臺灣高等法院民事判決 101年度上字第719號上 訴 人 伸浩企業有限公司法定代理人 白崇賢訴訟代理人 王嘉成被 上訴人 臺北大眾捷運股份有限公司法定代理人 楊錫安訴訟代理人 林光彥律師上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國101年5月8日臺灣臺北地方法院100年度訴字第3856號第一審判決提起上訴，本院於103年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾柒萬陸仟肆佰玖拾玖元，及自民國一百年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔百分之八十四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人己由為蔡輝昇變更為楊錫安，有經濟部民國101年5月14日經授商字第00000000000號函、公司變更登記表附卷可稽（見本院卷㈠第37至44頁），其聲明承受訴訟（見本院卷㈠第36頁），應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人分別於97年9月19日、97年10月17日就南港線水電照明系統設備保養維護工作（案號：P00000000）、土城、板橋線水電照明系統設備保養維護工作（案號：P00000000）公開招標而由上訴人得標，兩造並分別於97年10月6日、97年11月3日簽訂南港線水電照明系統設備保養維護工作勞務採購契約書（下稱系爭南港線契約）及土城、板橋線水電照明系統設備保養維護工作勞務採購契約書（下稱系爭土城線契約，上開二契約合稱系爭契約）。上訴人於99年11月30日、100年2月28日依約完成設備全責維護、修繕工程，並通知被上訴人辦理驗收，被上訴人卻遲於100年3月29日、100年4月12日始驗收，依系爭契約第10條第1項約定，被上訴人自應於估驗、計價後，核實給付工作款予上訴人。詎被上訴人另要求上訴人備料修復毀損之接地電纜，然此部分已逾系爭契約範圍，被上訴人藉故不當止付系爭契約10月、11月計價款、尾款共新臺幣（下同）163萬865元，另扣押系爭契約履約保證金315萬8,483元，合計478萬9,348元，並進而於100年6月28日以原應給付工作款481萬2,849元，抵扣接地電纜355萬9,274元、2萬9,500元驗收罰款，僅退還122萬4,075元予上訴人，顯屬不當，爰依系爭契約第10條第3項、第13條第4項約定請求被上訴人給付工作款及返還履約保證金，並聲明：被上訴人應給付上訴人358萬8,774元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行等語。原審判決上訴人敗訴。上訴人聲明不服提起上訴，上訴聲明：原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人355萬9,274元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息〈上訴人撤回原請求返還罰款2萬9,500元部分之起訴聲明，見本院卷㈡第209頁，爰調整其上訴聲明〉。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：訴外人林文涵、黃跡一(下稱林文涵等2人)為上訴人員工，負責系爭土城線、南港線各捷運站之水電照明系統設備等保養維護工作，竟於99年8月至11月間，利用至各捷運站進行水電照明系統設備維護及檢修之機會，竊取被上訴人所有之接地避雷系統設備接地線及靜接地線等電纜線（下稱系爭電纜）販售圖利，就林文涵等2人因執行職務，不法侵害被上訴人權利之竊盜行為，已經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）於100年1月27日以99年度偵字第27321號併第27567號起訴書提起公訴，原法院刑事庭並於100年11月23日以100年度易字第314號判決林文涵等2人有罪在案。另接地避雷系統屬上訴人應負責故障檢修之項目，於99年8月至11月契約履約期間異常損毀，依約應由上訴人負責修復或更換新品，惟上訴人拒絕修復，經被上訴人於99年11月26日、99年12月7日發函定期催告上訴人進場修復，上訴人均未進場修復，經被上訴人催告仍未履行，被上訴人依系爭契約第10條第2項第5款約定得暫不給付估驗款，故上訴人請求給付估驗或價款為無理由；且上訴人工作未全部完工及有尚待解決事項，故不符系爭契約第13條第4項所定發還履約保證金之情形。另被上訴人已給付上訴人139萬1,330元（包括122萬4,075元、16萬7,255元）。再林文涵等2人竊盜行為，不僅使被上訴人損失系爭電纜材料，並使接地避雷系統因線路毀損而無法運作，致被上訴人受有支出修復費用348萬元、增加支出加班費用7萬7,884元、提供警方人員處理此案餐費1,390元計355萬9,274元之損害，上訴人依民法第188條第1項規定應負僱用人之連帶賠償責任，扣除被上訴人已獲賠60萬元，上訴人尚應給付被上訴人295萬9,274元，爰以此債權為抵銷之抗辯等語，資為抗辯，答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見原審卷㈡第115頁、第192頁、第444頁）：
㈠兩造於97年10月6日簽訂系爭南港線契約，其履約期間為97
年12月1日至99年11月30日。另於97年11月3日簽訂系爭土城線契約，其履約期間為97年12月1日至100年2月28日，有勞務契約在卷足憑（見原審卷㈠第78至150頁、第151至224頁）。
㈡上訴人之估驗計價款及尾款為163萬865元（南港線77萬5,67
5元、土城線85萬5,208元）；工作款及履約保證金有315萬8,483元（南港線152萬0,483元、土城線163萬8,000元）。
㈢被上訴人有扣抵上訴人關於接地電纜相關修復費用355萬9,2
74元及「南港線水電照明系統設備保養維護工作」末期計價及驗收罰款2萬9,500元。但被上訴人已給付上訴人139萬1,330元（包括122萬4,075元及16萬7,255元），有被上訴人100年6月28日北捷系字第00000000000號函、整批匯款媒體磁片清單（見原審卷㈠第13至14頁、卷㈡第34頁）。
㈣南港線水電照明系統設備保養維護工作之逾期罰款為2萬9,500元。
㈤被上訴人支出接地電纜相關修復費用共有355萬9,274元，且
被上訴人已取得賠償金額60萬元，故被上訴人尚有295萬9,274元未獲賠償（見原審卷㈡第444頁背面）。
㈥本件契約性質為勞務契約。
五、上訴人主張兩造簽訂系爭南港線契約、土城線契約，上訴人分別於99年11月30日、100年2月28日依約完成設備全責維護、修繕工程，並通知被上訴人辦理驗收，被上訴人遲於100年3月29日、4月12日始為驗收，且本應於估驗、計價後給付工作款予上訴人，詎藉故不當止付系爭契約10月、11月計價款、尾款163萬865元，並扣押系爭契約履約保證金315萬8,483元，嗣並以原應給付工作款481萬2,849元，抵扣接地電纜355萬9,274元及驗收罰款2萬9,500元共358萬8,774元後，僅給付122萬4,075元予上訴人，為此依系爭契約請求被上訴人給付工作款及返還履約保證金等語。惟為被上訴人否認，並則以前揭情詞置辯。本件應審究者為：㈠接地避雷系統之修復，是否為系爭契約之勞務給付內容？㈡上訴人是否得請求被上訴人給付估驗計價款、尾款及履約保證金？㈢被上訴人以上訴人應負僱用人侵權行為責任，其得請求上訴人賠償損害295萬9,274元，以此債權與上訴人本件請求之估驗計價款及尾款、保證金債權抵銷，是否有理由？㈣又上訴人主張被上訴人亦與有過失，上訴人得依民法第217條免除賠償之責，有無理由？（見原審卷㈡第126頁、第192頁、第444至445頁）。查：
㈠修復接地避雷系統是否為上訴人依系爭契約之勞務給付內容
？⒈依系爭契約第1條第1項約定：契約文件包括下列內容：1.契
約本文、附件及其變更或補充。2.招標文件及其變更或補充。3.投標文件及其變更或補充。4.決標文件及其變更或補充。5.依契約所提出之履行文件或資料（見原審卷㈠第79頁反面、第152頁反面）。是兩造除系爭契約本文外，亦同受上開其他契約文件之拘束。
⒉系爭契約第9條約定施作項目與數量，以工作說明書為依據
，而依卷存工作說明書第1條工作範圍約定略載：「…㈡工作概要：乙方（按係上訴人，下同）應依甲方（按係被上訴人，下同）最新維修版本工作說明書，執行各項工作、檢修…沿線車站捷運路權範圍內、隧道…、停車場、公共藝術及通風豎井之分電盤…、接地避雷、照明管路及污排水管路之定期保養維護及故障檢修…，遇有設備故障時應依契約規定到修時限及完工時限修復，以維持本契約範圍內各項設備正常運作。㈢本契約為全責維護契約（包工包料），乙方於契約範圍內遇設備發生故障時，應使用任何方式（包括新品更換及舊品修繕），使故障設備恢復至功能正常之運轉狀態，所需費用已包含於契約總價。㈣工作期限：乙方應依甲方開工通知函指定之日正式開工，並於開工之日起算共24個月止。」；第9條罰則約定略載：「乙方若擅自變更未依甲方核定排程執行預防維護作業，或未按設備數量、週期、與表單項目施作，經甲方查核確認屬實，甲方可要求乙方補做、重做外，每次依（表二）扣除該月該項系統費用，…」其後附表二亦包含接地避雷之設備。且於後附「需求說明」一、設備概況，㈡設備內容亦載明：「本契約包含…水電照明系統之分電盤…、接地避雷、照明及插座迴路、端牆門設備、廁所警鈴、洗眼設備（含移動式、生飲台、電熱水器、電氣管路及污排水管路等設施。」；後附「需求說明」二、工作介面除就㈠至㈥部分明載各項工作介面內容名稱外，其㈦其餘設備詳細內容以附件5設備數量表列明各項設備數量，由其附件5-1水電照明系統設備數量表可知，亦包括各站避雷接地系統，且該表備註欄亦明載接地系統包括電力、設備、靜接地系統及避雷接地系統；「需求說明」四、工作要求㈠預防檢修略載：「1、設備維修及更換週期表三亦載明接地避雷系統之維修週期及方式為半年檢（避雷、設備、系統接地電阻測試）。2、維修工作說明書(1)約定乙方應依甲方核定最新版本各設備維修工作說明書執行工作，各項設備維修工作說明書綜整表如表四」，該表四亦明載接地避雷系統為檢修設備之一（見原審卷㈠第80頁、第153頁；第91頁、第164頁；第95頁、第168頁；第97頁、第170頁；第98頁至第99頁、第108頁反面、第171頁至第172頁、第181頁反面）。
足認接地避雷系統確為系爭契約勞務給付檢修範圍。
⒊被上訴人曾於98年11月1日以故障檢修報告單載明板橋站出
口2接地箱體外觀銹蝕為由，通知上訴人檢修，經上訴人於98年11月2日派員檢修，確認係接地箱銹蝕後予以檢修完成，並依約提出故障檢修報告單，其上蓋有上訴人公司大小章（見原審卷㈡第137頁），堪認接地避雷系統確為系爭契約勞務給付檢修範圍。
⒋上訴人雖辯稱：接原避雷為每半年檢修一次，如發生故障，
在工作說明書另列清單，由上訴人購買維護須更換材料，被上訴人須另付費。且接地避雷系統電纜係人為破壞所致，被上訴人不得要求上訴人履行故障檢修。況接地避雷電纜總值高達數億元，依常理及經驗法則，接地避雷電纜之維修工作須「包工包料」，報酬不可能僅1,500多萬元；縱接地避雷系統屬水電照明系統設備，但不能改變預防檢修範圍，與故障檢修範圍不同云云。然：
⑴系爭契約需求說明四、工作要求㈡故障檢修已約定係包工包
料，設備如有故障情況時，上訴人依約即應依約定時限內赴現場檢修，如無法檢修須負責更換新品，契約金額已含括檢修備品及耗材所需費用等情（見原審卷㈠第98頁反面、171頁反面），而該水電照明設備，依附表5-1，係包含接地避雷系統（見原審卷㈠第108頁反面、第181頁反面），業如前述，上訴人上開抗辯，與系爭契約約定內容不符，洵無足取。
⑵上訴人另主張人為破壞不在故障檢修範圍，除為被上訴人所
否認外，且依系爭契約需求說明二、工作介面㈩約定：「契約範圍內之設備故障檢修、到修及完工時限、維持水電、照明設備可用度皆屬乙方責任，若經乙方舉證設備原因為天災、外力入侵等，致乙方未能符合到修、逾期完工及維持水電、照明設備可用度之相關規定時，得經甲方邀集乙方共同勘驗確認，乙方得免除罰責，但乙方亦須依甲方規定時效內完成檢修工作，不得以任何理由拒絕或要求任何費用」（見原審卷㈠第97頁反面、第170頁反面），已明文約定即便為天災或外力入侵所致之設備故障，亦須由上訴人負責檢修，不得要求被上訴人支付包含材料費用在內之任何費用，僅於上訴人未依約到修、逾期完工及維持水電、照明設備可用度時，得經被上訴人確認後，免予依罰則處罰，是上訴人主張勞務關係限於「故障檢修」之項目及水電照明，不包括「預防檢修」之「接地避雷系統」亦包含在包工包料在內，定期檢查表所列維護檢查項目，預防非檢修內容，人為破壞不屬設備故障範疇云云，殊無足取。
㈡上訴人是否得請求被上訴人給付估驗計價款、尾款及履約保
證金？⒈上訴人之員工林文涵等2人自99年8月間起至11月間，利用至
捷運站進行水電照明設備維護、檢修之機會，進入各該捷運站，趁凌晨捷運站無人注意時段，由黃跡一攜帶手電筒、破壞剪等工具，進入捷運站月台下方下廊道，竊取系爭電纜，再與林文涵共同將系爭電纜藏於鐵箱內推出捷運站後變賣，計竊取被上訴人所有系爭電纜計1,845公尺，嗣為被上訴人因系統異常始發現上情，林文涵等2人對上開情事業已坦承不諱，且經臺北地檢署於100年1月27日以99年度偵字第27321號併第27567號起訴書提起公訴，原法院刑事庭並已於100年11月23日以100年度易字第314號刑事判決林文涵等2人有罪在案。被上訴人於系爭契約期間內，因接地避雷系統異常損毀，通知上訴人檢修，為上訴人所拒，經被上訴人多次催告，分別於99年11月26日、12月7日發函要求上訴人於99年11月30日、12月10日前進場進行接地系統修復作業，並於100年1月1日前修復完成，上訴人均未修復，被上訴人嗣另自行僱工及使第三人華統科技有限公司（下稱華統公司）修復接地避雷系統，而支出355萬9,274元。有被上訴人於原審提出之起訴書、判決書、函文、會議紀錄、存證信函、結算明細表、詳細價目表、庶務零用金清單、收據、統一發票等件為證，（見原審卷㈡第44頁至第51頁、第130頁至第136頁、第26至29頁、第32頁、第52頁至60頁），且被上訴人就被上訴人另自行僱工及使華統公司修復接地避雷系統支出355萬9,274元部分亦不爭執（原審卷㈡第115頁），堪信為真。上訴人後雖稱未承認修復費用為355萬9,274元云云（見本院卷㈠第116頁反面），然按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1、3項定有明文。上訴人於原審100年12月8日言詞辯論期日當庭表示對被上訴人100年12月8日爭點整理狀所載不爭執事實「不爭執」，而其中不爭執事項四即係載明接地電纜相關修復費用355萬9,274元，嗣並於101年4月19日再次表明對被上訴人修復費用金額不爭執，有原審卷附爭點整理狀、言詞辯論筆錄可稽（見原審卷㈡第112頁、第115頁、第444頁反面），依前揭規定，已屬自認該部分事實，上訴人嗣後再予否認，不僅未撤銷前揭自認，且為被上訴人所不同意外，參酌證人即華統公司員工邱文生、邱創龍於本院證稱：伊負責捷運南港線及板橋線佈纜工程施作，施作內容為設備接地幹線與靜接地幹線及其分支線及接續線，即接地電纜，現場的線已經剪斷，只留線頭及剝接留下的線皮，有些整條更換，的些續接，因為穿牆或樓層的部分無法再穿透回去，只好用續接方式將兩頭接起來，但整條更換的情形較多，現場沒有留存舊的電纜線，其施作米數材料數量即為本院卷㈡所附被證九附件一接地電纜安裝數量表所示（詳本院卷㈡第91頁），施工電纜係直徑較小的電纜，因為大條接小條傳輸不夠，一定要兩條或三條小條才能相接一條大條的，當時地上留下的皮也是直徑較小的；被上訴人有部分大電纜不見了，故只好用二、三個小電纜去續接大電纜等語（見本院卷㈡第228頁至第231頁），且有被上訴人所提出之財物採購契約及其契約附件為證（見本院卷㈡第61頁至第161頁），堪信為真。
至上訴人雖主張系爭電纜總長度應僅為1,845公尺，價值應僅有26萬7525元等語，並提出林文涵等2人於刑事案件之陳報狀及附表之電纜單價來源總表及長度來源總表、偵查卷宗所附警詢筆錄、電纜長度統計表、各車站接地線被竊剪統計表為證（見本院卷㈡第172頁至第177頁、第182頁）；然該接地電纜系統經被上訴人測量後公開招標，而由華統公司承包，復經施工之華統公司施工人員即證人邱文生、邱創龍證述如上，則自難僅單純以遭剪斷之系爭電纜價值，據以計算被上訴人修復該接地避雷系統所需費用，上訴人上開主張自難採信，則上訴人既不能證明其前揭自認與事實不符，上訴人否認被上訴人支出修復接地避雷系統支出355萬9,274元云云，不足為採。
⒉系爭契約第10條第1項第1款、第2項第5款、第3項、第13條
第1項第5款、第4項、第32條約定：「部分工作款之支付，除另有約定外，由乙方依下列規定申請估驗計價，經甲方核實後給付之。但該估驗計價不得視為工作（物）業已驗收合格。1.估驗款：於開工後，每月十日申請估驗一次，給付該期內完成工作金額。」、「乙方如有下列情形之一者，甲方得暫不給付估驗款，至乙方履行或完成改善為止，但甲方仍應按期辦理估驗計價。…5.其他違反本契約約定或其他重要事項，經甲方催告仍未履行者。」、「契約工作全部竣工，並經驗收合格，除有特殊事由外，甲方應於十五日內填發結果驗收證明書，且無待解決事項後，付清尾款。」、「乙方繳納之履約保證金，差額保證金及其孳息，有下列情形之一時，甲方得不予發還或請擔保者應履行其擔保責任；其情形屬契約一部未履行者，甲方得視其情形不發還履約保證金、差額保證金及其孳息之一部分：5.查驗或驗收不合格，且未於最後通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵；仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。」、「於工作全部完工，經甲方驗收合格且無待解決事項後，一次無息發還全部保證金或解除全部保證責任。」「㈠於驗收時，甲方發現工作內容與契約約定不符，除依第33條約定，得以減價收受者外，乙方應在甲方通知之指定期限內修改或處理完妥。乙方逾期仍未修改或處理完妥，甲方得再指定期限通知改善，乙方逾期仍未辦理者，甲方得以乙方尚未支領之工作款、履約保證金或差額保證金，自行或使第三人改善，如有不足，由乙方負擔之。」（見原審卷㈠第80頁、第81頁、第83頁反面）。
⒊上訴人對被上訴人尚有估驗計價款及尾款163萬0,865元（南
港線77萬5,675元、土城線85萬5,208元）；工作款及履約保證金315萬8,483元（南港線152萬0,483元、土城線163萬8,000元），合計478萬9,348元，而上訴人就被上訴人主張之逾期罰款2萬9,500元部分不爭執，且同意該部分之給付，並於本件減縮該部分請求，經扣除後被上訴人應給付報酬為475萬9,848元。又被上訴人已給付報酬122萬4,075元、16萬7,255元等情，已如前述，惟16萬7,255元部分係屬系爭契約履約保證金孳息，有被上訴人於原審所提出其100年6月28日北捷系字第00000000000號函可憑（見原審卷㈡第33頁），依系爭契約第13條約定本應予發還，故僅得扣還122萬4,075元後，被上訴人尚須給付353萬5,773元。
⒋按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承
攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第1209號判決、96年度台上字第646號判決意旨參照）。本件被上訴人就接地避雷系統部分，固經多次催告上訴人修復未果，然被上訴人嗣後已自行及使第三人華統公司修復，而支付相關修復費用355萬9,274元，其中已自林文涵等2人獲得賠償金額60萬元，尚有295萬9,274元未獲賠償等情，均如前述。而系爭契約定有二年期限之勞務採購契約，二年期限屆滿，原則上不再提供勞務進行各站設備之維修，則依前開說明，被上訴人就扣除上訴人應負擔之修復費用、違約金等後，如有餘額，應返還該部分保證金予上訴人。
⒌被上訴人雖以系爭契約第13條第4項約定：於工作全部完工
，經甲方驗收合格且無待解決事項後，一次無息發還全部保證金或解除全部保證責任，本件尚有待解決事項，得不發還履約保證金云云。惟系爭契約第13條第1項關於保證金之全部或一部不發還，既係約定「得」不發還履約保證金；其情形屬契約一部未履行者，「得」視其情形不發還履約保證金之一部分，可見存在裁量之空間，且觀諸系爭契約第13條第1項第1款、第3款、第5款、第9款約定均係以被上訴人所受損害為扣抵保證金之標準，堪認被上訴人依系爭契約第13條第1項約定，該履約保證金應係具有擔保承攬人不履行契約所生損害之性質，自應以其因上訴人未履行契約所受損害為限，方符衡平。本件上訴人倘扣還被上訴人接地系統之損害賠償，上訴人已無待決事項，揆諸前揭約定，被上訴人自應無息發還全部保證金及解除全部保證責任。
㈢被上訴人以上訴人應負僱用人侵權行為責任，其得請求上訴
人賠償損害295萬9,274元，以此債權與上訴人本件請求之估驗計價款及尾款、保證金債權抵銷，是否有理由？⒈復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第188條第1項定有明文。另按「民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。」（最高法院42年度臺上字第1224號判例意旨參照）。是職務上之行為、與執行職務相牽連之行為、職務上予以機會之行為及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，皆屬執行職務之行為（最高法院84年度台上字第1125號、85年度台上字第1386號判決意旨參照），該等行為即令係受僱人為自己利益而為，亦無不同。上訴人員工林文涵等2人，自99年8月間起至11月間，利用至捷運站進行水電照明設備維護、檢修之機會，進入各該捷運站，趁凌晨捷運站無人注意時段，由黃跡一攜帶手電筒、破壞剪等工具，進入捷運站月台下方下廊道，竊取接地線、靜接地線等電纜線，再與林文涵共同將電纜線藏於鐵箱內推出捷運站後變賣，計竊取被上訴人所有系爭電纜，林文涵等2人經起訴判決等情，已如前述。則林文涵等2人依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段，對被上訴人自應負連帶賠償責任。至被上訴人主張上訴人應負民法第188條第1項之僱用人責任，雖為上訴人所否認。然林文涵等2人受僱於上訴人，擔任夜班水電照明養護工作技術員工作，負責土城線、南港線全線夜間水電照明維修工作，渠等每次進入捷運車站內作業時，出示被上訴人所核發之門禁卡並填寫門禁管制簿後進入管制區，並向捷運站長申領特製之T字把手開啟門扇，進入電纜線所在之下廊道；渠等利用維護、檢修設備之機會而竊取等情，業據渠等在偵審中自承在案，有臺北地檢署起訴書、原法院刑事判決、警詢之調查筆錄、偵查訊問筆錄、刑事聲請停止羈押狀、審判筆錄（見原審卷㈡第44頁至第51頁、第130頁至第136頁、第306頁至第311頁、第327頁至第336頁、第312頁至第315頁、第339頁至第340頁、第343頁至第355頁），本件林文涵等2人係利用其為上訴人員工，擁有被上訴人所核發予上訴人之門禁卡，並利用維護、檢修設備之機會，進入電纜線所在場域而竊取之，依前揭說明，上訴人自應與林文涵等2人各負連帶賠償責任，上訴人上開辯解，洵無足取。
⒉按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。本件上訴人扣除前開逾期罰款及已付122萬4,075元後，尚有工作款及履約保證金餘額353萬5,773元。而被上訴人因上開接地避雷系統所受損害355萬9,274元，已獲賠償60萬元，被上訴人就其餘295萬9,274元受損害金額，主張與應給付予上訴人工作款及履約保證金餘額353萬5,773元抵銷，自無不合。
㈣上訴人主張被上訴人亦與有過失，上訴人得依民法第217條
免除賠償之責，有無理由？⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。而所謂「被害人與有過失」須以被害人之行為為損害發生之共同原因，就損害之發生或擴大予以助力，並與損害之發生與擴大有相當因果關係者，始有過失相抵之適用。
⒉上訴人主張進入管制區之工單係由被上訴人提供，且須經被
上訴人管制單位處為登錄紀錄，並獲同意後方得進入，夜間更須於工作前二小時內向行控中心確認並填寫門禁管制登記簿，是被上訴人對人員管制進出負有監督審查義務，其放任非該線人員林文涵等2人進入捷運站軌道，對竊盜案件之發生與有過失，應減輕或免除上訴人損害賠償責任云云。查：系爭契約需求說明八、工作流程㈢預防檢修：1.乙方應依甲方核定之每月預計排程表工作項目進行施作，應於預定工作日當日至甲方辦公室領取派工單。4.進場時向站務員或甲方指定人員報到/簽退。7.每日完成工作後，乙方應填寫派工單內之完工報告及預防檢查表單用料表及機具使用表等，經乙方專案技術工程師核可後依甲方規定之期限內送甲方審查。㈣故障檢修：2.乙方進入甲方指定進場故障檢修時，須依下列規定及程序進場。⑴進入行車管制區、一般管制區及機廠管制區作業之工作人員均須持工單（工作申請、臨時工作申請單或報修單），向管制單位處登錄，獲管制單位同意後，方可進場作業。⑵夜間進入行車管制區作業，須於工作前二小時內向行控中心確認工作，並申請授權碼，持工單到達工作車站之旅客詢問處填寫門禁管制登記簿。進入行車管制區作業時，必須用無線電與行控中心確認才可進入，並而遵守工單上之注意事項。⑶進入行車管制區作業時，工作現場負責人（領班）必須做好安全防護措施，避免工作人員進入非工作區域（見原審卷㈠第102頁反面、第103頁）。林文涵進場時，工作申請單係填寫車站一般區域；又系爭電纜遭竊取之地方為下廊道，為後車月台下方高度約2公尺高之廊道，主要係用來放連結機房與機房或設備連結的電纜、接地設備等情，分別經被上訴人土板線電機二廠股長鄭永賢、系統處副處長曾騰璋於警詢時、偵查中陳明在卷（原審卷㈡第216頁、第218頁背面），是上開地區自非行車管制區，依約無須於工作前2小時向行控中心確認工作並申請授權碼，僅須持工單向被上訴人登錄，獲管制單位即各站站長檢查相關證件即可。又上訴人員工林育蔚於偵查中稱：一般維修人員進捷運站維修，會先至上訴人在板橋捷運站的辦公室拿各站的維修單，之後就到各站維修。進捷運站後先拿工單給站長，站長也會檢查承商證及行車管制，跟站長說要維修的部分，就自行前往該處，我們會分工，會派一個人去寫門禁（紀錄），其他人可能還要帶工具或燈具，但是站長一定會檢查工單及證件。（問捷運公司是否會知道你們公司會派誰來或幾個人來?）是到現場站長核對證件才會知道，因為我們都是算日薪的，所以會有未依公司排班表到捷運站維修之情形等語（見原審卷㈡第219頁），其流程除上訴人員工未依排班表到捷運站維修部分外，與上開約定大致相符。而依上開需求說明八、工作流程（四）故障檢修2.⑶規定：「進入行車管制區作業時，工作現場負責人（領班）必須做好安全防護措施，避免工作人員進入非工作區域。」顯見被上訴人就上訴人員工到場檢修時，不會派人到場監工督導，而均由上訴人員工逕自入場作業，是於系爭契約要求領班注意勿進入其他非工作區域，則上訴人員工即便利用檢修機會進入非工單所載之工作區域，亦難認被上訴人有何過失可言。又林文涵於警詢稱：伊自97年12月1日開始受僱於上訴人，擔任捷運土板線（即土城線）夜班水電照明養護工作技術員工作，期間有離職，98年9月才再回到上訴人處工作，回來就負責板南線（指南港線）全線夜間水電照明維修外，還有挑高照明之月檢及隧道插座照明月檢項目等語（見原審卷㈡第306頁反面、第307頁），黃跡一於警詢時稱：伊找林文涵說沒有工作，林文涵說他跟上訴人分包工作，他說不負責人員排班，都是林文涵自己決定人員，叫伊去工作等語（見原審卷㈡第318頁反面）；且同案嫌疑人潘建國亦稱：伊在上訴人公司任職，是林文涵聘請伊去的，負責水電維修及更換燈具等語（見原審卷㈡第322頁反面）；足見上訴人因有外包或部分檢修人員非為固定僱用之員工，而以日薪計價聘請人員，其實際檢修員工未必能符合排班表，此等乃有利上訴人員工調動及進行檢修作業，各站站長因此由上訴人自行登錄，惟仍會依約檢查承商證，並由帶隊之領班負責等情，係屬兩造實際作業之一定默契，自難逕以其有此等默契與系爭契約未完全相符，即認被上訴人與有過失。
六、綜上，被上訴人上開接地避雷系統所受損害為355萬9,274元，扣除已獲賠60萬元部分，尚有295萬9,274元，被上訴人就此部分據以對上訴人工作款及履約保證金餘額353萬5,773元，主張抵銷或依約扣抵後，被上訴人尚應給付57萬6,499元。
七、從而，上訴人依系爭契約請求被上訴人給付57萬6,499元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年9月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示，上開准許部分，因未逾150萬元，不得上訴第三審而告確定，自毋庸依兩造之聲請分別為准、免假執行之宣告，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致。至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 陳靜芬法 官 蔡政哲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。