臺灣高等法院民事判決 101年度上字第871號上 訴 人 曹秋美訴訟代理人 王松淵律師被上訴人 祭祀公業曹規、曹桂法定代理人 曹阿煌訴訟代理人 何朝棟律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國101年6月15日臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）101 年度訴字第81號第一審判決提起上訴，本院於102 年6 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按祭祀公業條例已於民國97年7月1日施行，祭祀公業依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，固有當事人能力，未登記為法人者，仍不失為非法人團體，亦有當事人能力（最高法院98年度台上字第270 號判決參照）。本件被上訴人自陳尚未辦理法人登記在卷，為兩造所不爭，並以原管理人「曹正義」名義為訴訟行為，惟依前揭說明，仍應認被上訴人係非法人團體，有當事人能力，亦即應列「祭祀公業曹規、曹桂」為被上訴人，並以管理人為其法定代理人。又被上訴人之原管理人曹正義，於本院審理中變更為曹阿煌，曹阿煌具狀聲明承受訴訟，並提出新北市中和區公所102 年3 月8 日新北中文字第1022041817號函為證（見本院卷㈡第103-104 頁），經核於法並無不合。
二、又確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件上訴人主張其為被上訴人之派下員，然為被上訴人所否認，並拒絕將其列為派下員，足見上訴人對被上訴人有無派下權存在不明確，致其主觀上得否行使被上訴人愛下權所生權利之法律上地位有不安之狀態存在，並得以本件確認之訴除去之，故上訴人對被上訴人提起本件確認派下權存在之訴，自有即受確認判決之法律上利益存在。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊之被繼承人曹來有係被上訴人之派下員，因被上訴人未舉辦共同祭祀活動，曹來有以伊名義於85年
8 月31日起將曹氏先祖「刈火」萬里天祥寶塔禪寺定期供奉，嗣曹來有於100 年2 月23日死亡後，伊已於100 年9 月1日對其管理人曹正義發出「願以共同承擔祭祀繼承派下員意願書」，表明願依祭祀公業第5 條之規定共同承擔祭祀成為派下員，並多次至天祥寶塔禪寺、曹氏公廳等處祭拜曹氏先祖，詎被上訴人以伊為女性繼承人，拒絕將伊列為派下員，爰依法求為確認伊對被上訴人之派下權存在之判決。
二、被上訴人則以：伊於祭祀公業條例施行前即已存在，並無規約，依習慣派下員為設立人及男系子孫，曹來有非無男性直系卑親屬，且上訴人未舉證曹來有死亡後有共同承擔祭祀之事實，自不得繼承曹來有之派下權等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人對被上訴人之派下權存在。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠上訴人之被繼承人曹來有係被上訴人之派下員。
㈡曹來有育有2 子1 女，於100 年2 月23日死亡，上訴人為曹來有之女。
以上事實，為兩造所不爭（見本院卷第164 頁反面），且有被上訴人派下全員系統表、上訴人戶籍謄本、新北市中和區公所101 年9 月24日新北中文字第1012079347號函送被上訴人派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊為證（見原審卷第14-17 頁、本院卷㈠第168-173頁），堪信為真正。
五、上訴人主張曹來有係被上訴人之派下員，於100 年2 月23日死亡，其為曹來有之繼承人，自得列為被上訴人之派下員云云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約
定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，次得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。97年7 月1 日施行之祭祀公業條例第4 條第1 項、第2 項分別定有明文。尋繹該條立法理由，無非係因本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。至本條例施行後，基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰於第5 條規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。準此，基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，明定依該條例第4 條規定定其派下員資格，至於祭祀公業條例施行後，祭祀公業之派下員始發生繼承事實者，則應適用同條例第5 條規定定其派下員。
㈡本件被上訴人係祭祀公業條例於97年7 月1 日施行前已存在
之祭祀公業，為兩造所不爭，且有新北市中和區公所101 年
9 月24日新北中文字第1012079347號函送被上訴人95年公告時之不動產清冊可稽（見本院卷㈠第173 頁），堪認為真。
又祭祀公業條例第5 條未區分發生繼承事實之祭祀公業係於祭祀公業條例施行前、後所設立，則該條例第5 條適用之對象，自應以無論係該條例施行前或後所設立之祭祀公業均有適用，始符合該立法之本旨。揆之內政部97年12月10日內授中民字第0970732948號函亦載明：「祭祀公業條例第4 條意旨係規範已存在之祭祀公業其派下員應具備條件之原則及例外，第5 條意旨係基於民法規定男女繼承權平等，規範本條例施行後之祭祀公業即不得再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利。祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，依法訂定規約，並報經受理機關備查有案，其規約內容如與祭祀公業條例第4 條規定不一時，優先適用規約規定辦理。祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，依法訂定規約，並報經受理機關備查有案，其規約內容如與祭祀公業條例第5 條規定不一時，除應優先適用條例規定辦理外，並請變更其規約」等旨（見本院卷㈠第198 頁）。是祭祀公業條例施行後，派下員發生繼承事實時，其繼承人係指派下員之直系血親卑親屬，不分男女。本件上訴人之母曹來有，原為被上訴人之派下員，於100 年2 月23日死亡等情，業如前述，曹來有既係於祭祀公業條例施行後始發生繼承之事實，則關於曹來有死亡後，得繼承該派下資格之認定，依上開說明，自應適用祭祀公業條例第5 條之規定，即曹來有之直系血親卑親屬不分男女均以共同承擔祭祀者為派下員。被上訴人抗辯：曹來有尚有其他男性直系卑親屬，應適用祭祀公業第4 條之規定定其派下員云云，固無足採。
㈢惟：祭祀公業條例第5 條規定「共同承擔祭祀者」，係指具
有參與祭祀活動、及共同負擔祭祀經費之事實者，此觀內政部97年10月6 日內授中民字第0970732852號函示即明（見本院卷㈠第197 頁）。上訴人於被繼承人曹來有死亡後，雖寄發共同承擔祭祀繼承派下員意願書予被上訴人前任管理員曹正義等情，有該意願書、掛號郵件收件回執為憑（見原審卷第18頁、本院卷㈡第29頁），充其量僅得推定其為派下員，然實際上不具共同承擔祭祀事實者，仍可由管理人、派下員或利害關係人切結，於系統表加以註記，不列入派下現員名冊，向行政機關申請公告徵求異議，關於是否共同承擔祭祀，涉及個案事實認定，應審認實際上承擔祭祀作為之事實，亦有上訴人提出內政部101 年10月3 日內授中民字第1015036968號書函可稽（見本院卷㈠第225 頁）。上訴人雖主張其有共同承擔祭祀之事實，並提出至曹氏公廳、天祥寶塔禪寺塔位證明書、祭祀之照片及錄影光碟為憑（見原審卷第27、30-36 、84頁、本院卷㈠第27、28、139-140 頁），為被上訴人所否認。查：上訴人主張：被上訴人近年來未舉辦祭祀活動，其祭祀方式係由各房將祖先香火遷出祭祀（俗稱「刈火」），或自行前往公廳祭祀等語（見原審卷第98頁），被上訴人亦不諱言：「無約定祭祀方式，亦未發起主要祭祀活動」等語（見本院卷㈡第27頁反面至28頁），據證人即與上訴人同母異父之兄長曹金龍證稱：「被上訴人有4 大房，民國44年我的祖父就刈火出來，將祖先牌位移至我目前所住的地方，每年農曆過年除夕、初一、清明、端午、中秋都有定時祭祀，我祖父、祖母的忌日也會每年祭拜」、「我們屬於三房，當初是請道士將三房祖先牌位從公廳迎回至我現在住的地方，祖先牌位有將各世祖先列名其上，有一定的儀式，日後則是自己在家祭拜祖先」等語（見本院卷㈡第35- 36頁），上訴人亦坦言：「目前曹氏祖先香火僅剩3 位尚未刈火，其他派下員祖先香火都已刈火請出，祭祀多在家裡拜」、「曾在曹金龍家住1 、2 年，其間曾祭拜過本房的祖先，祭祀的廳堂是在3 樓樓頂，7 、8 年前我訂婚時，我母親還有安排我回到曹金龍住處祭祀祖先」等語（見原審卷第79 頁、本院卷㈡第55頁），足見曹來有之父曹阿呆於44年間即將該房祖先香火遷出曹氏公廳刈火至證人曹金龍現住處定期祭祀，並為上訴人所知悉，曹氏公廳或天祥寶塔禪寺均非曹來有該房舉行祭祀活動之地點，上訴人亦未舉證將該房祖先香火自曹金龍住處踐行「刈火」儀式遷回曹氏公廳或分移至天祥寶塔禪寺，縱上訴人曾親赴上述地點祭祀屬實，尚不足認其有參與該房舉辦之祭祀活動。又上訴人知悉其所屬該房祖先已刈火至曹金龍住處定期祭祀，被上訴人並未舉辦祭祀活動，業如前述，則上訴人主張：應依民事訴訟法第277 條但書、第282 條之1 規定減輕或免除其舉證參與祭祀活動，由被上訴人負舉證責任云云（見本院卷㈠第154 頁、卷㈡第86頁），自無可取。上訴人復未舉證於曹來有死亡後前往曹金龍住處為祭祀行為及與曹金龍等其他繼承人共同負擔祭祀經費之利己事實，難認其有共同承擔祭祀之情。是上訴人主張：被上訴人應依祭祀公業條例第5 條之規定將其列為派下員云云，殊無憑採。
㈣上訴人又主張：被上訴人寄發通知上訴人參加101 年3 月4
日舉行之派下員大會，顯然默示承認其為派下員云云，並提出該寄發資料為憑（見本院卷㈠第159-162 頁）。然該會議無非係為處理被上訴人部分派下員死亡繼承等議題，因上訴人亦主張曹來有之派下繼承權，為處理上訴人得否繼承派下權議案，故通知其列席，並非將之列為派下員，此觀該次會議記錄討論事項決議記載：「除曹秋美派下權等法院判決確定之外，以上派下員繼承問題在全體派下員見證及無異議下通過其繼承派下權」等旨即明（見本院卷㈠第25-26 頁）；遑論上訴人亦不否認被上訴人拒絕其簽到、投票等語（見本院卷㈠第151 頁），是上訴人執此主張被上訴人默示承認其為派下員云云，亦無足採。
六、綜上所述，上訴人主張依祭祀公業條例第5 條之規定，請求確認上訴人對被上訴人之派下權存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 胡宏文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 26 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。