臺灣高等法院民事判決 101年度上字第721號
上 訴 人 高國華訴訟代理人 陳逸華律師複 代理 人 徐孟琪律師訴訟代理人 李明諭律師
徐鈴茱律師上 一 人複 代理 人 陳怡彤律師被 上訴 人 大兆地產有限公司法定代理人 李興中訴訟代理人 劉祥墩律師
王彥迪律師上列當事人間給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國101年5月29日臺灣臺北地方法院100年度訴字第5269號判決，提起上訴，經本院於102年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人在第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法。但事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第4款定有明文。
查被上訴人以上訴人違反專任委託銷售契約書（下稱系爭專任契約）為由，訴請其給付服務報酬新臺幣（下同）489萬元本息。雖上訴人於本院審理期間始提出酌減違約金之新攻擊防禦方法（見本院卷308頁反面至309頁），惟此屬法院依職權調查事項，依上開規定，自應准許其提出，合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人於民國100年8月15日與伊簽訂一般委託銷售契約書（下稱系爭一般契約），以總價8,800萬元委託伊出售門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號3樓房屋及基地（下稱系爭房地），經伊詳細說明契約內容後，上訴人以其買賣不動產經驗，無須攜回契約審閱，並在契約上簽認其勾選「委託人簽訂本契約前，已確實攜回審閱3日以上（含）無誤」之選項。嗣上訴人於同年月19日以委託總價8,000萬元，改與伊簽訂系爭專任契約，並要求不得透露其售屋訊息，依系爭專任契約第6條第5項約定，伊於委託期間內覓得符合底價之買方，上訴人應配合簽認要約書或議價委託書等相關契約，否則依第11條第1項第3款約定，應給付依委託銷售總價6%計算服務報酬，經伊向上訴人說明條款內容後，上訴人表示無需攜回契約審閱，雖在契約簽認其勾選「委託人簽訂本契約前，已確實攜回審閱3日以上（含）無誤」之選項，惟伊仍讓上訴人將契約攜回，而上訴人事後未反應契約不明或審閱期間利益遭剝奪等情事，系爭專任契約自無違反消費者保護法（下稱消保法）第11條之1審閱期之規定。況上訴人為免系爭專任契約之委託銷售價格，扣除議價及仲介服務報酬，致其最終所獲款項過低，又於同年月19日再簽訂契約內容變更同意書（下稱系爭同意書），將委託售價調整為其實拿7,700萬元。嗣伊於100年9月16日覓得買方即訴外人汪支旺願以符合底價之8,150萬元承購，並簽妥買賣議價委託書（下稱議價委託書），及交付訴外人高展精密工業有限公司（下稱高展工業公司）500萬元支票，詎伊多次通知上訴人簽約未果，再以100年9月20日、同年9月27日存證信函催告其於同年9月23日、9月30日與買方簽訂議價委託書及買賣契約，上訴人藉故拒絕而違約等情。爰依系爭專任契約第11條第1項第3款約定，求為判命上訴人應給付被上訴人489萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。並願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：伊為及早出售系爭房地且避免全權委託被上訴人銷售無法獲得合理高價，乃於100年8月15日簽訂系爭專任契約後，再簽訂系爭一般契約取代，使各仲介業者自由競爭取得最高售價。而被上訴人提出錄音譯文，係趁伊趕赴授課致欠缺思量之際，所為私自錄音本無證據能力，況兩造真意在於簽訂系爭一般契約，自不受系爭專任契約文字所拘束。又伊在系爭一般契約及系爭專任契約上固簽認並勾選「委託人簽訂本契約前，已確實攜回審閱3日以上（含）無誤」選項，惟實際上伊未獲3日審閱期，被上訴人亦未詳細說明契約內容，依消保法第11條之1規定，系爭專任契約第6條第5項及第11條第1項第3款自不構成契約之內容。縱認該條款構成契約內容，惟被上訴人未依系爭專任契約書第7條第2款據實提供近3個月同路段、同性質不動產之成交行情，伊自得拒絕與買方簽約。再者，系爭專任契約第6條第5項，剝奪伊決定契約價格及簽約之權利，違反契約自由原則且對消費者不利，依消保法第11條第2項及第12條規定應為無效。再者，被上訴人實際上並未帶買方看屋，渠等基於通謀虛偽所簽訂議價委託書，自屬無效。又被上訴人未要求買方江支旺提出授權書或自行簽訂議價委託書，反由訴外人林坤申簽署，更未徵得伊同意即擅自收受江支旺交付200萬元及500萬元支票，甚未查知200萬元支票係無效票據，且被上訴人員工即訴外人李興中及蔡安宣並無不動產經紀人證照，被上訴人顯違反善良管理人之注意義務，依民法第571條規定不得請求報酬。縱認伊應負違約責任，惟被上訴人僅提供少部分勞務且未完成履約，依民法第252條規定應酌減違約金等語，資為抗辯。
四、原審依被上訴人所請為其全部勝訴之判決，上訴人不服，全部提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、被上訴人主張上訴人違約拒不配合與買方簽訂系爭房地之買賣契約，依系爭專任契約第11條第1項第3款約定，請求上訴人給付服務報酬489萬元本息等情，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。茲將本件兩造爭點分項析述如后：
㈠、被上訴人主張上訴人先簽訂系爭一般契約，再改簽系爭專任契約等語，上訴人則以相反簽約順序置辯。查系爭一般契約與系爭專任契約之簽約日期固均載為100年8月15日，惟系爭一般契約之銷售價格為8,800萬元，而系爭專任契約之委託銷售價格則為8,000萬元乙節，此觀諸上開契約內容即明（見原審卷7至10頁）。惟上訴人事後於100年8月19日簽訂系爭同意書，內容略以：「茲因實際考慮及必要，雙方一致修正原委託契約書事項如下：一、委託售價調整為新台幣柒仟柒佰萬元整…。三、其他變更內容：上述價格為屋主實收價，超出部分為受託人服務費，唯服務費不得超過總價之4%」等語（見原審卷11頁）。可見上訴人事後調整以扣除服務報酬後之實收價款為其委託銷售價格，而服務報酬依系爭一般契約或系爭專任契約第5條約定均為成交價4%，則系爭一般契約之8,800萬元銷售價格，扣除服務報酬352萬元後，尚有8,448萬元買賣價款可得，倘系爭一般契約已取代系爭專任契約，上訴人顯無將買賣可得價款自行調降為7,700萬元之可能。是上訴人辯以系爭一般契約取代系爭專任契約云云，顯悖離其事後簽署系爭同意書之舉，殊無可取。反之，依系爭專任契約之8,000萬元銷售價格，扣除服務報酬320萬元，上訴人僅獲得7,680萬元，上訴人為此將委託銷售價格調升為實收價款7,700萬元，符合事理之常。是被上訴人主張上訴人先簽署系爭一般契約，再改簽系爭專任契約等語，自屬可取。
㈡、按談話錄音內容如非隱私性談話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力（最高法院94年度台上字第2001號判決意旨參照）。查上訴人並不爭執被上訴人提出與其於100年9月18日對話錄音，並自行製作完整譯文（見原審卷73至94頁），復經原審當庭勘驗並更正部分爭議文字（見原審卷96頁）。則觀諸上訴人所製作之錄音譯文，其中被上訴人經紀營業員蔡安宣及李興中提及：「（蔡安宣）因為你簽一般約的第二天晚上你有打給我們店長，那我們店長就有跟你說如果別家都沒在處理，那就給我們專任處理，那你也同意，所以我才會再打電話約你到公司，我們把他改成專任約」、「（李興中）你是說交給你專案處理，所以我才會請他聯絡」、「（蔡安宣）所以我們才把一般約改成專任合約的」、「（蔡安宣）所以那天我跟你講的時候是說，你跟我們店長講好給我們專任處理，所以我們要改成專任約，所以我才會約你，你說剛好那天你要到樓上上課，我們才會約在你上課之前的時間到我們公司，你就說好，那你6點多過來…」、「（蔡安宣）高老師，其實在買方跟我出到8,000（萬）的時候，其實也已經達到你的實收，公司的佣收也有了，我大可以在8,000（萬）我就打住，就讓他付了…」、「（蔡安宣）就是，我們是先簽了專任約，之後，我才跟你說，因為如果你希望只開8,800（萬），我們有跟你說8,800（萬）這樣開，一殺，會達不到你要的價錢，要不要開高一點？因為我們想說開9,500（萬），那你又說，開那麼高，怕人家不來看，所以那時候我就跟你講說，事實上要賣到8,000萬元，以現在的市場是真的有困難，那能不能再給我們一個底限，才會有7,700（萬），所以才會，我們才另外一個契約變更的同意書。…所以我最後才會幫你把價格ㄍ一ㄥ到8,150（萬），我今天如果說真的只是顧我們公司自己的利益，那其實客人出到7,800（萬），其實公司也有利益的，客人出到8,000（萬）公司也有利益的」、「（蔡安宣）老師，你應該你有一起帶走啊，因為我那一天是把專任約的副本跟改價錢的那個副本，都讓你帶走了」、「（李興中）講到專任委託，專任委託必須要雙方同意，更改契約，一般約高老師你要隨時改都可以，一通電話來就可以立刻改價錢，這都沒問題，那所以才會為什麼有專任契約，專任契約是全力攻你這個案子，所以才會有專任約，專任約是你委託我，只有我才能賣，包括你屋主本身都不能賣」、「（李興中）可是契約上面有底價」等語，上訴人則以：「我是說一般專約嗎？」、「我好像是去改一個價錢」、「嗯…嗯…」、「出到6,800你們公司也有利益啊」、「我沒有仔細看這種…我以為是跟…我們先是簽一個專任的，改專任的？」、「那我不收這個斡也不行喔」、「底價，底價是你我之間，他又不知道，你們應該幫我呀，怎麼反過來打我呢？」等語回應，並再以：「現在整個問題，癥結卡在我媽那邊，她不搭配…我媽媽一路也是買房地產的，她一直看好這個房子的價值，那我媽媽就認為我賣這個價錢，是有一點太…那我剛好大陸的地方我買過，我處理掉了那邊的別墅，我之所以會有資金缺口是因為奢侈稅，套牢在南港的科學園區…時間就是要課奢侈稅，只能貸6成，我的資金2、3千萬元就卡在那邊，今天南京分班生意不好就把它先把它結束起來，放著收個租金也好」、「我那時候是因為比較缺錢，可是後來就有一種惜售的感覺，我是覺得有點可惜啦」、「其實我問過信義、永慶啦，任何的房子只要屋主最後惜售，他們也是沒辦法，不然這個就是這樣…就是一定要成交嘛…因為當時的考量當時第一個時間點和一個背景因素覺得是有一點點落差，我那時候說實在的真的有缺錢…」、「買房子真的是很怪喔，敢買、敢賣的時候就沒有好價錢，不想賣的時候突然…」、「如果說我還要再賣更高，我這樣對得起你們嗎？」、「那這個人還可以加到多少？」、「8,150要是…還會再加」、「那我執意還想加呢？那就談嘛，我如果還想加上去」、「…買房子就看口袋深度那你現在既然沒有缺錢的時候放那邊也好啦，我當初的時空背景是因為那時候說實在有點缺錢，那現在假如不缺錢的時候，這房子繼續沒賣掉，我只是惜售…」、「…這裡面是我媽媽的因素，我不想她88歲氣到有個三長兩短，我擔當不起」、「價錢的問題啦，我可以賣啊！沒有不能賣的東西啊。但是價錢到達我的滿足點，我就賣啊！但是這個價錢當初你講的價錢，我現在覺得惜售啊，以樓這價格我覺得還可以再高嘛…」、「但是我真的還想賣高一點，我手上癥結點就在這個價錢問題，我希望你們能夠諒解」等語（依序見原審卷73至74頁、80、86至87頁、89頁）。足見兩造討論仲介系爭房地事宜之對話錄音內容，並非隱私性談話，復無誘導虛偽陳述情形存在，自有證據能力。且依上開對談內容可知，上訴人事後因資金需求原因消失，希冀獲取更高售價，藉惜售為由抬價，並不斷要求被上訴人向買方加價，而不願依系爭專任契約履約等情，甚為明灼。
㈢、上訴人再以兩造真意係締結系爭一般契約，自不受系爭專任契約形式文字之拘束云云。惟依上開對話錄音所示，被上訴人經紀營業員不斷向上訴人陳述其從系爭一般契約，改簽系爭專任契約，並解釋兩份合約差異性，上訴人既親自參與簽約，難謂其不知契約轉換過程，況上訴人因系爭專任契約委託銷售價格過低，事後再簽系爭同意書，改以實收金額抬高委託銷售價格乙節，前已詳述，足見兩造最後簽署系爭專任契約，並非系爭一般契約甚明。是上訴人事後顛倒簽約順序，擷取被上訴人經紀營業員在上開對話錄音提及系爭一般契約可隨時更改內容，再辯以其真意在於簽署系爭一般契約云云，顯與實情不合，顯無可取。
㈣、次按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間，消保法第11條之1定有明文。另行政院消費者保護委員會第99次委員會議通過「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」，其中第1條第1項規定不動產委託銷售定型化契約審閱期間不得少於3日，違反該規定者，該條款不構成契約內容。惟上開規定之立法理由在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達，故消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，然企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，而於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由之原則，尚非不可。且於簽約後已經將上述定型化契約交付予消費者，消費者隨時得查閱契約條款，有隨時瞭解契約條款之機會，在經過相當合理之期間後，消費者未曾主張契約審閱期遭剝奪，亦未曾反應有不瞭解契約條款或主張契約條款之不公平處，則此時已難謂消費者係於匆忙間訂立契約而不知該契約之相關權利義務，其訂立之契約有失公平之虞。是企業經營者雖於簽約前未給予消費者3日以上之契約審閱期，自亦應認為上述契約審閱期之瑕疵已經補正，消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張契約條款因違反審閱期而排除契約條款之適用。查上訴人雖以被上訴人未給予3日審閱系爭專任契約云云，惟上訴人係補教界名師，並非知識淺薄之人，且其在上開對話錄音自陳具有買賣不動產經驗，則上訴人顯已瞭解契約內容，始在系爭專任契約之契約審閱權欄勾選「委託人簽訂本契約前，已確實攜回審閱三日以上無誤」並簽名確認無訛。另參以被上訴人經紀營業員蔡安宣在上開對話錄音提及「老師，你應該你有一起帶走啊，因為我那一天是把專任約的副本跟改價錢的那個副本，都讓你帶走了」等語（見原審卷80頁），上訴人並未加以否認，則其處於可隨時查閱系爭專任契約狀態，且自簽訂系爭專任契約至被上訴人於100年9月16日覓得符合底價之買方期間，上訴人未曾向被上訴人反應系爭專任契約審閱權遭剝奪，縱被上訴人在簽約前未給予上訴人審閱期，如前所述，該瑕疵業經補正。是上訴人事後執消保法第11條之1審閱期之規定，抗辯系爭專任契約第6條第5項委託之義務及第11條第1項第3款違約之處罰，不構成契約內容云云，自無足取。再者，委託銷售價格係賣方自行決定委託仲介業者銷售不動產之售價，倘買方出價已達委託銷售價格而成交，賣方本於誠信自應受出價所拘束，否則仲介業者或買方將無所適從，難謂有何顯失公平情事。是上訴人以系爭專任契約第6條第5項，剝奪其決定價格或簽約權利，違反契約自由原則且顯失公平，依消保法第12條規定為無效云云，自無可取。
㈤、上訴人又以被上訴人所覓買方汪支旺未實際看屋，且未出具授權書，逕由林坤申簽署議價委託書，自屬通謀虛偽而無效云云，為被上訴人所否認。經查：
1.證人林坤申於本院審理時證稱：伊告訴買主江支旺系爭房地值得投資，經與被上訴人聯絡後，隔天由蔡安宣陪同伊與江支旺看屋，當時沒有學生在上課，進屋先是櫃台，裡面走道有高低差，教室也有高低差，後面有一個很大露台等語，經核與證人江支旺於本院審理時證述：林坤申告訴伊系爭房地出租利潤優於定存利息，往後也會增值，仲介帶林坤申與伊於100年9月間看屋，隔壁係另家補習班，進入系爭房地為櫃台，中間走道兩旁為教室，教室地板有點斜坡，最後面是陽台，當時沒有學生上課等情相符（依序見本院卷102頁反面、105、195頁）。雖證人即上訴人班主任李詩莉於本院審理時證稱：上訴人交待看屋一定要通知伊，再由伊與上訴人作確認，伊於100年8、9月上班期間，並未看見被上訴人帶人來看屋，櫃台人員也沒通知此事云云（見本院卷198頁反面至200頁），惟李詩莉係上訴人員工，本難期其證詞公允，倘被上訴人未帶江支旺與林坤申看屋，渠等豈能憑空描述屋內情景？更何況投資房地並非以看屋為要件。是上訴人以被上訴人未帶江支旺看屋，故其並非買主云云置辯，自無可取。
2.至上訴人再以江支旺未出具授權書或親自簽署議價委託書，質疑其買方身分云云，惟證人林坤申於本院審理時證陳：江支旺係高展工業公司及高展鋼模有限公司（下稱高展鋼模公司）的老闆，江支旺接受伊建議，並授權先後以7,500萬元、7,700萬元、7,800萬元、8,000萬元、8,150萬元出價與被上訴人協談，伊於100年9月14日簽署7,700萬元議價委託書，交付高展鋼模公司200萬元支票，被上訴人認為出價太低，伊又於100年9月16日簽署8,150萬元議價委託書，交付高展工業公司500萬元支票，後來被上訴人邀2次簽買賣合約，伊與江支旺都到場，上訴人卻未到等語，且證人江支旺於本院審理亦證稱：高展鋼模公司負責人登記為伊太太江李秋美，高展工業公司負責人登記為伊兒子江昇展名字，伊係這兩家公司實際負責人，議價委託書只是斡旋金合約，伊請林坤申代簽，正式買賣合約則由伊簽署，伊認為授權書不重要，有無付款成交比較重要，但後來伊到場準備簽約，上訴人都不來，仲介一直打電話給上訴人，上訴人推託不來等語（依序見本院卷101頁反面、103至104頁、194頁反面、196至197頁），並有高展工業公司及高展鋼模公司基本資料可參（見本院卷46、96頁）。可見本件買方自始即為江支旺，縱其未出具授權書，林坤申在議價委託書亦未表明代理之旨，充其量僅係渠二人間授權問題，並不影響江支旺出價購買系爭房地之效力。更何況，被上訴人係仲介業者，並非徵信業者，其覓得符合底價之買方促成交易，即完成系爭專任契約責任，至買方履約能力，則非屬被上訴人應負契約義務範疇。
3.雖江支旺在高展工業公司支票上誤蓋高展鋼模公司印章，致該紙200萬元支票，因發票人簽章不符而無效等情，有永豐商業銀行重新分行101年11月7日永豐銀重新分行（101）字第00018號函及200萬元支票可參（見本院卷127、57頁）。
惟該紙200萬元支票係江支旺出價7,700萬元所交付斡旋票據，此觀諸議價委託書記載即明（見本院卷56頁），倘因此而成交，江支旺仍應負最終付款責任，並不因無效票據而免責。但因此次出價根本未達簽約門檻而失效，被上訴人亦未據此要求上訴人履約，則上訴人事後執該紙無效票據，認江支旺並無意購屋云云，自無可取。嗣江支旺再出價至8,150萬元，並交付高展工業公司500萬元支票（見本院卷45頁），已符合上訴人委託銷售價格，上訴人即負有簽約之義務。雖上訴人質疑高展工業公司票信及江支旺資力云云，惟高展工業公司於100年9月間，並無退補或拒絕往來等票信不良紀錄乙節，有永豐商業銀行重新分行101年11月21日永豐銀重新分行（101）字第00021號函暨檢附支票帳戶資料可參（見本院卷129至130頁），江支旺亦當庭提出現已劃叉作廢之500萬元支票供查核，釋疑上訴人所稱該紙票據不存在等情（見本院卷155頁反面、196、206頁）。再參以高展工業公司100年度營利事業所得稅結算申報書資產負債表所示，資產總額為104,491,407元、銀行存款為47,089,276元（見本院卷231頁），及本院依職權調閱江支旺財產總歸戶亦有3,600多萬元資產（見本院卷249頁反面，證物另密封證物袋），足見高展工業公司票信無虞，江支旺係具有相當資產之人，顯非被上訴人所覓充為買方之人頭。是上訴人執此認江支旺、林坤申與被上訴人通謀虛偽簽署議價委託書為無效，被上訴人違反善良管理人之注意義務，不得向其請求報酬云云，殊無可取。
㈥、依系爭專任契約第6條第5項約定：「委託期間內，若受託人已覓得符合底價之買方時，委託人應配合簽認要約書或議價委託書等相關契約」；第11條第1項第3款約定：「委託人違反第6條第5項之義務或拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價6%計算之服務報酬，並應全額1次付予受託人」等語（見原審卷9頁反面至10頁）。
查被上訴人於系爭專任契約委託銷售期間，覓得江支旺出價8,150萬元，已達上訴人委託銷售價格，並收妥500萬元支票，上訴人於100年9月16日及同年月17日以數通簡訊通知上訴人（見原審卷56至57頁），兩造為此於100年9月18日進行上開電話錄音之對話，嗣被上訴人以100年9月20日、同年9月27日存證信函催告上訴人應於同年9月23日、同年9月30日與買方簽約（見原審卷13至16頁）。惟上訴人事後卻抬高售價，拒絕履行簽約義務，並於100年11月23日另以8,500萬元出售系爭房地等情，有公證買賣契約書可參（見本院卷63至68頁），足見上訴人違約情事，甚為明灼。是被上訴人依系爭專任契約第11條第1項第3款之約定，請求上訴人依委託銷售總價6%即489萬元（計算式：8,150萬元×0.06＝489萬元）給付服務報酬，自屬有據，應予准許。雖上訴人抗辯被上訴人未依系爭專任契約書第7條第2款約定，提供近3個月同路段、同性質不動產之成交行情供其訂價參考云云，縱認屬實，亦須被上訴人有隱匿不實，始負損害賠償責任，顯與上訴人履行簽約義務，究屬兩事。是上訴人執此拒絕簽約云云，即屬無據。至上訴人事後再以被上訴人員工李興中、蔡安宣並無不動產經紀人資格云云。惟按經紀人員指經紀人或經紀營業員。經紀人之職務為執行仲介或代銷業務；經紀營業員之職務為協助經紀人執行仲介或代銷業務；中華民國國民經不動產經紀人考試及格並依本條例領有不動產經紀人證書者，得充不動產經紀人。經中央主管機關或其認可之機構、團體舉辦不動產經紀營業員訓練合格或不動產經紀人考試及格，並向中央主管機關指定之機構、團體登錄及領有不動產經紀營業員證明者，得充任不動產經紀營業員，不動產經紀業管理條例第4條第7款、第13條第1項、第2項分別定有明文。
雖李興中、蔡安宣未具有不動產經紀人資格，但具有經紀營業員資格，則渠二人為被上訴人從事聯絡買賣雙方及帶看等行為，自係協助不動產經紀人執行仲介或代銷業務行為，並無違反上開規定。況上訴人在委託銷售系爭房地過程，依渠二人名片或系爭一般契約及系爭專任契約上所蓋經紀營業員戳章，早已知悉渠二人資格，事後執此質疑渠等專業資格云云，諉無可取。
㈦、末按，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例可參）。依系爭專任契約第11條第1項第3款約定：委託人違反第6條第5項之義務或拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價6%計算之服務報酬。惟參照系爭專任契約第5條第1項約定，被上訴人於買賣成交時，得向上訴人收取以實際成交價4%服務報酬，可見被上訴人依系爭專任契約第11條第1項第3款所請求6%服務報酬，其中4%即326萬元部分本屬於視為其完成仲介義務得收取服務報酬，並非違約金。至額外2%即163萬元部分始屬違約金性質。是上訴人抗辯6%即489萬元服務報酬均為違約金云云，即非可採。再者，上訴人事後毀諾拒絕與買方簽訂買賣契約，除造成被上訴人未能向其收取成交價4%服務報酬，同時也造成被上訴人未能向買方收取服務報酬之損失，而買方服務報酬通常為成交價2%，則被上訴人向上訴人請求成交價2%之違約金，填補其交易所受損失而已，並無過高而須酌減之處。至上訴人以被上訴人付出勞務成本過低，不得請求高額報酬云云，顯係誤解仲介業性質在於媒介買賣締約之機會，本非以勞務付出多寡予以估算。是上訴人抗辯應酌減被上訴人請求服務報酬云云，自無可採。
六、綜上所述，被上訴人依系爭專任契約第11條第1項第3款約定，請求上訴人給付489萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即100年11月22日，送達證書見原審卷21頁）至清償日止，按年息5%計算利息，為有理由，應予准許。原審為被上訴人全部勝訴之判決，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 黃書苑法 官 傅中樂正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。