臺灣高等法院民事判決 101年度上字第723號上 訴 人 永豐商業銀行股份有限公司法定代理人 邱正雄訴訟代理人 稅明諒
黃春旺被 上訴人 黃好欵
蔡劉蔭洪蔡愛桃共 同訴訟代理人 張曼隆律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國101年5月31日臺灣板橋地方法院101年度訴字第498號第一審判決提起上訴，本院於101年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠訴外人洪富榮邀同被上訴人黃好欵為連帶保證人，於民國（
下同）80年8月14日向上訴人借款新台幣（下同）480萬元，嗣因洪富榮積欠本金365萬8,830元，及自84年9月1日起算至清償日止之利息及違約金，上訴人於98年11月17日對洪富榮及被上訴人黃好欵聲請核發支付命令，該支付命令於99年5月13日確定。
㈡新北市○○區○○○段○○○○段○號5305（即門牌號碼新
北市○○區○○街○○巷○○○號），及新北市○○區○○○段○○○○段00000000000000000000地號3筆土地、所有權應有部分各4分之1（下稱系爭房地），原登記為被上訴人黃好欵所有，被上訴人黃好欵於99年1月11日以買賣為原因移轉登記予被上訴人蔡劉蔭，被上訴人蔡劉蔭復於99年3月1日以買賣為原因移轉登記予被上訴人洪蔡愛桃，移轉登記時間均在上訴人聲請支付命令之後。系爭房地出售與市價不符。且於出售後其抵押債務人及義務人仍為被上訴人黃好欵而未改變。且該買賣以現金支付，而未以支票支付，均已悖離一般不動產買賣慣例，顯見被上訴人間基於虛偽通謀意思表示而為所有權之移轉。
㈢依民法第87條第1項、第113條、第242條、第767條規定，主
張被上訴人間就系爭房地買賣行為及移轉登記行為無效，請求先位聲明：⒈確認被上訴人黃好欵與被上訴人蔡劉蔭間於99年1月11日就系爭房地所為之買賣關係不存在。⒉確認被上訴人蔡劉蔭與被上訴人洪蔡愛桃間於99年1月26日就系爭房地所為之買賣關係不存在。⒊被上訴人蔡劉蔭就系爭房地於99年1月11日所為之所有權移轉登記應予塗銷。⒋被上訴人洪蔡愛桃就系爭房地於99年3月1日所為之所有權移轉登記應予塗銷。
㈣縱非通謀虛偽意思表示，惟被上訴人間明知其所為有償行為
損害上訴人之債權。上訴人基於民法第244條第2、4項規定，請求備位聲明：⒈被上訴人間於98年12月4日、99年1月26日，就系爭房地所為之買賣行為，及於99年1月11日、99年3月1日，以買賣為登記原因所為之所有權移轉行為，應予撤銷。⒉被上訴人蔡劉蔭應將系爭房地，經新北市板橋地政事務所以99年板登字第005710號為收件字號，於99年1月11日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。⒊被上訴人洪蔡愛桃應將系爭房地，經新北市板橋地政事務所以99年板登字第55870號為收件字號，於99年3月1日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人黃好欵於98年12月4日將其所有系爭房地出售予被
上訴人蔡劉蔭，因被上訴人蔡劉蔭考量黃好欵所剩貸款僅餘84餘萬元，若將原抵押債務人黃好欵變更為被上訴人蔡劉蔭，必須由黃好欵還清原抵押銀行之欠款，辦理塗銷抵押權登記，再由被上訴人蔡劉蔭另覓銀行辦理抵押貸款及繳納相關規費等繁瑣程式，乃與黃好欵協商，所剩貸款84餘萬元，由其承接，而作買賣價金之一部，雙方合意以383萬元成交，再給付餘款298萬1,934元。被上訴人蔡劉蔭交付50萬價金之後，即委由代書向銀行申辦貸款，以支付其餘應付款，因銀行除要求提供保證人外，並要求蔡劉蔭提出所得證明，然蔡劉蔭為家庭主婦，無力提出該證明致無法貸款，代書乃向被上訴人黃好欵及洪蔡愛桃反應，經代書居中協商，由被上訴人洪蔡愛桃加計10萬元，即以393萬元總價購買系爭房地，扣除原房屋貸款餘額84萬8,066元，由洪蔡愛桃承受，實付金額為308萬1,934元，均由被上訴人洪蔡愛桃以付現方式完成買賣，被上訴人間所為買賣及所有權移轉登記之行為並非通謀虛偽意思表示。
㈡上訴人並未舉證被上訴人黃好欵已陷於無資力，而有害及其
債權之情形，且被上訴人蔡劉蔭與洪蔡愛桃於買受系爭房地時，並不知悉上訴人與黃好欵間有何債權債務關係。上訴人之後位請求顯與民法第244條規定不符。且上訴人於101年1月9日始提起本件撤銷訴訟，已逾民法第245條所定一年之除斥期間等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：⑴確認被上訴人黃好欵與被上訴人蔡劉蔭間於99年1月11日就系爭房地所為之買賣關係不存在。⑵確認被上訴人蔡劉蔭與被上訴人洪蔡愛桃間於99年1月26日就系爭房地所為之買賣關係不存在。⑶被上訴人蔡劉蔭就系爭房地於99年1月11日所為之所有權移轉登記應予塗銷。⑷被上訴人洪蔡愛桃就系爭房地於99年3月1日所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈢備位聲明：⑴被上訴人間於98年12月4日、99年1月26日，就系爭房地所為之買賣行為，及於99年1月11日、99年3月1日，以買賣為登記原因所為之所有權移轉行為，應予撤銷。⑵被上訴人蔡劉蔭應將系爭房地，經新北市板橋地政事務所以99年板登字第005710號為收件字號，於99年1月11日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。⑶被上訴人洪蔡愛桃應將系爭房地，經新北市板橋地政事務所以99年板登字第55870號為收件字號，於99年3月1日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張訴外人洪富榮邀被上訴人黃好欵為連帶保證人，於80年8月14日向上訴人借款480萬元，嗣洪富榮尚積欠本金365萬8,830元及利息與違約金。上訴人於98年11月17日對洪富榮及被上訴人黃好欵聲請核發支付命令，該支付命令於99年5月13日確定。被上訴人黃好欵於其聲請核發支付命令期間即99年1月11日將系爭房地出售予被上訴人蔡劉蔭，嗣被上訴人蔡劉蔭又於99年3月1日再將系爭房地出售予被上訴人洪蔡愛桃，其二次密集移轉所有權顯為意圖脫產，為通謀虛偽意思表示，縱非通謀虛偽意思表示，備位主張被上訴人間所為買賣行為有害其債權，其得請求撤銷被上訴人間債權行為及物權行為等語，被上訴人則以前詞置辯。是本件所應審酌者為被上訴人間就系爭房地之買賣行為是否為通謀虛偽意思表示？若非通謀虛偽意思表示，上訴人依民法第244條，請求撤銷被上訴人間就系爭房地之債權行為及物權行為，並塗銷所有權移轉登記，有無理由？
五、被上訴人間就系爭房地之買賣行為，並非通謀虛偽意思表示：
㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院48年度台上字第29號判例、100年度台上字第415號裁判要旨參照）。次按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號裁判要旨參照）。
㈡上訴人主張被上訴人間就系爭房地之買賣係基於通謀虛偽意
思表示而為，為被上訴人所否認，自應由上訴人就利己之事實負舉證責任。上訴人舉證據無非以：⑴不動產買賣契約書所載之買賣價金僅383萬元及393萬元，與上訴人委託第三人鑑估金額710萬元落差甚大，⑵系爭房地之抵押債務人及義務人仍為被上訴人黃好欵，⑶被上訴人洪蔡愛桃自始承認系爭房地之所有權移轉登記，均為不實之買賣，及洪慧敏之陳述為依據。
㈢經查，上訴人所提委託第三人鑑估金額為710萬元之日期為
100年8月24日，有卷附鑑定書可稽（見原卷第30-33頁），與被上訴人黃好欵、蔡劉蔭於98年12月4日簽訂買賣契約書之時間相差20個月，足證該鑑定書並非在於鑑定系爭買賣契約成立時系爭房地之真實價格；又依據卷附土地謄本及鑑定書之記載，101年1月公告現值每平方公尺116,000元，99年1月移轉現值為每平方公尺86,200元（見原審卷第24、33頁），亦可見系爭土地價格有上揚之情形；且決定買賣交易價格之因素甚多，尤在於買賣雙方之協商，賣方亦有可能賤價求售，而未必與市價相符，是上訴人所提鑑定價格，不足以作為被上訴人間虛偽買賣之證據。又買賣雙方欲以何種方式給付買賣價金，乃買賣雙方之自由，買方不願以代清償方式將系爭房地設定新抵押權以塗銷原設定之抵押權，而選擇承受賣方之貸款債務以抵付買賣價金，而賣方願意接受，自無不可，至於抵押權設定是否變更抵押債務人及義務人，須經抵押權人之同意，買方不願以系爭房地設定新抵押權而仍成為義務人乃其自由。是以，本件究不能以抵押債務人及義務人未變更為被上訴人洪蔡愛桃，即謂被上訴人間為通謀虛偽意思表示之買賣。又被上訴人於原審業已坦承：洪蔡愛桃為黃好欵之夫洪富榮之堂嫂，亦為黃好欵之堂嫂，而黃好欵及洪蔡愛桃與蔡劉蔭均不認識，亦無親戚關係等語（見原審卷第201頁），並經證人王碧華證述在卷（見原審卷第248-249頁），是以被上訴人蔡劉蔭與被上訴人洪蔡愛桃應無親戚關係，堪以認定。上訴人迄未舉證，即臆測被上訴人蔡劉蔭與被上訴人洪蔡愛桃應為親戚關係，而有虛偽買賣云云，顯屬無稽。況是否具有親戚關係亦與本件為真實買賣（詳如後述）無涉，上訴人以被上訴人蔡劉蔭之夫與被上訴人洪蔡愛桃同姓，推論被上訴人蔡劉蔭、洪蔡愛桃間具有親戚關係，本件買賣為虛假云云，實不足採。
㈣次查，被上訴人洪蔡愛桃曾向上訴人陳稱：「伊並不知道被
上訴人黃好欵或其夫洪富榮有欠上訴人款項，系爭房地本係伊買來給洪富榮住的，登記在被上訴人黃好欵名下，伊擔心洪富榮有無欠別的銀行的錢，系爭房地又被查封，所以把房子登記回來，伊等其實也不知道係脫產；伊先把系爭房地再登記回來，等哪天洪富榮都沒有欠銀行錢的時候，再還給洪富榮」等語，有錄音譯文供參（見原審卷第191、253頁、本院卷第253頁），然查核閱該錄音內容參酌以觀，可知被上訴人洪蔡愛桃原先不知道被上訴人黃好欵或其夫有欠上訴人款項，何來幫被上訴人黃好欵脫產避債之說？且其買受系爭房地所有權之目地係要保住系爭房地讓洪富榮能繼續居住，且綜觀該錄音內容，被上訴人洪蔡愛桃始終並未於上開談話內容承認本件買賣係虛假之對話，上訴人斷章取義任意擷取「沒有欠銀行錢的時候，再還給洪富榮」之文句，認為被上訴人承認該買賣為蓄意脫產避債云云，自不足採。至於被上訴人洪蔡愛桃取得系爭房地之原因為買賣等情，業據被上訴人提出買賣契約書、價金收據（分三次支付）為證（見原審卷第120-126頁、187-189頁），及舉證人王碧華為證。證人王碧華證稱：（問：被上訴人蔡劉蔭向被上訴人黃好欵購買系爭房地，以及被上訴人洪蔡愛桃向被上訴人蔡劉蔭購買系爭房地的買賣契約書，是否由你所擬？）是的，訂約的過程是被上訴人黃好欵、被上訴人蔡劉蔭買賣不動產，就到我事務所簽立買賣契約書，本來他們約定好尾款用銀行貸款給付，我問了幾家銀行，但銀行要被上訴人蔡劉蔭所得或是工作證明，但被上訴人蔡劉蔭拿不出來，後來被上訴人蔡劉蔭問我有無其他辦法，我就打電話給被上訴人洪蔡愛桃，因為我知道被上訴人洪蔡愛桃是被上訴人黃好欵的親戚，被上訴人洪蔡愛桃的經濟能力不錯，我就問被上訴人洪蔡愛桃是否知道被上訴人黃好欵要賣房子，她表示不知道，後來被上訴人洪蔡愛桃就到我事務所瞭解情形，我有告訴被上訴人洪蔡愛桃關於被上訴人蔡劉蔭沒有辦法貸款的事情，被上訴人洪蔡愛桃跟被上訴人蔡劉蔭談過後，就變成由被上訴人洪蔡愛桃向被上訴人蔡劉蔭購買。被上訴人洪蔡愛桃向被上訴人蔡劉蔭買的買賣契約書也是我寫的。（問：貸款如何處理？）由被上訴人洪蔡愛桃承接被上訴人黃好欵的貸款。（問：你有看到他們付款嗎？）有，第一次是被上訴人蔡劉蔭拿50萬元給被上訴人黃好欵，時間是簽約當天。（問：依照被證12的收據，被上訴人黃好欵收到被上訴人蔡劉蔭給付第一期款50萬元，時間是99年1月26日，不是訂約98年12月4日？）後來賣給被上訴人洪蔡愛桃時，被上訴人洪蔡愛桃付50萬元給被上訴人蔡劉蔭，但被上訴人蔡劉蔭付給被上訴人黃好欵的收據不見，所以再請被上訴人黃好欵在收據上簽名，當時沒有去考慮原先訂約的日期，就以補寫收據的日期當作付第一期款的日期，事實上被上訴人蔡劉蔭付給被上訴人黃好欵的第一期款是98年12月4日，是簽約的當日。（問：兩個買賣契約各自由買受人付款給出賣人，還是由被上訴人洪蔡愛桃直接付給被上訴人黃好欵，被上訴人洪蔡愛桃再補10萬元給被上訴人蔡劉蔭？）是直接轉過去，三方面都有到現場，被上訴人洪蔡愛桃拿錢給被上訴人黃好欵，我請被上訴人蔡劉蔭簽收據。被上訴人洪蔡愛桃又再拿10萬元給被上訴人蔡劉蔭，被上訴人蔡劉蔭那10萬元就付給我，給付代書費，還有包括我幫他們協調的費用。（問：收據加起來的金額為何與買賣契約書上面的金額不同？）收據的金額是除了買賣價金以外，還包括被上訴人蔡劉蔭要付給我10萬元代書費，這錢是由被上訴人洪蔡愛桃幫被上訴人蔡劉蔭出的。（問：被上訴人黃好欵收被上訴人蔡劉蔭的收據，比買賣價金多了10萬元？）被上訴人蔡劉蔭付給被上訴人黃好欵的尾款一直無法出來，這10萬元是違約金，這是我幫他們協調的，本來被上訴人黃好欵要求要賠50萬元，後來是我幫他們協調成10萬元。
（問：被上訴人蔡劉蔭收到被上訴人洪蔡愛桃的收據的金額是318萬元，而買賣契約書是308萬元，所以多出來的10萬元是要給你的代書費？）是的等語（見原審卷第248-249頁），所言與買賣契約、收據記載均相符合，參以：被上訴人洪蔡愛桃本身資力甚佳，其每月有301,500元之房租收入，包括自己為出租人之租金收入每月為122,000元，及以其兒洪育恆為名義為出租人，每月租金收入為179,500元，有卷附租賃契約書五份為證（見原審卷第152-186頁），況上訴人亦於上開錄音中自陳「你在萬華分行的存款還有400多萬，我們都查過了」（見本院卷第23頁）等情以觀，足證被上訴人洪蔡愛桃有能力以現金購買系爭房地。堪信被上訴人黃好款與被上訴人蔡劉蔭間、被上訴人蔡劉蔭與被上訴人洪蔡愛桃間有買賣關係存在。上訴人以被上訴人洪蔡愛桃未以支票給付，而以現金支付，現金來源未明，有違買賣交易習慣，而謂系爭買賣為虛假云云，尚不足採。至於上訴人所提房屋使用現況調查表（見原審卷第263頁）固載：「洪蔡愛桃僅為人頭，並未居住於此。購買不動產即入住至今10幾年，房貸自己繳納」等語。惟查受訪者為洪慧敏，該人自幼即有中度智能不足之障礙，此有卷附臺北市立聯合醫院（和平醫院）精神科診斷證明書載明智商50可憑（見本院卷第56頁），足證該房屋使用現況調查表係訪問智能障礙者之文書，且所載者亦與本件事實不符，故該調查表不足以證明被上訴人間為通謀虛偽意思表示而成立買賣。
㈤綜上以觀，上訴人請求確認被上訴人間就系爭房地所為買賣
債權及物權行為虛偽不存在，及訴請被上訴人洪蔡愛桃、蔡劉蔭塗銷所有權移轉登記，為無理由。
六、上訴人依民法第244條規定為請求，已逾一年之除斥其間，不行使而消滅。
按債權人行使撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅，民法第245條定有明文。查上訴人於99年5月14日即已申請系爭建物之謄本，此有中華電信股份有限公司數據通信分公司101年2月10日、3月5日數府三字第0000000000、484號函所附調閱記錄可稽（見原審卷第110-111頁、144-145頁），並為上訴人表示沒有意見（見原審卷第200頁）。衡情，上訴人應於申請系爭建物之謄本後（99年5月14日之後），即知悉系爭房地有移轉登記而侵害其債權之情事。上訴人諉稱當時不知悉移轉之情形云云，亦不足採。上訴人於101年1月9日始提起本件訴訟（見原審卷第3頁），已逾一年而不行使，其撤銷權已消滅，是上訴人本於民法第244條第2項規定，請求撤銷被上訴人間就系爭房地所為買賣債權及物權契約行為，並訴請被上訴人洪蔡愛桃、蔡劉蔭塗銷所有權移轉登記，亦無理由。
七、綜上所述，上訴人先位主張依民法第87條第1 項，請求確認被上訴人間就系爭房地所為買賣不存在，所有權移轉登記應予塗銷；備位主張依民法第244條第2、4項，請求撤銷被上訴人間就系爭房地之買賣行為及所有權移轉行為，並塗銷所有權移轉登記，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明確，兩造其餘主張及證據於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 劉勝吉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
書記官 殷丹妮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。