以劃掉，並更正為管理人黃南琚，而臺灣光復前、後迄今，系爭土地均一致記載管理人為黃南琚，參以劉耀陳既非兩造之先人，亦與黃姓祖先毫無關係，且其地址設於老焿藔庄（現為東平里），與系爭萬善嘗設於石岡子段尚有幾公里之遙，顯見上開所載應係誤載。另系爭土地於35年間辦理土地申報時，由黃南琚之獨子黃士榮以「萬善嘗、管理人黃南琚」名義申報，沿續輾轉登記迄今，則上訴人既為黃南琚之子孫，即為系爭萬善嘗之派下員，且已得系爭萬善嘗過半數派下員推舉，自得為申報權人。而被上訴人除不具有系爭萬善嘗派下員身分不得提出申報外，且其推舉亦未具有系爭萬善嘗派下現員身分，被上訴人自非系爭萬善嘗申報權人。另關西鎮（原名咸菜硼）內有數個取名「萬善嘗」（祭祀公業或神明會），除系爭萬善嘗設置在石光里（舊名石岡子）外，尚有地屬新力里（舊名下橫坑）、北山里（舊名店子岡）及同治年間有關燥坑地區之土地買賣契據所示之「萬善嘗」等，且依被上訴人所提申告書所示，系爭萬善嘗僅係乾隆年間庄民捐贈作為「萬人塚」，類似神民會，而非兩造之祭祀公業，被上訴人主張其為系爭萬善嘗之申報權人，要無足採等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第45頁反面）：㈠系爭萬善嘗名下所有新竹縣○○鎮○○○段○○○○號、246之
1 地號土地（重測後為石光段429、407地號），於台灣光復前、後所登記之管理人均為黃南琚（惟其於昭和17年1月21日即民國31年1月21日業已死亡）。
㈡被上訴人主張萬善嘗係由兩造共同先祖所設立，係以當地人
士於清同治3年（西元1864年）所作成之土地買賣契約，載明當時已有萬善嘗存在，系爭萬善嘗並非由黃南琚所設立等語，並提出由國史館台灣文獻館收藏之同治3年復興嘗潘榮光立杜賣盡斷根水田山埔地屋契字（燥坑庄）為證（見原審卷㈡第5頁至第6頁）。上訴人則抗辯在關西鎮（原名咸菜硼）有數取名為「萬善嘗」之祭祀公業或神明會，除本件設於石光里（舊名石岡子）之萬善嘗外，尚有地屬新力里（舊名下橫坑）、北山里（舊名店子岡）、南新里（舊名燥坑）之萬善嘗，被上訴人所提上開同治年間有關燥坑地區之土地買賣契據，係他人（潘榮光）於他地（地址燥坑庄）之買賣契約，與本件位於石岡子之系爭萬善嘗並不相關，並提出新竹縣○○鎮○○○段○○○號土地謄本、新竹縣關西鎮地圖、關西鎮公所101年3月23日關鎮行字第0000000000號函為證（見原審卷㈡第22頁、原審卷㈢第46頁至第50頁）。核被上訴人所提上開同治年間土地買賣契約記載：「立杜賣盡斷根水田山林埔地屋契字人梅溪公王爺復興嘗經理人潘榮光，先年嘗內置有兩窩田業。壹處坐落土名咸菜燥坑庄，界址東至橫崗分水直下萬善嘗埔園毗連曲田、轉沿路直透伯公龍坑崁眉為界；西至橫龍彭家毗連分水流內為界；南至……」等語，足認其係潘榮光於同治3年就其所有位於燥坑庄即南新里之土地與他人所訂立之買賣契約，與本件系爭土地之萬善嘗無關，且黃南琚曾於大正9年（即民國9年）8月將其所有之土地捐贈予石崗仔公學校，有日本總督表揚狀在卷為憑（見原審卷㈡第26頁），參酌石光國小（原石崗仔公學校）為石光地區（即石岡子）僅有之一所小學（見上訴人所提上開關西鎮公所函覆），堪認本件萬善嘗係位於石岡子，而與上開同治年間買賣契約所載位於燥坑之萬善嘗並非同一，況潘榮光與兩造之先祖均無關，被上訴人所提前揭同治年間之買賣契約，不足作為系爭萬善嘗於同治年間即已存在之佐證。
四、被上訴人主張系爭萬善嘗為未依祭祀公業土地清理要點、臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，而被上訴人為系爭萬善嘗之派下員，乃依祭祀公業條例第6條規定，得系爭萬善嘗派下員過半數之推舉，向關西鎮公所申報。詎上訴人亦主張其為系爭萬善嘗之派下現員，亦獲得系爭萬善嘗派下員過半數之推舉，並向關西鎮公所申報，關西鎮公所因此函知兩造協調1人為申報人，惟兩造無法協調，因此兩造究何人為系爭萬善嘗之申報人，即有確認之必要，爰依祭祀公業條例第6條、第10條第2項規定訴請確認被上訴人為系爭萬善嘗之申報權人。惟為上訴人否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠被上訴人提起本件訴訟，是否具有確認判決之法律上利益？⒈按祭祀公業條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要
點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所辦理申報；前項祭祀公業無管理人、管理人行方不明或管理人拒不申報者，得由派下現員過半數推舉派下現員一人辦理申報。鄉（鎮、市）公所受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以書面審查；其有不符者，應通知申報人於三十日內補正；屆期不補正或經補正仍不符者，駁回其申報。同一祭祀公業有二人以上申報者，公所應通知當事人於三個月內協調以一人申報，屆期協調不成者，由公所通知當事人於一個月內向法院提起確認之訴並陳報公所，公所應依法院確定判決辦理；屆期未起訴者，均予駁回，祭祀公業條例第6條、第10條定有明文。
⒉復按確認法律關係之訴，非有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項定有明文。本件被上訴人請求確認其為系爭萬善嘗向關西鎮公所申報發給系爭萬善嘗派下全員證明書之申報權人，雖為事實，惟被上訴人主張其為系爭萬善嘗派下現員身分，且系爭萬善嘗現無管理人，因此其依前揭規定，已得設立人黃運連、黃秀連(或黃紹乾，詳后述)之派下現員過半數推舉為申報人，向關西鎮公所申請系爭萬善嘗派下全員證明書以申報祭祀公業。但上訴人亦主張系爭萬善嘗之設立人為黃南琚，復經派下現員過半數推舉為申報人，亦向關西鎮公所申報，則兩造何人為系爭萬善嘗之申報權人基礎事實，關係系爭萬善嘗之設立人為何人？其派下現員為何之法律關係，且被上訴人復不能提起其他訴訟以資確認，揆諸前揭說明，應認被上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
㈡系爭萬善嘗是否為祭祀公業？被上訴人是否為萬善嘗之派下
現員？⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院17年上字第917號判例意旨參照)。又祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，故其設立自須有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產之存在。被上訴人主張其為系爭萬善嘗之派下現員，且系爭萬善嘗所有系爭土地，則被上訴人自應就系爭萬善嘗為祭祀公業，且被上訴人為該派下員之之事實負舉證之責。
⒉被上訴人主張系爭土地為其先祖所捐獻，而為被上訴人所繼
承，固據提出中央研究院民族研究所圖書館委由國立交通大學照相建檔之土地申告書及理由書為證（見原審卷㈡第37頁至第40頁）。核其理由書記載：「台北縣竹北二堡石崗仔庄□右土地乾隆年間石崗仔庄開墾當時懇首等集仝商議將地抽出喜施以為死者遺骨埋葬之地稱為萬善嘗後此僅準為塚不能典賣讓售等情從今以後作為庄民遺骨埋葬地係第十四區庄長經理此業係懇首施出之業別無另立字約今遵政府土地調查理應備此理由連署委員區長具申治叩明治三十四年十月三日萬善嘗」等語，前揭記載後方並有台北縣竹北二堡老寮庄經理人劉耀陳、委員黃登、庄長劉耀陳具名。是依前揭申告書及理由書所載，系爭土地為乾隆年間由墾首等集合商議撥出做為死者埋骨為塚所用。因此系爭土地台帳即記載其管理人為庄長即經理人劉陳耀，有系爭土地台帳在卷可憑（見原審卷㈡第9頁，其後管理變更為黃南琚)。是以系爭土地既非以祭祀先祖為目的而設立，亦無享祀人，揆諸前揭說明，系爭土地顯非為祭祀先祖而設立祭祀公業之財產至明。被上訴人據以證明系爭土地為其先祖於乾隆年間所設云云，且為祭祀其先祖黃文英或黃紹乾之祭祀公業云云，殊無足取。
⒊又本件被上訴人於起訴時主張系爭萬善嘗係黃運連、黃秀連
所共同設立（見原審卷㈠第3頁)。惟被上訴人初始向關西鎮公所申請時於100年3月2日所出具系爭萬善嘗沿革記載系爭萬善嘗設立人為黃槐登，設立於36年6月16日（見原審卷㈠第157頁)，嗣經關西鎮公所於100年4月16日函請被上訴人補正：設立人是否為黃槐登1人？設立日期不合邏輯後（見原審卷㈠第154頁)，被上訴人嗣改稱設立人為黃運連（上訴人上祖）、黃秀連（被上訴人16世上祖）共同設立(見原審卷㈠第165頁)。詎被上訴人嗣於本院復改稱系爭萬善嘗係兩造之祖先黃振祥(14世上祖)、黃紹乾(13世上祖)、黃文英(12世上祖)於清乾隆年間所捐設(見本院卷第50-1頁)，嗣又再確認為係黃紹乾設立云云（見本院卷第78頁反面)。是以被上訴人就系爭萬善嘗究其設立人為何人？先後所陳不一，且祭祀公業主要以祭祀先祖為目的而設立，而被上訴人就系爭萬善嘗之設立人為何人？祭祀之先祖為何？均未能舉證以明其實，被上訴人即以系爭土地現列載之管理人為黃南琚，而其為黃南琚先祖之繼承人，遽謂其為系爭萬善嘗之派下現員云云，要無足取。
⒋被上訴人再舉比鄰系爭土地○○○鎮○○○段○○○○號土地
（重測後為石光段428地號，下稱系爭240地號），原係被上訴人之祖父黃秀連與上訴人之先祖黃運連之繼承人黃登、黃相榮、黃南琚所共有，且與本件系爭萬善嘗所有系爭土地均同為墳墓地，應可推論系爭土地為黃秀連、黃運連之祖先所有，因系爭240地號土地並未捐出，而保留由黃秀連、黃運連繼承，參以黃秀連、黃運連於咸豐7年出售土地之買賣契約，亦足證黃秀連、黃運連早年共有土地之事實云云，並提出系爭240地號土地登記謄本、咸豐7年11月石崗子庄黃日旺同姪運連秀連等立杜賣盡斷根水田契字（附契尾）等件為證（見原審卷㈢第20頁至第24頁、卷㈡第12頁）。惟被上訴人所提上開證據僅足證明黃秀連、黃運連曾共有240地號土地或其他位於石岡子庄土地之事實，尚不足認定黃秀連、黃運連曾共有系爭萬善嘗所有之系爭土地，亦不足證明系爭土地為黃運連、黃秀連，或黃紹乾所捐出而成立之祭祀公業。⒌又依前揭申告書及理由書所載，系爭萬善嘗係於乾隆時期所
設立，已如前述，而被上訴人之父為第十七世之黃林登、祖父為第十六世之黃秀連、曾祖父為第十五世之黃阿養，上訴人之父為黃駿、祖父為第十八世之黃士榮、曾祖父為第十七世之黃南琚、黃南琚之父為第十六世之黃運連、黃運連之父為第十五世之黃衛，黃阿養及黃衛之父為第十四世之黃振祥（黃千），黃振祥之父為第十三世之黃紹乾，黃紹乾之父則為第十二世之黃文英，有被上訴人所提祖塔內祀奉祖先之列表相片、黃氏祖先沿革等件為證（見原審卷㈢第29頁至第30頁），是以兩造之先祖往前追溯自第十四世之黃振祥起，即屬同一。又黃秀連、黃運連曾於咸豐7年（即西元1857年）共同將土地出賣予他人，有前述咸豐7年之土地買賣契約可稽，黃秀連、黃運連係共同生存於咸豐年間，又乾隆至咸豐間尚有道光在位29年、嘉慶在位24年，而乾隆則在位59年，是由咸豐7年（即西元1857年）往前推算，應可推知兩造之共同先祖即第十四世之黃振祥、第十三世之黃紹乾、第十二世之黃文英可能於乾隆年間在世，被上訴人據以主張系爭萬善嘗於乾隆年間設立時，兩造之先祖已歸於同一，系爭萬善嘗之設立人即為被上訴人之先祖，固據被上訴人提出萬善嘗成立後之編年表、萬善嘗派下系統表為證（見原審卷㈢第31頁至第33頁、第62頁）。惟被上訴人所舉前揭事證，僅能證明兩造之先祖於清乾隆時代歸於同一，但猶無法證明系爭土地為被上訴人之上祖所捐而成立系爭萬善嘗之祭祀公業，被上訴人徒以兩造之先祖同一，遽謂其為系爭萬善嘗現派下員云云，不足為採。
⒍再者，祭祀公業既以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，自
應有享祀人、設立人。惟被上訴人主張系爭萬善嘗之祭祀公業，究其享祀人、設立人為何人，被上訴人歷次所陳不一，已如前述，且被上訴人自陳系爭萬善嘗無規約（見本院卷第109頁反面)，則其派下現員究如何產生，亦無從確定，參酌關於祭祀公業管理人之資格，習慣尚無任何限制，祇需具有意思能力之自然人即可，有派下之公業通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人管理人亦屬有效（見臺灣民事習慣調查報告，法務部編輯六版，第775頁）。而依系爭土地之台帳曾列載管理人為劉耀陳，嗣改為黃南琚，已如前述，則究系爭萬善嘗之管理人如何產生？其派下員究為何人，被上訴人均未能舉證以明其實，被上訴人遽以其為黃南琚之上祖之後世，據以主張其為系爭萬善嘗之派下現員云云，不足為採。
㈢綜上，被上訴人不能證明系爭萬善嘗係由其先祖所設立，亦
不能證明其為系爭萬善嘗派下現員，則被上訴人主張其已得派下現員過半數之推舉，並得向關西鎮公所申報發給系爭萬善嘗祭祀公業派下全員證明書之申報權人，為無理由。另被上訴人既未能證明其為申報權人，揆諸前揭說明，即應駁回被上訴人之請求，至上訴人就其抗辯事實是否能舉證，或上訴人是否為申報權人，則非本院所得論究，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依祭祀公業條例第6條、第10條第2項規定請求確認其為向關西鎮公所申報發給系爭萬善嘗派下全員證明書之申報權人，為無理由，不應准許。原審判決被上訴人勝訴，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 12 日
民事第八庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 劉坤典法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 12 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。