臺灣高等法院民事判決 101年度上字第729號上 訴 人 鄭秀玉訴訟代理人 林明正律師複 代理 人 蔡金峰律師被 上訴 人 水研社有限公司法定代理人 葉詠婕訴訟代理人 許俊仁律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年5月25日臺灣臺北地方法院99年度訴字第4542號第一審判決提起上訴，本院於102年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。本件上訴人原於原審以備位聲明請求被上訴人給付新台幣（下同）1,283,133元，及自民國（下同）97年7月23日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。嗣於本院二審程序變更起訴備位聲明為：被上訴人應給付上訴人1,283,133元，及自起訴狀繕本送達翌日（即99年9月3日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原審卷第262-263頁、本院卷第9頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於96年8月23日簽訂以「加盟權利之有償使用收益」為標的之加盟契約（下稱系爭契約），加盟被上訴人連鎖經營茶品之專賣店，期間自96年9月1日起至99年8月31日止，伊已依約給付加盟金、權利金、履約保證金及向被上訴人購買所有之營業設備，並簽發未載到期日之面額30萬元本票1紙（下稱系爭本票）作為保證金。惟被上訴人屢遲延交付貨品，致伊無法正常供應貨品予客戶，嚴重影響營業，又被上訴人所交付之營業用濾水系統時生故障，亦未能確實完成檢修，造成伊板橋、蘆洲營業場所分別於97年4月18日、同年6月22日及28日積水，損失鉅大，伊函促被上訴人協商解決，被上訴人竟於97年7月10日以伊違約為由解除契約，並於97年7月23日拆除伊營業場所之招牌，並持上開本票聲請法院裁定准予強制執行獲准，經伊提起確認債權本票不存在之訴，獲原法院以98年度北簡字第5060號判決勝訴在案。而被上訴人交付瑕疵之濾水系統，致伊營業場所積水無法營運，屬可歸責於被上訴人之債務不履行，伊已於99年12月28日以民事準備理由狀向被上訴人為解除契約之意思表示，為此，依民法第229條、第254條、第259條第1款、第2款、第260、第227條、第231條規定，先位聲明請求被上訴人給付1,623,500元（含10萬元加盟金、36萬元之正式簽約金、動工款49萬元、購買機器費用7萬元、招牌補貼款7,500元、遷址裝潢費用77,500元），及不完全給付損害賠償472,500元（即97年4月18日、6月22日及28日無法營業損失營業額18,000元、3名員工薪資4,500元；店內物品泡水之損害10,000元；拆除招牌後，提前終止房屋租約，而支付房東2 個月租金為違約金80,000元及該2個月無法營業之損失360,000元）及自起訴狀繕本送達翌日起按週年利率5%計算之利息；另依民法第179條、第259條、第263條，備位請求被上訴人給付1,283, 133元，此包括被上訴人未履約應返還加盟期間之不當得利794,190元〈計算式：1,151,000×（1-335日（加盟期間）/1095日（合約期間））〉、不完全給付損害賠償472,500元、伊開立給付加盟金18,900元之票據，經兌現之損害16,443元計算式：〔18,900×（1－24/183）＝18,900×0.87＝16,443〕，及自97年7月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴），並上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡ 1.先位聲明：被上訴人應給付上訴人1,623,500元，及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
2.備位聲明：被上訴人應給付上訴人1,283,133元，及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人遷址至蘆洲店繼續經營，非由伊移機，是蘆洲店濾水器漏水係上訴人自行安裝所致，不可歸責於伊。且伊就上訴人濾水器系統故障，僅有97年4月17日之維修檔案紀錄，並無同年6月22日及28日的紀錄，97年4月17日縱有濾水器漏水情事，維修後已回復正常，上訴人得繼續營業，上訴人於99年12月28日為解約之意思表示前，未限期催告伊履行加盟契約，應不生解約之效力，另其於系爭契約期滿後始解除契約，其解約權之行使亦無所據，自不得依解約後回復原狀規定，請求返還1,151,000元。另冷飲店會因民眾上班時間、氣候冷暖等因素而影響營業收入，上訴人主張伊應賠償472,500元，其中營業場所無法營業而減少3日營業額損失18,000元及3日員工薪資4,500元損失，及淹水致物品損壞之1萬元部分，上訴人並未舉證以明之，另蘆洲店房屋出租人房東稱其未收取違約金，二個月押租金業已退還，是上訴人主張有8萬元租約之違約金損害及無法營業之損失36萬元，均無理由。又伊於97年7月23日拆除招牌，並未與上訴人合意終止契約，縱依原法院98年度北簡字第5060號判決認定伊片面終止契約關係無理由，兩造間加盟契約關係亦應至99年8月31日契約期日屆滿始終止，故上訴人備位聲明之請求，亦無理由。又票面金額18,900元之支票係上訴人支付
97 年1月至6月加盟契約期間之權利金，並非無法律上原因，故上訴人依不當得利請求返還此權利金，當屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人於96年8月23日與被上訴人簽訂加盟契約（下稱系爭契約），加盟被上訴人茶品專賣店之連鎖經營體系，加盟期間自96年9月1日起至99年8月31日止，約定之店舖所在地為「板橋市（即新北市○○區○○○街○○號」，上訴人已依約給付加盟金、權利金，向被上訴人購買營業設備，並於96年8月23日依系爭契約第2條第3項之約定簽發面額30萬元本票乙紙（下稱系爭本票，未載到期日）交付被上訴人供作履約保證金，並授權被上訴人於上訴人違約時，自行填載到期日後提示付款（原審卷第8-34頁）。
（二）上訴人將店舖遷至新北市○○區○○○路○○號前曾告知被上訴人，經被上訴人同意。
（三）被上訴人於97年7月23日拆除上訴人新北市○○區○○○路○○號店舖之招牌。
（四）被上訴人於97年7月1日以存證信函請上訴人改善違約事項（含使用非指定廠商之吸管、未經同意擅自停業逾二日、被上訴人公司商標、商號未撤除即張貼「頂讓」字樣），被上訴人已收受該函；嗣於97年7月10日以上訴人未依97年7月1日存證信函改善，且另行違約出售物料、耗材予他人為由，以存證信函向上訴人為解除系爭契約之意思表示，上訴人於同年月21日收受解約之存證信函（原審卷第129-132頁、本院卷第71-73頁）。
（五）被上訴人持系爭本票聲請法院裁定准予強制執行，案經臺灣板橋地方法院以97年度票字第6543號民事裁定准予強制執行，嗣上訴人提起確認債權不存在之訴，經原法院以98年度北簡字第5060號民事判決確認系爭本票債權不存在確定（原審卷第35-43頁）。
四、兩造之爭點及論斷：本件上訴人主張被上訴人於簽訂系爭契約後，屢遲交貨品，且未能於濾水系統發生故障時確實檢修，其致營業場所積水，影響營業，伊已解除契約，自得請求損害賠償及回復原狀；如否，兩造亦於被上訴人拆除店招時合意解除契約，被上訴人返還不當得利等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是兩造爭點厥為：上訴人以被上訴人濾水器安裝不當致店內積（淹）水，招牌遭被上訴人拆除無法營業為由，依民法第227條第2項請求被上訴人賠償淹水損害32,500元、營業損失440,000元有無理由；上訴人以被上訴人有上開違約事由解除契約，依民法第254、259條規定請求回復原狀，返還加盟金、簽約金、裝潢動工款、裝潢費、購買機器費用、招牌補貼款、招牌費，共計1,151,000元，或以雙方已合意解除契約為由，依民法第179條之法律關係請求被上訴人返還不當得利794,190元有無理由等項，茲論述如下：
（一）有關上訴人以被上訴人濾水器安裝不當致店內淹水，招牌遭被上訴人拆除無法營業為由，依民法第227條第2項請求被上訴人賠償淹水損害32,500元、拆除招牌無法營業損失440,000元部分：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明定。又按民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人主張伊之店址積水，招牌遭拆除，均屬可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人有不完全給付情事乙節，為被上訴人所否認，是上訴人以被上訴人給付不完全為由，請求其損害賠償，則關於給付不完全之點，自應由上訴人負舉證之責；惟不完全給付，非有可歸責於被上訴人之事由，為被上訴人免責要件，故被上訴人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此即應舉證以明之，合先說明。
２、本件上訴人主張：被上訴人交付有瑕疵之營業用濾水系統，致其板橋加盟店於97年4月18日積水，另97年6月22日及97年6月28日在遷址後蘆洲加盟店亦有積水情事，被上訴人應依民法第227條不完全給付之法律關係賠償其損害云云，惟查：
⑴上訴人主張各情，業據被上訴人合作濾水器廠商證人翁陳
傳證稱：伊有至板橋店安裝濾水器，且負責保養，上訴人之加盟店保養為6個月一次。96年10月24日伊在板橋店安裝後，本來97年4月1日要保養，惟派員到板橋店，該店已未繼續營業。97年4月17日接到漏水通知派員去維修保養，發現已移機蘆洲。而因蘆洲店濾水器非伊安裝，有一邊安裝之固定螺絲非使用制式螺絲，承受力比較低，所以脫落掉下來（用制式的螺絲者則沒有問題），管線因而受到拉扯所以漏水。另又因不是用制式的工具去鎖螺絲，所以鎖的不夠緊，一方面破壞了塑膠的表面，且在掉下來時拉扯使管線脫落，所以會漏水，維修後已經回復正常。上訴人當時誤以為伊移機的，要求賠償，伊有告訴上訴人這非伊所為，伊有投保兩千萬的產品責任險，如果確定是伊所為伊會報出險，請上訴人先確定，結果等到97年8月份時，公司維修人員回報蘆洲店已經沒有繼續營業等語屬實（原審卷第175反至178頁），有濾水系統保養維紀錄表、電腦檔案列印資料及明台產物產品責任保險單在卷可稽（原審卷第181-183頁）。另蘆洲店自97年3月25日起營業一節，為上訴人所自陳（本院卷第117頁），訴外人李惠英（蘆洲店址之房東）亦稱：伊自97年3月10日交屋給上訴人作裝潢，裝潢期間不收租金，自97年3月25日收租金等語無訛，且有房屋租賃契約書附卷足參（原審卷第256-259頁），是上訴人於97年3月25日已自板橋店遷至蘆洲店營業一事，足堪認定。其於97年4月17日既已將濾水系統移機至蘆洲店經營，並請合作濾水器廠商到蘆洲店維修保養，未於板橋店營業，則其稱97年4月18日板橋加盟店址尚有因被上訴人之營業用濾水系統瑕疵致生積水損失云云，自難遽信為真。
⑵次查，上訴人稱蘆洲店於97年6月22日、97年6月28日有因
營業用濾水系統瑕疵，而淹水受損之情形云云，為被上訴人所否認。而上訴人之濾水系統合作廠商，除於97年4 月17日經通知至蘆洲店維修外，並未接到上訴人其他漏水維修通知，也沒有97年6月22日、97年6月28日的紀錄等語，業據證人翁陳傳證稱屬實（原審卷第177反、178頁），是蘆洲店除前揭97年4月17日有積水之事外，97年6月22日、97年6月28日是否確有濾水系統積水情事，即非無疑。又上訴人前員工潘香綺於原法院98年度北簡字第5060號確認本票債權不存在事件案理中，雖稱蘆洲店淹水淹過2次云云，惟其當庭另稱蘆洲店之濾水系統沒有壞過，積水有過一次，修好是找濾水器人員，後來就沒再積水了等語（原法院98年度北簡字第5060號卷（下稱原法院北簡卷）第87頁），先後陳述不一，而後者證詞所稱積水次數及維修情形，核與證人翁陳傳前稱：伊於97年4月17日接到漏水通知派員去維修保養，維修後已經回復正常，其後並未接到上訴人其他漏水維修通知，各語大致相符，應較前者可信，其所稱蘆洲店淹水淹過2次云云，應係呼應上訴人之主張而為，要難憑採。至於上訴人所提之照片，為被上訴人所否認，而其拍攝地點及日期復無法由該照片推知，自難執以為有利於上訴人之認定。
⑶據此，本件上訴人就其主張：伊所營板橋店址於97年4月
18日，蘆洲店址於97年6月22日及97年6月28日濾水系統瑕疵積水受損一節，並未能舉證以實其說（97年4月17日漏水維修部分未據上訴人於本件主張，不在本件審理範圍，原審卷第266頁、本院卷第118反頁參照），徒稱：伊依合約第6條第1項約定，舉凡裝潢、濾水器的移機、安裝，均由被上訴人履行輔助人負責全程，故不論是證人廖賜勳或翁陳傳安裝不當，被上訴人均應負責賠償云云，核無可採。其進而依民法第227條不完全給付之法律關係，請求被上訴人賠償損害，尚嫌乏據。
３、又本件被上訴人於97年7月23日拆除蘆洲店招牌一事，雖為被上訴人所不爭執，惟辯稱上訴人未經伊同意，向非公司指定廠商採購吸管商品，並將向伊購置之物品轉售予他人、擅自停業逾兩天以上，甚至於店門張貼頂讓字樣而有轉讓他人經營之虞等行為，違反系爭契約第11條、第12條第1、2項及第14條第2項等約定，經伊請求改善未果，伊已依系爭契約書第18條第1、2項約定終止契約，故伊拆除招牌並無違約等語，並提出97年7月1日、97年7月10日存證信函暨收件回執為憑（原審卷第129- 132頁、本院卷第71-73頁）。而查，被上訴人稱上訴人蘆洲店於伊終止契約，前有擅自停業逾兩天以上，於店門張貼頂讓字樣等情，業據其提出訴外人陳秀榮出具之說明書為憑，其上記載上訴人蘆洲店址於97年6月下旬並未營業，且店門口張貼頂讓字條等情（原法院北簡卷第69頁），而上訴人於該案審理中就店門口張貼頂讓字條一事並無爭執，僅稱伊一經發現之即將之撕毀，恐遭人嫁禍云云（原法院北簡卷第82頁）等語，另參諸：①上訴人員工潘香綺證稱：蘆洲店之濾水系統積水過一次（即證人翁陳傳所稱之97年4月17日維修，詳如前述），伊於淹水之後，拆招牌之前，上訴人未繼續經營時離職，拆招牌是經陳小姐告知等語無訛（原審卷第246反、248頁）；②上訴人於97年4月向被上訴人進貨金額約37,000元，惟5月、6月則銳減至3、4000元之譜（客戶別銷貨明細表附原法院北簡卷第64、65、68頁參照）；③證人王德民亦證稱：上訴人之女兒小慧在97年4至6月間打電話給伊，問伊有一些茶葉、塑膠杯子等物料要不要，因賣給總公司折數比較高，賣伊算8折，伊有請小慧傳真，但因為怕違約所以沒有跟他買等語屬實（原審卷第106反、107頁）等情，是上訴人蘆洲店於97年7月23日招牌遭被上訴人拆除前之5、6月已未正常進銷貨，而有出清物料之意，97年6月下旬已未營業，於店門張貼頂讓字樣等情，可堪認定。是被上訴人稱：上訴人於其97年7月1日寄發存證信函前，有未經同意擅自停業逾二日及於公司商標、商號撤除前即張貼「頂讓」字樣之違約情事，即非無據。據此，被上訴人於97年7月1日以存證信函請上訴人改善前揭違約事項，未據其依函改善恢復正常營業後，於97年7月10日以上訴人未改善上開違約情事為由，本於合約內容規定以存證信函向上訴人為終止契約之意思表示（前揭存證信函記載「解除」應為誤植，被上訴人主張之違約事屬契約終止事由，原法院北簡卷第9頁、原審卷第9、15、129-132頁、本院卷第71-73、127頁參照），核與系爭契約第18條第1、2項、第19條第1項第5款約定，即無不合。嗣於上訴人97年7月21日收受該終止契約意思表示存證信函系爭契約關係終止後之97年7月23日，拆除上訴人已無合法使用權源之水研社加盟店招牌，即非無據。上訴人主張：伊無違約情形，被上訴人拆除其加盟店招牌，屬可歸責於己之不完全給付，依民法第227條第2項應賠償其無法營業損失440,000元云云，核無可取。至於兩造間確認本票債權不存在之訴訟，雖經原法院以98年度北簡字第5060號民事判決以上訴人無違約事實，被上訴人片面終止契約不合法被上訴人不得沒收保證金30萬元為由，判決上訴人勝訴確定（原審卷第35-43頁），惟關於上訴人是否有擅自停業逾兩天，於店門張貼頂讓字樣等違約情事，業據被上訴人於本件另舉證人王德民為證，而證人潘香綺亦就其離職及蘆洲店停止經營之時點，補充證述，上開新訴訟資料足以推翻原判斷，詳如前述，是本院就此爭點自不受原法院98年度北簡字第5060號判決認定之拘束，併此說明。
（二）上訴人主張：兩造間契約已因其於99年12月28日依民法第254條規定解除，被上訴人依同法第259條規定應回復原狀，返還加盟金、簽約金、裝潢動工款、裝潢費、購買機器費用、招牌補貼款、招牌費，共計1,151,000元；如伊解約不合法，則被上訴人97年7月23日拆除店招時，雙方亦合意解除契約，被上訴人依民法第179條應返還不當得利794,190元部分：查本件兩造間之加盟契約業經被上訴人於97年7月21日合法終止往後失其效力，業如前述，則上訴人遲至兩造契約關係終止後，始於99年12月28日以民事準備理由狀繕本之送達依民法第254條解除契約，並依同法第259條規定，請求回復原狀，返還加盟金、簽約金、裝潢動工款、裝潢費、購買機器費用、招牌補貼款、招牌費，共計1,151,000元，於法自屬無據。又被上訴人於97年7月23日拆除蘆洲店加盟招牌，係因其於97年7月10日以存證信函合法終止（上訴人於97年7月21日收受該函）之故，而該存證信函旨在表示上訴人違約且拒絕改善，故依合約終止契約（函文誤植為解除契約，已如前述），上訴人應拆除室內外之招牌、商標及商號（原審卷第83-85頁），並無隻字涉及被上訴人因同意而經雙方「合意」終止系爭契約之意思表示，自難認兩造間已達成終止或解除系爭契約之合意。再查，上訴人於締約之初給付加盟金、簽約金、裝潢動工款、裝潢費、購買機器費用、招牌補貼款、招牌費等，為上訴人使用被上訴人之各項專用權、營業象徵、經營技術機密、設置營業場所及營業設備等之對價，被上訴人收受前揭款項係本於加盟契約關係而為，要難謂無法律上之原因，而其後兩造間契約關係復係因上訴人之違約情事而終止，是上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還上開加盟金之權利，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第227條第2項請求被上訴人賠償淹水損害32,500元、拆除招牌無法營業損失440,000元，並先位依民法第254條、第259條規定，請求解除契約回復原狀，返還加盟金、簽約金、裝潢動工款、裝潢費、購買機器費用、招牌補貼款、招牌費，共計1,151,000元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息、備位依民法第179條之法律關係請求被上訴人返還不當得利794,190元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 5 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林鳳珠法 官 周玫芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
書記官 陳嘉文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。