臺灣高等法院民事判決 101年度上字第88號
上訴人即附帶被上訴人 張信國訴訟代理人 丁榮聰律師被上訴人即附帶上訴人 嘉興發股份有限公司法定代理人 吳正山訴訟代理人 李建賢律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對中華民國100年12月20日臺灣臺北地方法院100年度訴字第1373號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於101年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第一項命嘉興發股份有限公司應給付張信國新台幣肆萬零肆佰陸拾捌元本息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，張信國在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
張信國上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴部分）由張信國負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人張信國（下稱張信國）主張：張信國與被上訴人即附帶上訴人嘉興發股份有限公司（下稱嘉興發公司，於民國98年3月10日變更組織前為嘉興發工程有限公司）於97年10月15日簽訂合作興建房屋契約書（下稱系爭契約），約定由張信國提供其所有如附表編號一所示土地，與嘉興發公司所有如附表編號二所示土地合建，由嘉興發公司出資合作興建7層樓鋼筋混凝土建物，並於99年7月21日建造完成，於99年8月27日就附表編號三所示建物完成第一次登記，附表編號一、二所示土地於99年7月22日辦理合併登記如附表編號四所示。張信國依約可分得附表編號五所示建物所有權全部，及附表編號四所示土地所有權應有部分9310/100000，嘉興發公司已於99年10月30日交付。另張信國依約可分得平面停車位一個（下稱系爭車位）。而附表編號六所示建物為附表編號五所示建物之共有部分，面積為93.76平方公尺，經規劃四個停車位，則張信國之所有權應有部分應為1/4，面積應為23.44平方公尺。惟嘉興發公司有下列違約情形：㈠依系爭建物登記謄本所示，張信國就附表編號六所示建物應有部分僅為1/12，應有部分面積短少15.63平方公尺（4.73坪），致張信國受有損害，張信國自得依系爭契約第5條第2項第2款約定，請求嘉興發公司移轉登記短少土地面積15.63平方公尺。若嘉興發公司不能移轉所有權登記予張信國，則依民法第226條第1項規定，請求嘉興發公司賠償因此所生之損害，並依系爭契約第5條第2項第1款約定，以找補單價每坪新臺幣（下同）32萬元計算，總計151萬3,600元。㈡又附表編號四所示土地中有部分為法定空地，張信國之應有部分為9310/100000。惟嘉興發公司未經張信國允許，擅自劃設八個停車位，並計畫以每車位150萬元出售，合計可得1,200萬元。則依張信國之應有部分比例計算，張信國所受損害為111萬7,200元。爰依民法第184條第1項及第179條規定請求嘉興發公司如數給付。㈢依系爭契約第8條約定，系爭建物應以張信國為起造人，但嘉興發公司竟違約先以自己名義為起造人，致建造完成後尚須移轉所有權登記，張信國因此增加支出辦理移轉所有權登記所生契稅費用3萬8,928 元及印花稅費用1,540元，爰依民法第226條、第227條及第184條規定請求嘉興發公司給付4萬468元。㈣又嘉興發公司竟開立土地價款及張信國所分得之系爭建物營造款項發票四張予張信國，要求張信國支付嘉興發公司應支付之稅金24萬2,000元，顯不合理，爰依民法第179條之規定，請求嘉興發公司如數返還。以上㈡、㈢、㈣總計139萬9,668元。
爰求為判命：㈠嘉興發公司應將附表編號六所示建物所有權應有部分1/6即15.63平方公尺，移轉登記與張信國所有；如不能履行時，嘉興發公司應給付張信國151萬3,600元本息。
㈡嘉興發公司應另就上述編號㈡、㈢、㈣部分給付張信國139萬9,668元本息等語（惟原審僅判命嘉興發公司應給付張信國4萬468元本息，並駁回張信國其餘之訴。張信國就其敗訴部分提起上訴，嘉興發公司就其敗訴部分提起附帶上訴）。張信國並為上訴聲明：㈠原判決不利於張信國部分廢棄。㈡上開廢棄部分，嘉興發公司應將附表編號六所示建物所有權權利範圍1/6即15.63平方公尺，移轉登記與張信國所有；如不能履行時，嘉興發公司應給付張信國151萬3,600元，及自不能履行日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢嘉興發公司應另給付張信國135萬9,200元，及自100年1月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。就對造附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、嘉興發公司則以：依系爭契約第5條第2項第1款約定，張信國可分配系爭建物乙戶，面積148.76平方公尺（45坪），張信國嗣後換取系爭建物實際登記面積共185.03 平方公尺約
55.97坪，已逾系爭契約張信國可分配之148.76 平方公尺甚多，且張信國土地應有部分登記面積為45.619平方公尺，更遠超過原有合建面積。而嘉興發公司並無下列違約情事：㈠兩造依約同意對系爭建物之地下室、一樓空地等及其他各層之公共設施及設備，其使用與維護之權利和義務，悉依本案公開銷售後之房地預定買賣契約書約定內容為準。而本建物之室內停車位四位，法定空地停車位八位。室內停車位由全體停車位所有權人共有，各戶自購之車位使用方式依約定專用約定之，並同意無任何權利對其他購買戶約定之車位使用權提出主張。而法定空地則登記為全體區分所有權人共有，並約定專用。而張信國依約分配停車位乙個，位於合建建物第一層共有部分，則嘉興發公司依全體停車位所有權人共12戶按比例登記張信國之應有部分為1/12，並無違誤。故張信國並未受有損害，且兩造依系爭契約各自取得其分配之停車位，嘉興發公司亦無不當得利。且兩造取得土地應有部分之計算，依約係先扣除所有停車位土地應有部分後，再依照兩造取得建物之面積，與全部建物總面積之比例分配土地應有部分面積，則張信國對於分配土地應有部分面積既無爭執，卻又主張應分配停車位土地應有部分1/4，顯然矛盾。且張信國主張就室內停車位所有權應有部分為1/4，而就其餘法定停車位坐落之法定空地部分，卻又與其餘11戶區分所有權人按比例共有，顯失公平。㈡依建築技術規則第59條之1第4款規定，得於法定空地設置規劃為停車位使用。且系爭車位之設置，亦經主管機關核准，取得建造執照後，施工驗收完畢，並非如張信國所主張之擅自劃設。另依據系爭契約第4條第1項、第2項、第5條第1項、第17條第3項約定，可知嘉興發公司於法定空地劃設停車位，均經過張信國之同意。㈢張信國已默示同意以嘉興發公司為起造人，故張信國請求嘉興發公司給付契稅、印花稅費4萬468元，並不可採。系爭契約第11條第4項約定辦理建物所有權第一次登記手續所發生之一切稅費，由兩造依所得房屋及車位各自負擔。故張信國以其所有土地與嘉興發公司合建以交換取得系爭建物，無論張信國是否為原始起造人，均應負擔契稅及印花稅。且縱使自始即以張信國為起造人，則超過張信國應分得坪數部分之契稅、印花稅7,932元，亦應由張信國負擔。㈣嘉興發公司開立之四紙發票，其中第QA00000000、00000000兩紙為合建換屋，土地部分免徵營業稅，房屋款部分508萬2,000元含5%之營業稅24萬2,000元，依照系爭契約第11條第6項約定，兩造就各自取得房屋營業稅之負擔，合意依財政部75年10 月1日台財稅字第7550122號函規定辦理，由土地所有權人負擔營業稅。故嘉興發公司係依前揭財政部函釋開立發票，並向土地所有人即張信國收取5%之營業稅24萬2,000元，實無不當得利等語，資為抗辯。惟原審就契約、印花稅共4萬468元本息部分為嘉興發公司一部敗訴之判決，為此提起附帶上訴並聲明：㈠原判決不利於嘉興發公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，張信國在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就對造上訴部分答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於97年10月15日簽立合作興建房屋契約書，約定由嘉興
發公司出資，並由張信國提供其所有臺北市○○區○○段一小段第132 地號土地（面積30平方公尺），與嘉興發公司所有同地段第133 、136 地號土地（面積460 平方公尺），合作興建7 層樓之鋼筋混凝土建物。
㈡兩造合建之7層樓鋼筋混凝土建物，已於99年7月21日建造完
成，並於99年8月27日完成建物第一次登記（即臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○號及9號），前揭三筆土地亦於99年7月
22 日辦理合併登記為同地段132地號土地。張信國依約可分得臺北市○○區○○段一小段10878建號建物（即臺北市○○區○○路○○○巷○號5樓）及同地段132地號土地所有權應有部分9310/100000，嘉興發公司並已於99年10月30日交付該不動產。而同地段10882建號建物為上開建物之共有部分，面積為93.76平方公尺，張信國共有上開10882建號建物之應有部分為1/12。
㈢張信國因系爭契約原可分配A棟5樓建物1戶計45坪，後補差
價改選B棟5樓計55.97坪，嘉興發公司則開立統一發票4紙交付張信國，其中第QA00000000、00000000兩紙為合建換屋，土地部分免徵營業稅，房屋款部分508萬2,000元含5%之營業稅24萬2,000元。
㈣張信國取得系爭建物，因此支出契稅3萬8,928元及印花稅1,540元，合計4萬468元。
四、兩造爭執要點為：㈠張信國得否依系爭契約第5條第2項第2款約定，請求嘉興發公司將附表編號六所示建物所有權應有部分1/4移轉登記予張信國？若嘉興發公司不能給付，則張信國得否依民法第226條第1項規定，請求嘉興發公司賠償損害151萬3, 600元本息？㈡嘉興發公司是否未經張信國同意，擅自在附表編號四所示土地之法定空地上，劃設八個停車位出售他人使用，致侵害張信國權益？張信國得否依民法第184條第1項及第179條規定請求嘉興發公司給付111萬7,200元？㈢張信國得否依民法第226條、227條及184條規定，請求嘉興發公司賠償契稅3萬8,928元、印花稅1,540元？㈣張信國得否依民法第179條規定，請求嘉興發公司返還其已支付之營業稅24萬2,000元？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠張信國得否依系爭契約第5 條第2 項第2 款約定，請求嘉興
發公司將附表編號六所示建物所有權應有部分1/4移轉登記予張信國？若嘉興發公司不能給付，則張信國得否依民法第226條第1項規定，請求嘉興發公司賠償損害151萬3, 600元本息？⒈按系爭合建契約第5條第2項第2款約定：「１、地下樓層除
共有之公共設施外，另規劃為法定防空避難室、停車場使用（以核准建築圖說為準）。２、甲（即張信國）、乙（即嘉興發公司）雙方合意，甲方可分得平面停車位壹個（編號8車位）。」經查兩造合意由張信國分配系爭契約附件編號8之平面停車位一個，位於合建建物之地下一樓之共有部分，即附表編號六所示建物，復登記為附表編號五所示建物之共有部分，有建物成果圖及建物登記謄本可按（見臺灣士林地方法院100年度訴字第228號卷﹝下稱士林地院卷﹞第24、26頁），並為兩造所不爭執。
⒉而本案公開銷售後之房地預定買賣契約書即奇岩花園買賣契
約書第6條約定：「一、本建物之法定停車位設於地上壹層，室內停車位計肆位；法定空地停車位計捌位，其室內停車位之產權，由全體停車位所有權人共同持分。各戶自購之車位使用方式依約定專用約定之，並同意無任何權利對其他購買戶約定之車位使用權提出主張……停車空間平面圖及編號影本如附件。」有奇岩花園買賣契約書及平面圖影本可證（見原審卷第30至44頁）。經查本件合建建物共12戶住宅，有12個停車位，其中4個在室內，8個在法定空地，有建照執照影本可稽（見原審卷第35頁反面），亦為兩造所不爭執。而張信國所有系爭車位既位於附表編號六所示建物，且該建物復為附表編號五所示建物之共有部分，則依上開契約約定，張信國共有附表編號六所示建物之應有部分自應為1/12，即由12戶住戶所共有，核與常情相符。
⒊次按系爭契約第5條第2項第3款約定：「甲、乙雙方同意對
本大樓之地下室、一樓空地、屋頂平台、露台、屋頂突出物及其他各層之公共設施及設備，其使用與維護之權利和義務，悉依本案公開銷售後之房地預定買賣契約書約定內容為準。」有系爭契約影本可稽（見士林地院卷第10至23頁）。經查：
⑴張信國於簽訂系爭契約時，已知兩造尚未擬定房屋預定買
賣契約書，但張信國仍同意對於公共設施部分依照房地預定買賣契約書之內容辦理，足證張信國對於將來系爭建物之公共設施部分另依房地預定買賣契約書加以規範，已有預見，故上開契約關於公共設施部分之約定，即屬有效。
張信國主張：上開約定為無效云云，並不可採。
⑵又上開約定先列舉地下室、一樓空地等非屬於大樓專有部
分之標的，再為概括約定「其他各層之公共設施及設備」，則解釋契約當事人之真意，應認為所謂「其他各層之公共設施及設備」，亦係指大樓專有部分以外之其他部分，以及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。從而張信國所有系爭車位既位於附表編號六所示建物，復經登記為附表編號五所示建物之共有部分，已如前述。則據此足證系爭車位原本屬於大樓共用部分，惟經兩造約定為供張信國使用，而為約定專有部分。因此不能以嗣後兩造約定系爭車位為張信國約定專有部分，而否定該車位於本件合建建物之初始為共有部分，進而否定上開約定於系爭車位之適用。故張信國主張：系爭車位係位於合建建物第一層，並非上開約定所稱「其他各層」，故上開約定不適用於系爭車位占有土地所有權應有部分之計算云云，亦不足採。
⒋又兩造就本件合建案所得分配取得之土地應有部分計算方式
，依系爭契約第5條第3項約定：「先行扣除所有停車位土地持分後，其餘甲、乙雙方依照取得房屋之建物面積（依地政機關登記面積為準）與全部建物總面積之比例分配土地持分面積。」而張信國對於分配房屋所占有土地應有部分面積既無爭執，衡情即無從再主張應分配停車位土地應有部分1/4。易言之，兩造必須先就系爭車位占有土地所有權應有部分加以計算並扣除後，始就兩造分別取得建物之面積與全部建物總面積之比例計算，分配土地所有權應有部分與相對應之面積。因此張信國若自始即主張系爭車位所占有土地所有權應有部分為1/4，並據以計算扣除，則張信國所分得之主建物占有土地所有權應有部分，顯然將小於嘉興發公司所主張系爭車位所占有土地所有權應有部分1/12、並據以扣除後計算之主建物占有土地所有權應有部分。是張信國主張：土地部分之權益分配可分為停車位與建物二部分，且建物應有部分係扣除停車位應有部分後獨立計算，不受停車位應有部分之影響，二者自無矛盾之處云云，即不可採。
⒌此外張信國並未舉證證明兩造曾經特別約定張信國就附表編
號六所示建物所有權應有部分為1/4，則僅憑上開建物成果圖規劃四個停車位之事實，並不足以證明張信國即取得其中之一特定停車車位、或依該特定停車位面積比例計算之應有部分。故張信國請求嘉興發公司將附表編號六所示建物所有權應有部分1/4移轉登記予張信國云云，即屬無據；其請求因給付不能所生之損害賠償151萬3,600元本息云云，亦不可採。
㈡嘉興發公司是否未經張信國同意，擅自在附表編號四所示土
地之法定空地上，劃設八個停車位出售他人使用，致侵害張信國權益？張信國得否依民法第184條第1項及第179條規定請求嘉興發公司給付111萬7,200元？⒈按建築基地，為供建物本身所占之地面及其所應預留設之法
定空地，建築法第11條第1項定有明文。又依建築技術規則第59條之1第四款規定：「停車空間設於法定空地時，應規劃車道，使車輛能順暢進出。」則據此足見法定空地依法可設置規劃停車位供使用。從而嘉興發公司於本件法定空地規劃設置停車位，且經建築主管機關核准，取得建造執照後，施工驗收完畢，即屬合法。
⒉次按系爭契約第4條第1項約定：「乙方（即嘉興發公司）應
以建築基地全權委託建築師依建築法規進行規劃設計，並依建築主管機關核准許可之圖說施工，其使用材料及設備依附件建材說明書之記載為準。本約約定之建築標準，如因法令變更，則乙方得依法令許可之規範建築。」第2項約定：「乙方應負責提供建築資金及建築技術，包括建築設計、營建、施工及其相關之手續及費用，含請領建造執照、變更設計執照、鑽探、使用執照、施工、監工管理等手續及一切費用。」第5條第1項約定：「乙方預擬於建築基地上興建地面層7層，地下2層之大樓由乙方依法規規定下全權決定，直到領取使用執照為止。」而本案公開銷售後之房地預定買賣契約書即奇岩花園買賣契約書第8條約定：「本棟建物法定空地依本約第1條登記為全體區分所有權人共同持分。」奇岩花園買賣契約書附件㈦公寓大廈規約條款第12條第1項亦約定：「本建物地上1層之法定汽車停車空間由已購買汽車停車位（停車位產權由全體購買停車位所有權人共同持分之）之區分所有權人依約定專用之停車位管理使用。」第4項約定：「本棟建物法定空地登記為全體區分所有權人共同持分。」，有系爭契約及奇岩花園買賣契約書影本可稽（見士林地院卷第10至23頁、原審卷第30至44頁）。
⒊則依上開約定，足證張信國於簽訂系爭契約時，已同意由嘉
興發公司全權規劃、施工並合建建物。故嘉興發公司於法定空地劃設停車位之情事，顯已經過張信國之概括同意。又依現今工程實務界興建大樓之慣行，均有設置停車位之規劃，因此上開約定雖屬規範系爭大樓之興建、規劃、設計及施工等相關事宜，惟因必然包含停車位之規劃設計，是以當然涉及張信國就系爭土地之權利及使用，張信國不可能諉為不知。此外一樓法定空地所有權登記為全體區分所有權人共有，但約定由已購買汽車停車位之區分所有權人專用，有如前述，故嘉興發公司並未違約，張信國亦未受有損害。是張信國主張：嘉興發公司未經張信國允許，擅自劃設八個停車位並計畫出售，侵害張信國之權利並受有不當得利，請求嘉興發公司給付111萬7,200元本息云云，即屬無據。
㈢張信國得否依民法第226條、227條及184條規定，請求嘉興發
公司賠償契稅3萬8,928元、印花稅1,540元？⒈按不動產之買賣、承典、交換、贈與、分割或因占有而取得
所有權者，均應申報繳納契稅；又交換契稅，應由交換人估價立契，各就承受部分申報納稅，契稅條例第2條、第6條第1項定有明文。經查本件合建案係由張信國以其所有土地與嘉興發公司合建，並由嘉興發公司出資、規畫、設計、興建，復於房屋興建完成後，由張信國以其土地與嘉興發公司興建之房屋交換，張信國始取得系爭房屋所有權，為兩造所不爭執。則依上述契稅條例第2條規定，自應由張信國申報繳納契稅。
⒉次按建築物於建造完成前，因買賣、交換、贈與，以承受人
為建造執照原始起造人或中途變更起造人名義，並取得使用執照者，應由使用執照所載起造人申報納稅，契稅條例第12條第2項亦有明文。又系爭契約第8條固然約定：「甲、乙雙方同意依本約第5條約定各分得之房屋及車位，甲方（即張信國）以其本身名義為起造人，乙方以嘉興發工程有限公司或指定第三人為起造人，若日後甲、乙雙方中任一方欲再變更其所指定之起造人，需經他方事前書面同意，且因之所產生之費用應歸要求變更之一方負擔。如甲方以指定之人為起造人，因此所生稅捐（如贈與稅、契稅），由甲方自行負擔，並於繳清稅捐後，使得以指定之人登記為起造人，甲方指定之人應與甲方共同連帶負履行本約所約定全部權利、義務之連帶責任。」固有系爭契約影本可稽（見士林地院卷第11頁）。則據此足見系爭契約第8條約定，係指中途變更指定起造人，應自行負擔繳納贈與稅、契稅等情形而言，與契稅條例第12條第2項規定之情形相同。因此系爭契約興建之房屋，若以張信國名義為起造人而申請建造執照，並取得使用執照時，仍應由張信國申報繳納契稅。
⒊經查系爭契約興建之房屋，全部皆以嘉興發公司之名義為原
始起造人興建完成，並無買賣、交換、贈與之情形，因此對嘉興發公司而言，並無契稅條例第2條規定之適用，該公司自無須就興建取得房屋部分申報繳納契稅。因此依契稅條例規定，本即應由張信國負擔繳納之契稅、印花稅，並非系爭契約第8條所稱因變更所指定之起造人所產生之費用，依約自不應由嘉興發公司負擔。亦即張信國依法本即必須申報繳納契稅，並不因嘉興發公司未以張信國名義為起造人興建之故，致使張信國增加繳納契稅負擔。且契稅條例第12條第2項規定立法理由，即在於防杜假藉房屋以委建之名行買賣、交換、贈與之實，以規避稅負。故張信國主張其依約無須繳納契稅、印花稅云云，即屬規避稅負之行為，而為法所不許。嘉興發公司以自己名義為起造人，並無違約可言。從而嘉興發公司再將系爭房屋移轉登記予張信國，因此所應申報繳納之契稅、印花稅，仍為張信國依前揭契稅條例規定所負有之義務。
⒋此外系爭合建案之起造人為嘉興發公司，有建照執照影本可
稽（見原審卷第35頁反面），而合建案建造執照之申請，需經合建人即張信國之同意，復為張信國所不爭執，則據此足證張信國顯已同意本件系爭建案之起造人為嘉興發公司，否則嘉興發公司即無從申請核發建造執照。從而嘉興發公司並無不完全給付情事，張信國即無從請求嘉興發公司賠償已支出之契稅3萬8,928元本息、印花稅1,540元本息。
㈣張信國得否依民法第179條規定，請求嘉興發公司返還其已支
付之營業稅24萬2,000元？⒈按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依營業
稅法規定課徵營業稅；又將貨物之所有權移轉與他人以取得代價者，為銷售貨物；又銷售貨物或勞務之營業人為營業稅之納稅義務人，營業稅法第1條、第2條第1款及第3條第1項分別定有明文，足見營業稅之納稅義務人乃銷售貨物或勞務之營業人。然營業稅規定應由何人負擔營業稅，要係公法上之規定，但基於私法自治原則，當事人非不得另行約定。且營業稅制度之精神，係對買受貨物或勞務之人，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人，亦即由消費者負擔（司法院大法官釋字第688號解釋理由書意旨參照）。從而兩造如另行約定應由張信國將營業稅款交付嘉興發公司，基於契約自由原則，自屬合法。
⒉次按系爭契約第11條第4項約定：「辦理建物所有權第一次
登記所發生之一切稅費（分割合併、移轉登記……）由甲、乙雙方依所得房屋及車位各自負擔，甲方（即張信國）應負擔之稅費、甲方須於乙方（即嘉興發公司）或乙方代書通知後十日內繳納………」有契約影本可稽（見原士林地院卷第11頁反面）。則據此足見兩造已約定，張信國應負擔其所得房屋及車位之所有權移轉登記所生之一切稅捐。又合建分屋之課稅與發票開立，應按土地及房屋當地同時期市場銷售價格從高認定，並依統一發票使用辦法第12條規定，於換出房屋或土地時開立統一發票。稅捐稽徵機關如未查得合建分屋時價，則以房屋評定價值與土地公告現值，兩者從高認定，並按較高之價格等額對開發票，土地價款之發票，免徵營業稅，房屋價款之發票，應外加5％營業稅，向買受人即土地所有人收取，有財政部75年10月1日台財稅字第7550122號函影本可證（見原審卷第67頁）。則據此足證嘉興發公司將系爭建物所有權移轉登記予張信國所發生之營業稅，自應由張信國負擔繳納，且張信國於繳納時亦無異議。是嘉興發公司此部分所辯，即屬有據。
⒊至於系爭契約第11條第6項雖約定：「於本約工程完工後，
甲、乙雙方同意以甲方（即張信國）分得房屋及車位依稅法認定之價值認列乙方取得之土地成本，雙方並以上開金額為對開發票或收據，並依財政部75年10月1日台財稅字第7550122號函辦理，因此所生之營業稅依稅法規定辦理」（見士林地院卷第12頁）。惟該項約定並無礙於前述系爭契約第11條第4項約定，故張信國因辦理建物所有權第一次登記所發生之營業稅，當然應由張信國負擔。張信國雖又主張有關系爭建物出售之營業稅，依據加值型及非加值型營業稅法第2條、第3條之規定，應由銷售貨物之嘉興發公司負擔云云。然張信國上開主張係於通常買賣貨物之情形下，由賣方負擔營業稅，惟本件兩造係合建分屋，並非單純買賣，且兩造已約定依照財政部上開函示辦理，故嘉興發公司依前揭財政部函示開立發票，並依規定向土地所有人即張信國收取5％之營業稅242,000元，自非不當得利。至於最高法院89年度台上字第552號判決及本院另案88年度上字第1598號判決所示事實與本件不同，該等合建契約並未約定營業稅由何人負擔，故本件自無從比附援引，併予敘明。是張信國此部分主張，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人主張嘉興發公司㈠應將附表編號六所示建物所有權應有部分1/6即15.63平方公尺，移轉登記予張信國所有；如不能履行時，嘉興發公司應給付張信國151萬3,600元本息。以及嘉興發公司應給付張信國㈡因出售停車位所得預期之利益111萬7,200元本息、㈢已支出契稅及印花稅4萬468元本息、㈣已支出營業稅24萬2,000元本息，均非正當，不應准許。至原審就上述㈢契稅及印花稅4萬468元本息部分，失察遽為嘉興發公司敗訴之判決，自屬無可維持。嘉興發公司附帶上訴意旨指摘此部分不當，聲明廢棄，為有理由，應予廢棄改判駁回張信國之請求。上開不應准許部分，張信國之請求，並非正當，原審判決張信國敗訴，經核於法並無不合，張信國就此部分上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 23 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 林玉珮法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日
書記官 蕭詩穎附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌───┬────────────────────┐│ 編號 │不動產標示 │├───┼────────────────────┤│ 一 │臺北市○○區○○段一小段132地號土地 │├───┼────────────────────┤│ 二 │臺北市○○區○○段一小段133、136地號土地│├───┼────────────────────┤│ 三 │臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○號及9號建物 │├───┼────────────────────┤│ 四 │臺北市○○區○○段一小段132地號土地 │├───┼────────────────────┤│ 五 │臺北市○○區○○路○○○巷○號5樓建物 │├───┼────────────────────┤│ 六 │臺北市○○區○○段一小段10882建號建物 │└───┴────────────────────┘