臺灣高等法院民事判決 101年度上字第878號上 訴 人 葉慧玉訴訟代理人 孫銘豫律師複 代理人 陳家彥律師被 上訴人 林世偉訴訟代理人 林志豪律師複 代理人 徐明水律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國101年6月26日臺灣基隆地方法院100年度訴字第360號第一審判決提起上訴，本院於103年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊前於民國（下同）95年 1月10日向上訴人借款新台幣（下同）350萬元，約定借款期限為80日後即95年3月31日，並以月息2分4（即月利率2.4%）計算利息（以下稱系爭借款）。伊除分別交付上訴人由伊擔任法定代理人之訴外人耶魯特國際文教事業股份有限公司（以下稱耶魯特公司）所簽發，如原判決附表二所示支票（下稱附表二，其中編號2之支票因作廢而以編號4之支票換回）以清償系爭借款之本金及利息外，並以伊所有如原判決附表一所示土地、應有部分全部（以下稱系爭土地）設定擔保債權總額375萬元、存續期間為自95年1月10日起至96年1月9日，經新北市汐止地政事務所以95年1月11日95汐瑞登字第00050號辦理登記之普通抵押權（以下稱系爭抵押權）予上訴人，以擔保系爭借款之清償。前開支票均經上訴人提示而獲兌現，系爭借款可認已因清償而消滅，從而系爭抵押權所擔保債權既不存在，上訴人即應塗銷系爭抵押權登記等情。爰依民事訴訟法第247條第1項及民法第767條第1項中段等規定，求為確認兩造間系爭借款債權不存在，並命上訴人將被上訴人所有系爭土地上之系爭抵押權登記予以塗銷之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯：如附表二所示編號1、3之支票係被上訴人為退還伊前投資訴外人啟發科技股份有限公司（以下稱啟發公司）之股款而交付，非用以清償系爭借款，伊未曾收受附表二編號2之支票，至於附表二編號4之支票則是被上訴人要求伊於95年3月31日匯付185萬元至耶魯特公司帳戶，以使附表二編號1之200萬元支票兌現而另行交付之支票，非被上訴人用以換回該附表二編號2之支票，且被上訴人為償還前開185萬元匯款，除交付編號4之支票外，另行交付面額35萬元之支票予伊，然經輾轉延票，除清償其中本金5萬元外，其餘均未獲支付，被上訴人主張其已清償系爭借款云云，為無理由；至於被上訴人為清償系爭借款而交付其所簽發、如原判決附表三（下稱附表三）所示之支票予伊，其中編號1之支票因被上訴人未及清償而已作廢，編號2之支票則僅係清償系爭借款之利息，被上訴人直至97年8月間仍繼續償付系爭借款之利息，顯見系爭借款尚未清償完畢，被上訴人之請求為無理由等語。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、經查，被上訴人於95年1月10日向上訴人借款350萬元，約定借款期限為95年3月31日，並以月息2分4（即月利率2.4%）計算利息，上訴人已將該筆借款交付被上訴人，被上訴人則於95年1月11日以所有系爭土地設定系爭抵押權予上訴人，並簽發交付附表三編號1之支票予上訴人，嗣該紙支票已經作廢。至於附表二編號1、3、4、5、6及附表三編號2之支票，均已經上訴人提示兌現，附表二編號2之支票則已作廢等情，業據被上訴人提出該等支票影本及單張票據事故查詢可稽（見原審卷第38至42-1頁及本院卷㈠第28頁、卷㈡第29頁），並有兆豐國際商業銀行南台北分行103年2月10日（103）兆銀南台字第014號函覆本院可證（見本院卷㈡第78頁）及新北市汐止地政事務所102年12月2日新北汐地籍字第1023680542號函檢送之系爭抵押權登記案件複印本可稽（見本院卷㈡第38至45頁），且為兩造所不爭執（見本院卷㈠第26頁背面、本院卷㈠第74頁背面），均堪信為真實。
四、被上訴人起訴主張伊向上訴人借貸之系爭350萬元借款均已清償，系爭抵押權所擔保債權已經消滅，乃訴請確認系爭抵押權擔保債權不存在，及請求塗銷系爭抵押權登記云云，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，系爭抵押權屬一般抵押，且兩造不爭執上訴人確有借款給被上訴人及設定系爭抵押權之事實，則上訴人就其所主張債權發生原因及系爭抵押權存在等事實，即已盡其舉證責任，被上訴人復主張系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，則就抵押權所擔保之債權因清償而消滅之事實，自應由被上訴人負舉證之責任。
㈡被上訴人於本院主張伊原簽發附表三編號1之支票予上訴人
，但因其個人支票有退票紀錄，上訴人要求換開耶魯特公司的票給她，伊係以附表二編號1之支票清償350萬元借款中之本金200萬元，以編號3、5、6之支票償還利息25萬元、3萬6,000元、3萬6,000元，再以編號4之支票償還本金150萬元等語，惟查，耶魯特公司所有之玉山商業銀行內湖分行0000000000000號帳戶內用供清償上開200萬元票款之存款中，有185萬元係上訴人於95年3月31日以林彥甫名義匯入等情，有上訴人提出匯款回條聯在卷可按（見原審卷第53頁），被上訴人且自承耶魯特公司曾於95年3月31日向上訴人借款185萬元等情（見本院卷㈠第56頁），參以被上訴人自承伊另有交付均以耶魯特公司名義簽發，面額各為35萬元、150萬元，發票日分別為95年5月1日、95年6月1日之支票（後者即附表二編號4之支票）予上訴人等情（見本院卷㈠第56頁），而上開附表二編號4之150萬元支票於95年6月1日屆期後，仍係由上訴人自行匯款150萬元至耶魯特公司支票帳戶，被上訴人則交付耶魯特公司簽發、面額153萬6,000元、發票日95年10月1日、票號AG0000000號支票予上訴人，俟該面額153萬6,000元之支票屆期後，繼由上訴人以現金存入150萬元至耶魯特公司支票帳戶，被上訴人再交付由耶魯特公司簽發、面額150萬元、發票日95年11月1日、票號AG0000000號支票予上訴人，待該150萬元支票屆期後，仍由上訴人存入現金150萬元至耶魯特公司支票帳戶，被上訴人則交付由耶魯特公司簽發、面額150萬元、發票日95年12月1日、票號UA0000000號支票予上訴人，後該支票由上訴人以洪詩怡名義匯款145萬元至耶魯特公司支票帳戶使該支票兌現，續由被上訴人交付由耶魯特公司簽發、面額150萬元、發票日95年12月20日、票號UA0000000號支票予上訴人，屆期後仍由上訴人匯款150萬元至該支票帳戶，由被上訴人再交付耶魯特公司簽發、面額150萬元、發票日96年1月9日、票號UA0000000號支票予上訴人，屆期後，再輾轉由被上訴人以耶魯特公司簽發、面額150萬元、發票日96年1月25日、票號UA0000000號之支票，耶魯特公司所簽發、面額150萬元、發票日96年2月8日、票號UA0000000號之支票換回上開支票，繼以前開票號UA0000000號之支票更改發票日為96年3月25日後，換回票號UA0000000號之支票，復又以票號UA0000000號之支票更改發票日為96年5月18日後換回票號UA0000000號之支票，繼以票號UA0000000號支票更改發票日為96年6月9日後，再換回票號UA0000000號之支票，屆期後，再由上訴人匯款135萬元至該支票帳戶使支票兌現，被上訴人復交付更改發票日為96年6月18日之票號UA0000000號之支票以為清償，因屆期仍無法兌現，上訴人又將該支票交付被上訴人更改發票日為96年7月11日，因屆期仍無法兌現，續由上訴人以林彥甫名義匯款124萬3,500元至該支票帳戶使上開支票兌現，並由被上訴人交付耶魯特公司簽發、面額135萬元、發票日96年9月30日、票號UA0000000號支票予上訴人，該135萬元支票屆期後，仍由上訴人存入現金135萬元使該支票兌現後，再由被上訴人交付耶魯特公司簽發、面額150萬元、發票日97年1月30日、票號UA0000000號支票予上訴人，屆期後，仍由上訴人存入現金150萬元使該支票兌現後，再由被上訴人交付耶魯特公司簽發、面額150萬元、發票日97年10月26日、票號UA0000000號支票予上訴人，然該支票最後屆期仍未獲兌現等情，業據上訴人提出支票影本、存款憑條、交換票據明細表、國內匯款申請書、匯款單為證（見原審卷第53頁及背面、本院卷㈡第68頁至72頁背面、第91頁、第94頁、第95頁、第97頁、第99頁、第101頁、第105頁），並有本院依職權調閱耶魯特公司於聯邦商業銀行之支票帳戶明細（見本院卷㈠第119頁及背面、第120頁背面、第121頁）、玉山銀行支票帳戶明細（置於卷外）可互為勾稽，被上訴人且自承耶魯特公司曾於95年6月1日向上訴人借款150萬元、於95年10月2日向上訴人借款150萬元、於95年12月1日向上訴人借款145萬元、於95年12月20日向上訴人借款150萬元、於96年6月11日向上訴人借款135萬元、於96年7月11日向上訴人借款124萬3,500元等情（見本院卷㈠第56至57頁），及伊所交付如附表二編號4之150萬元支票於票期屆至時，確實因耶魯特公司沒有資金，故請上訴人匯款讓支票兌現，再由伊交付新的支票給上訴人作為清償工具，就耶魯特公司的票款因為一再還了再借，所以最後確實欠款180萬元，即臺灣臺北地方法院以98年度北簡字第3071號（下稱給付票款案）判決的結果等語（見本院卷㈡第75頁背面），核與上訴人主張上開匯款令支票兌現時間與情節均相符，堪認上訴人上開主張應屬真實；至於另筆35萬元支票，亦屢經屆期後由上訴人匯款全部或部分面額之款項至耶魯特公司支票帳戶以使該支票兌現，再由被上訴人交付耶魯特公司為發票人、票期在後，相同金額或加給利息之支票予上訴人，或逕由上訴人交由被上訴人更改原發票日期以展延票期，後經被上訴人於97年3月間換票為面額5萬3,500元、10萬4,600元、20萬9,400元之支票後，其中面額5萬3,500元之支票，已經被上訴人分別於97年12月16日、98年1月16日匯款33,500元、2萬元予上訴人而清償，另面額20萬9,400元與10萬4,600元之支票又經被上訴人於97年9月22日合併更換為耶魯特公司簽發、面額30萬元、發票日97年10月22日、票號AG0000000號支票，然該支票屆期仍未獲兌現等情，亦經上訴人提出支票影本、存款憑條、匯款單（見本院卷㈡第89頁至90頁、第96頁、第98頁、第100頁、第102頁、104頁、第106頁、第107頁至115頁），及被上訴人提出匯款申請書回條為證（見原審卷第160頁），並有本院依職權調閱耶魯特公司於聯邦商業銀行之支票帳戶明細（見本院卷㈠第119頁背面、第120頁背面、第121頁）、玉山銀行支票帳戶明細（置於卷外）可互為勾稽，且為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第125頁背面），亦可信為真實。
而上開最終由被上訴人交付上訴人之均由耶魯特公司簽發，面額分別為150萬元與30萬元、發票日為97年10月26日與同月22日、票號UA0000000號、AG0000000號之2紙支票，並因提示遭退票，經上訴人於98年1月14日持以向發票人耶魯特公司、背書人即被上訴人起訴請求給付票款，經臺灣臺北地方法院以98年度北簡字第3071號判決耶魯特公司與被上訴人應連帶給付180萬元票款之本息確定，被上訴人於該給付票款案件審理中並自承伊於95年1月10日以個人名義向上訴人借款350萬元，且設定系爭抵押權為擔保，其迄97年8月止仍在支付系爭借款之利息等語（見給付票款案卷第26頁），亦經本院依職權調閱該民事卷宗查核明確，堪認系爭借款直至97年間仍未清償，被上訴人所指以附表二編號1之支票清償350萬元借款中之本金200萬元、以編號4之支票償還本金150萬元，實際僅是一再以換票方式向上訴人展延上開借款之清償期日，且該200萬元票款歷經兩造輾轉換票、展期後，尚餘180萬元之票款尚未清償，至於扣除200萬元後其餘150萬元借款債務，則未據被上訴人提出證據證明已經清償，是被上訴人向上訴人借貸之系爭350萬元借款債務，尚有330萬元（即換票後尚未清償之180萬元，及扣除200萬元後未曾清償之150萬元）之本金未予清償。
㈢又消費借貸之借用人主張借款業已清償，而貸與人主張借用
人此項清償之款項，係屬另筆債務，並非系爭借款者，依舉證責任分配之原則，應由貸與人就另筆債務之存在負舉證責任。上訴人雖抗辯被上訴人所交付附表二編號1、3之支票，並非用以償還系爭借款債務，而是用以清償被上訴人應允退還伊原投資啟發公司之股款220萬8,000元云云，然此為被上訴人所否認，而附表二編號1、3之支票合計面額為225萬元，核與上訴人主張被上訴人應退還股款金額不符，且以該2紙支票發票日相同，如被上訴人係為於同時清償同一筆債務而交付支票以為支付工具，除執票人有特殊要求外，衡情通常會將金額合併而簽發於同一紙支票，參以上訴人自承該投資款係於系爭借款之前發生，伊當時投資啟發公司，被上訴人卻未將伊的名字列入股東名簿，故需返還該筆投資款等語（見原審卷第139頁、本院卷㈠第74頁背面），惟依上訴人自承事實，該投資款債務既是發生於系爭借款債務之前，迄被上訴人向上訴人借貸系爭借款債務時分文未還，詎上訴人仍願意再借貸被上訴人350萬元，且於設定系爭抵押權時，未曾慮及前述投資款返還債務，而僅以系爭借款債務之金額設定375萬元之抵押權，核均與常情不符，且上訴人迄本件訴訟終結，均未能提出證據證明被上訴人曾有應允伊返還啟發公司投資款220萬8,000元之情，則上訴人此部分抗辯即無可取。被上訴人雖復主張上訴人係將其個人借款與耶魯特公司借款混為一談，除伊已以附表二償還系爭借款外，耶魯特公司亦已於95年3月31日至98年1月6日期間陸續借款還款云云，惟被上訴人自承伊是應上訴人要求，以耶魯特公司支票償還伊對上訴人之系爭借款等語（見原審卷第144頁），又伊所指附表二編號1、4之支票實係同一筆票款陸續展票而來，已經本院認定如前，且被上訴人所指耶魯特公司陸續借款、還款，即係前揭上訴人所指由其代為匯款使被上訴人交付之支票兌現，再由被上訴人交付耶魯特公司簽發其他支票以展延應償還上訴人匯付款項之期限等情，亦有被上訴人提出向上訴人借還款對價總表可供核對（見本院卷㈠第56、57頁），可認上訴人僅是因被上訴人持耶魯特公司支票償還系爭借款，嗣復於支票屆期後一再要求展延票期，因上訴人已將支票存入未及取出，始由上訴人先行匯付款項使該等支票得以兌現，被上訴人再以交付其他票期支票方式展期，上訴人實際並無另行借款予訴外人耶魯特公司之意，上訴人與耶魯特公司間既無消費借貸之合意，被上訴人據此主張其與上訴人間系爭借款債務已因轉為上訴人與耶魯特公司間借款債務而受清償云云，自亦無據。
㈣再按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及
實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第861條第1項定有明文。查系爭抵押權所擔保債權總金額為375萬元，兩造約定債務清償日期為95年3月31日、遲延利息及違約金均約定為每萬元每日以20元計算、抵押權存續期間自95年1月10日起至96年1月9日止等情，有新北市汐止地政事務所102年12月2日新北汐地籍字第1023680542號函檢送之系爭抵押權登記案件複印本可稽（見本院卷㈡第38至45頁），依此計算，被上訴人未於95年3月31日清償系爭借款，即應自95年4月1日起按每萬元每日以20元計算即相當於月息6%計算遲延利息及違約金，然兩造不爭執系爭借款自借款日起約定利息及遲延利息均按月息2分4（即月利率2.4%）計算利息（見原審卷第58頁、本院卷㈡第118頁），被上訴人並自承伊因預定於95年3月1日清償系爭借款，故交付附表二編號3之支票以支付按月息2.4%計算之利息（見原審卷第57頁、第81頁、第103頁），及交付由耶魯特公司簽發、票號AG0000000（即附表二編號5支票）、AG0000000號（即附表二編號6支票）、面額均為3萬6,000元之支票2紙，以支付150萬元部分95年4月、5月之利息等語（見原審卷第58頁），則被上訴人已支付者為95年1月10日起至95年3月31日止以350萬元為本金按月息2.4%計算之利息，及150萬元部分以月息2.4%計算，自95年4月1日起至95年5月31日止之利息。惟按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205條定有明文。是債務人就約定利率超過年息20%部分已為任意給付，且經債權人受領者，債務人即不得請求債權人返還，至於當事人尚未給付部分，則應受法定最高利率之限制，就超過年息20%部分，債權人即不得再為請求，司法院字第2826號解釋、最高法院29年上字第1306號判例意旨可以參照。且按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條前段定有明文，查兩造間系爭350萬元借款，於被上訴人在95年3月31日匯款15萬元，加上上訴人自行匯入185萬元以使附表二編號1之支票兌現之翌日即95年4月1日起，本金僅剩餘335萬元，是於95年4月1日起至95年5月31日止期間，上訴人依民法第205條最高利率限制可以請求之利息總額為11萬1,667元（335萬元20%2/12=11萬1,666.6元，元以下四捨五入，以下除特別指明外均同），而被上訴人已支付此段期間利息7萬2,000元（3萬6,000元2個月＝7萬2,000元），經抵充後被上訴人尚欠此段期間利息3萬9,667元未付，另上訴人自承被上訴人簽發附表三編號2之支票係用以支付利息，及被上訴人曾交付由耶魯特公司簽發、票號AG0000000號、AG0000000號、AG0000000號、AG0000000號、面額均3萬6,000元之支票4紙，連同前述耶魯特公司簽發、票號AG0000000號、發票日為95年10月1日、面額153萬6,000元支票中之3萬6,000元金額，亦是用以支付利息等語（見原審卷第138頁背面、本院卷㈡第66頁），該等票款於扣除上開期間積欠利息後，尚可支付10個月即至96年3月31日止之利息【（42萬+3萬6,000元5-3萬9,667）元12月20%335萬元＝10.03，小數點二位以下四捨五入）】，則自96年4月1日起至被上訴人另於97年10月15日償還系爭借款本金5萬元之日止，期間被上訴人應支付利息為103萬2,917元（335萬元20%12個月
18.5個月＝103萬2,916.6元），扣除上訴人自承被上訴人曾於95年6月1日補貼利息2萬5,000元、於95年9月20日補貼利息5萬5,000元、於95年10月2日支付2萬5,000元、於95年12月1日支付5萬元利息、於96年6月9日支付利息15萬元、於96年7月11日支付利息10萬6,500元、於96年9月30日支付利息15萬元、於96年11月15日支付利息8萬元、於96年12月22日支付利息9,400元、於97年7月24日支付利息4,600元、於97年10月15日支付利息3,500元（見本院卷㈡第83至87頁、第116至118頁），合計尚餘利息37萬3,917元未支付，嗣因被上訴人已於97年10月15日償還本金5萬元（見本院卷㈡第63頁、第87及88頁及第118頁），應認被上訴人對上訴人之系爭借款債務，至今尚餘本金330萬元及已屆期之利息37萬3,917元，暨自97年10月16日起按本金330萬元以年息20%計算之遲延利息，及依約按月息6%計算之違約金未付。
五、綜上所述，兩造間系爭借款債權，以上開本利及違約金計算迄今，被上訴人積欠上訴人之本利與違約金合計已逾350萬元，亦逾系爭抵押權所擔保債權總額375萬元，從而，被上訴人主張其對上訴人之系爭借款債權已因清償而消滅，而起訴確認系爭借款債權不存在，及基於民法767條中段規定，訴請塗銷系爭抵押權登記云云，均無理由。原審認兩造間系爭借款債權已經清償而消滅，系爭抵押權亦隨同不存在，而為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果均無影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
民事第八庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 吳青蓉法 官 管靜怡正本係照原本作成。
林世偉如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
書記官 洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。