臺灣高等法院民事判決 101年度上字第891號上 訴 人 徐宗昔訴訟代理人 陳貴德律師上 訴 人 陳志明訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師被 上訴 人 楊玉章上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年5月31日臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第348 號第一審判決提起上訴，本院於102年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）85年間以訴外人中匯建設股份有限公司（下稱中匯公司）積欠其承攬報酬為由，對中匯公司提起給付承攬報酬之訴，臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以85年度重訴字第143 號民事判決駁回其請求，被上訴人不服提起上訴，並於87年1 月21日具狀追加訴請確認就被上訴人承造之宜蘭縣政府建設局84年1月6日建局管字第8531號使用執照所示之建築物（下稱系爭建物）有法定抵押權存在。本院以86年度重上字第271號判命中匯公司應給付被上訴人新臺幣（下同）560萬0,462元，及自95年
3 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，追加確認該法定抵押權存在之訴部分，則裁定駁回。嗣中匯公司與被上訴人各就其不利部分，提起上訴及抗告。上訴部分，經最高法院以90年度台上字第469 號裁定駁回雙方之上訴而告確定（歷審事件下稱系爭給付承攬報酬事件）。抗告部分，則由最高法院以90年度台抗字第139 號裁定廢棄發回本院更為裁判。本院以90年度重上更㈠字第50號民事判決確認被上訴人對中匯公司之承攬報酬債權560萬0,462元，就系爭建物有法定抵押權存在（下稱系爭法定抵押權）。中匯公司不服提出上訴，經最高法院以91年度台上字第809 號民事裁定駁回上訴而告確定（歷審事件下稱系爭確認法定抵押權存在事件）。嗣系爭給付承攬報酬事件及系爭確認法定抵押權存在事件，所命中匯公司應給付被上訴人之承攬報酬及系爭法定抵押權存在所擔保之承攬報酬債權，經本院裁定更正為574萬8,862元（下稱系爭承攬報酬），並均確定在案。如原判決附表（下簡稱附表）所示之建物，係包含在系爭建物內，中匯公司早於84年1月間即將如附表編號1所示建物出賣予上訴人徐宗昔（下稱徐宗昔），並於84年2 月25日辦畢所有權移轉登記在案；另如附表編號2所示建物，則於84年3 月7日登記為訴外人周淑真所有，周淑真於93年3月8日為所有權移轉登記予上訴人陳志明（下稱陳志明）。被上訴人仍以既判力未及於上訴人之系爭確認法定抵押權存在事件裁判為證據，向原法院聲請拍賣抵押物裁定，經原法院以98年度拍字第182 號裁定就上訴人所有如附表所示之建物准予拍賣（下稱系爭拍賣抵押物裁定），上訴人不服提起抗告，經原法院合議庭以95年度抗字第8 號裁定抗告駁回而確定在案（歷審事件下稱系爭拍賣抵押物事件）。被上訴人並持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，於98年11月10日向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請對上訴人所有如附表所示之建物強制執行，由執行法院以98年度司執字第13799 號執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理在案。惟系爭確認法定抵押權存在事件裁判之既判力並未及於上訴人，上訴人亦否認被上訴人有系爭法定抵押權存在，被上訴人以效力不及於上訴人之系爭確認法定抵押權存在事件裁判書為證據，聲請原法院為系爭拍賣抵押物裁定，進而聲請系爭強制執行事件就上訴人所有如附表所示之建物為強制執行，於法不合。又系爭法定抵押權所擔保之債權（即系爭承攬報酬），於宜蘭縣政府建設局84年1月6日以建局管字第8531號核發系爭建物使用執照時，系爭承攬報酬請求權即存在並可得行使，系爭法定抵押權所擔保之債權，早已罹於時效，且中匯公司已拒絕給付並為時效抗辯，被上訴人遲於94年11月23日方具狀向原法院聲請系爭拍賣抵押物裁定，已逾抵押權除斥期間。被上訴人以時效已消滅之系爭法定抵押權，向原法院聲請取得系爭拍賣抵押物裁定，持之聲請以系爭強制執行事件，拍賣如附表所示建物，自有未洽。況系爭拍賣抵押物事件，原法院並未合法通知陳志明到庭陳述意見，其程序不合法，系爭拍賣抵押物裁定對陳志明不生效力。又中匯公司業於84年間將如附表所示建物出賣予徐宗昔及陳志明之前手周淑真所有，依土地法第4 條規定之意旨，上訴人應受善意受讓之保護，被上訴人不得逕就上訴人所有如附表所示建物主張系爭法定抵押權存在並聲請拍賣。為此，依強制執行法第14條第1、2項規定提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭強制執行事件所為之強制執行程序等語。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：依修正前民法第513 條規定，承攬人就承攬關係所生各項請求權取得法定抵押權，並不以登記為生效要件。被上訴人因承攬關係對中匯公司有系爭承攬報酬債權存在，因而就系爭建物取得系爭法定抵押權，基於抵押權之追及效力，工作物之所有權雖移轉他人亦不影響法定抵押權之行使，故被上訴人於系爭承攬報酬債權未受清償前，自得聲請拍賣系爭建物之一部分即如附表所示之建物。又被上訴人為滿足系爭承攬報酬債權，於93、94年間分別向原法院提起系爭拍賣抵押物事件、95年度執字第5766號、97年度執字第16679 號及系爭強制執行事件，不斷請求法院進行強制執行行為，系爭承攬報酬之請求權時效應未消滅。況依民法第88
0 條規定，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權方消滅，本件系爭法定抵押權之時效尚未完成。另徐宗昔為中匯公司股東，知悉被上訴人與中匯公司間有關承攬系爭建物之狀況，並非善意第三人。陳志明則向周淑真購買如附表編號2 所示建物，而周淑真為中匯公司之會計，知悉中匯公司帳目明細，更曾於被上訴人與中匯公司之訴訟中出庭作證，對於系爭建物工程款給付情形相當清楚，周淑真於系爭給付承攬報酬事件、系爭確認法定抵押權存在事件，被上訴人獲勝訴判決後即將如附表編號2 所示建物，轉售予陳志明，陳志明應非善意第三人，上訴人提起本件債務人異議之訴，為無理由，應予駁回等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴，聲明為：上訴駁回。
三、經查：㈠如附表編號1、2所示之建物及其基地原為中匯公司所有，於
84年間分別為所有權移轉登記予徐宗昔及周淑真，周淑真再於93年間以買賣為原因移轉登記為陳志明所有。
㈡被上訴人於85年間以中匯公司積欠其承攬報酬為由，對中匯
公司提起給付承攬報酬之訴，士林地院以85年度重訴字第14
3 號民事判決駁回其請求，被上訴人不服提起上訴，並於87年1 月21日具狀追加確認就被上訴人承造之系爭建物有系爭法定抵押權存在。經系爭給付承攬報酬事件、系爭確認法定抵押權存在事件，法院判命中匯公司應給付被上訴人560萬0,462元，及自95年3月15日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；並確認被上訴人對中匯公司之承攬報酬債權560萬0,462元，就系爭建物有法定抵押權存在，均確定在案。嗣並經本院以86年度重上字第271 號、90年度重上更㈠字第50號民事裁定，更正系爭法定抵押權所擔保之承攬報酬債權金額為574萬8,862元，亦確定在案。
㈢被上訴人以系爭確認法定抵押權存在事件裁判為證據，向原
法院聲請並取得系爭拍賣抵押物裁定，上訴人不服提起抗告，經原法院合議庭以95年度抗字第8 號裁定抗告駁回，而確定在案。
㈣被上訴人曾以其對中匯公司有承攬報酬債權，於92、93年間
聲請執行法院以92年度執字第5587號、92年度執字第7864號、93年度執字第5539號執行事件，對中匯公司強制執行。被上訴人取得系爭拍賣抵押物裁定後，亦曾於95年間向執行法院聲請對上訴人所有如附表所示建物強制執行（原法院以95年度執字第5766號受理），惟經裁定駁回其聲請，被上訴人不服提起抗告、再抗告，仍遭本院及最高法院裁定駁回。
㈤系爭拍賣抵押物裁定確定後，被上訴人持系爭拍賣抵押物裁
定為執行名義，於98年11月11日具狀向執行法院聲請以系爭強制執行事件，就上訴人所有如附表所示之建物實施強制執行程序。
㈥中匯公司就系爭承攬報酬債權，曾於99年11月間以基隆樂利
郵局第96號存證信函向被上訴人表明該債權已時效消滅，依民法第144條第1項規定拒絕給付，該存證信函已合法送達予被上訴人。
上開各情，有系爭給付承攬報酬事件、系爭確認法定抵押權存在事件歷審裁判、上訴理由㈠狀、本院86年度重上字第271 號更正裁定、90年度重上更㈠字第50號更正裁定、系爭拍賣抵押物裁定、原法院95年度抗字第8 號裁定、宜蘭縣○○地○○○○○路0000000000000000號存證信函暨回執、民事裁定確定證明書等影本可稽（見原審卷第8至104頁、第120至122頁、第158、159頁、第180 頁、本院卷第72頁），並經本院調取系爭給付承攬報酬事件、系爭確認法定抵押權存在事件、系爭拍賣抵押物事件歷審卷宗、系爭強制執行事件卷宗，核閱無訛，均應認為真實。
四、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1、2項定有明文。是無實體上確定力之執行名義，就該執行名義成立前，所存實體上權利義務存否之爭執，仍許債務人提起異議之訴，予以爭執。上訴人主張：被上訴人持系爭拍賣抵押物裁定，強制執行上訴人所有如附表所示之建物，上訴人否認被上訴人就如附表所示之建物，有系爭法定抵押權存在，爰依強制執行法第14條第2 項規定，提起本件債務人異議之訴等語，經查：
㈠被上訴人聲請系爭強制執行事件係以確定之系爭拍賣抵押物
裁定為執行名義，業經本院調取系爭強制執行事件卷宗核閱無誤，而聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，其裁定既無確定實體法上法律關係存否之性質，對於債權及抵押權之存否，並無既判力，依強制執行法第14條第2 項規定，於系爭拍賣抵押物裁定成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人均得於強制執行程序終結前提起異議之訴。次按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力，民事訴訟法第401 條定有明文。本件早在被上訴人提起系爭確認法定抵押權存在事件前之84年間，中匯公司已將如附表所示建物之所有權移轉登記予徐宗昔及陳志明之前手周淑真，有上訴理由㈠狀、宜蘭縣宜蘭地政事務所網路申領異動索引可稽（見原審卷第36至58頁、第101至104頁），且為兩造所不爭執，依民事訴訟法第401 條規定，系爭確認法定抵押權存在事件裁判之既判力自不及於上訴人。而強制執行法第14條第2 項規定，在於無實體上確定力之執行名義，因未經實體上權利存否之審查，債務人無抗辯機會，乃就此項執行名義成立前，所存實體上權利義務存否之爭執，許由債務人提起異議之訴，以謀救濟。易言之，債務人得就實體上權利義務之存否（即系爭法定抵押權及其所擔保之債權是否存在），在系爭執行事件程序終結前，提起異議之訴，加以爭執，由法院就該實體上權利義務之存否，予以實體審查。然非系爭確認法定抵押權存在事件裁判之既判力未及上訴人，被上訴人即不得持確定之系爭拍賣抵押物裁定聲請系爭強制執行事件，拍賣上訴人所有如附表所示之建物，是上訴人主張系爭確認法定抵押權存在事件裁判之既判力未及上訴人，被上訴人即不得聲請系爭強制執行事件，顯有誤會，不足採信。又本件被上訴人以法定抵押權人之身分，向原法院聲請准予拍賣上訴人所有如附表所示之建物，經原法院以系爭拍賣抵押物裁定准許後，被上訴人即執該裁定，向執行法院聲請強制執行，經原法院以系爭強制執行事件受理在案。然因上訴人對於被上訴人主張之法定抵押權及其所擔保之系爭承攬報酬債權有爭執，上訴人遂於系爭強制執行事件終結前，提起本件債務人異議之訴，自與強制執行法第14條第2 項規定之要件相符。被上訴人辯稱：上訴人既於系爭拍賣抵押物裁定時未提出異議，事後即不得再另行提起異議之訴，否則有違一事不再理原則云云，要無可採。
㈡復按抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法
院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響。普通抵押權及最高限額抵押權之規定，於前條抵押權及其他抵押權準用之，民法第873條、第867條、第883 條分別定有明文。再按，承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，88年
4 月21日修正前之民法第513 條著有明文。因此依修正前之民法第513 條規定，承攬人就承攬關係所生之債權，取得法定抵押權，並不以登記為生效要件。被上訴人若因承攬關係對中匯公司有系爭承攬報酬債權存在，雖未在法定抵押權所附之不動產辦理抵押權登記，對嗣後取得該不動產所有權之善意第三人，被上訴人之抵押權不因此而受影響，仍為法定抵押權追及效力所及，第三人不能主張其受土地法第43條登記公信力之保護，是上訴人主張其係善意受讓人應受保護，被上訴人不得就其所有如附表所示之建物，主張系爭法定抵押權存在云云，自不足採。
㈢茲就被上訴人對上訴人所有如附表所示之建物，有無系爭法定抵押債權存在乙節，審酌分述如下：
⒈按承攬之工作為建築物或其他地上之工作物，或為此等工
作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，修正前之民法第
513 條定有明文。被上訴人主張：其與中匯公司簽訂工程契約，承攬坐落宜蘭市○○段○○○段000000000000地號之系爭建物新建工程，總工程款為3,700 萬元，另因數量增加及新增工項而增加之工程款為252萬2,051元，合計為3,952萬2,051元，扣除中匯公司已給付之工程款及主張抵銷之違約金後，中匯公司尚積欠被上訴人系爭承攬報酬574萬8,862元未給付等語，惟為上訴人所否認，辯稱：
被上訴人與中匯公司簽訂之承攬契約，係約定由被上訴人以整包方式承攬，上訴人主張之追加工程，或為原來工程之範圍，或施工、慣例上本應施作者，並非數量增加或新增工項，不應另行請求增加工程款，又被上訴人係向新原工程有限公司（下稱新原公司）借牌，對外以該公司為其代表，本件工程新原公司業已簽立拋棄法定抵押權證明書，被上訴人之系爭法定抵押債權已不存在等語。經查：本院承辦法官於86年度重上第271 號事件審理時，曾送請臺灣省建築師公會宜蘭辦事處鑑定，依該處檢覆之房屋鑑定報告書結論略謂：系爭建物之設計圖與完工後之建物，有增加4 座樓梯；系爭建物之全部柱子剖面，經比對竣工圖剖面，原四方型柱，改為方型2支及圓柱8支，系爭建物之2樓至7樓牆面原設計為「直線牆面」，改為「八面牆」共28處；系爭建物各窗戶玻璃為反光玻璃材料（見外放之房屋鑑定報告書），且証人即系爭工程之設計人鄭棟樑亦於該事件審理中証稱：「系爭工程有變更設計3 次，亦有追加工程」等語（見本院上開卷第195 頁），足見系爭工程確有增加工程數量及新增工程，上訴人此部分之辯解，尚不足採。
⒉本院參酌使用執照之竣工圖及建造執照核准之原設計圖，
可知：⑴系爭工程之原設計圖並無樓梯間之設計，而上訴人完竣之系爭建物工程，依竣工圖所示，卻有4 座樓梯間。⑵系爭建物之全部柱子剖面，依原設計圖所示，係四方型，根據宜蘭縣政府建照執造卷之結構計算書，其邊長為60CM×60CM，而依竣工圖所示，竣工之建物柱子剖面則為圓型及四方型，圓型之直徑為100CM，四方型之邊長為80CM×80CM。系爭建物2樓至7 樓牆面（正面）原設計為直線牆面，依竣工圖所示，則為八角窗。足見系爭建物工程因增加4座樓梯間，柱子剖面改為圓型及較大的四方型，2樓至7 樓牆面改為八角窗，致系爭建物之模板、泥水及混凝土工程數量有所增加。其中增加4座樓梯，造價13萬4,000元；原四方型柱10支，改為圓型8支及方型2支，增加造價96萬6,000 元；牆面改為「八面牆」共28處，增加之造價為13萬5,680元，合計123萬5,680 元，有臺灣省建築師公會宜蘭辦事處房屋鑑定報告書可稽，另系爭建物之模板、泥水及混凝土工程因數量增加，增加造價123萬5,680元。
而中匯公司對於被上訴人有於系爭建物2樓至7樓門廳舖設大理石，且每一層樓之費用為10萬元，6 樓共60萬元，及砌工費用共5,800元等情並不爭執，則該部分之費用合計60萬5,800元，自屬工程增加之費用。至於玻璃工程，依工程合約所附建材設備第五項之約定，玻璃材質為清純色，而完工後系爭建物各窗戶玻璃確為反光玻璃，有臺灣省建築師公會宜蘭辦事處房屋鑑定報告書可稽，顯然被上訴人所稱玻璃工程確有變更，因變更造價增加14萬7,200 元，堪以置信。又系爭工程變更設計3 次，於設計系爭工程時，並無設計牆壁防水措施，業經証人鄭棟樑證述明確（見本院上開事件卷第195 頁），「牆面防水工程」亦屬新增之工程，被上訴人主張該工程之費用為17萬1,171 元，中匯公司對此金額亦不爭執，被上訴人此部分之主張應堪採信。是則被上訴人因工程數量增加及新增工程項目，而增加造價合計為252萬2,051元，系爭合約之工程總價為3,70
0 萬元，連同上開因工程數量增加及新增工程項目而增加之造價，合計3,952萬2,051元，被上訴人主張已領取3,290萬1,589元工程款，中匯公司另主張以被上訴人應賠償之違約金100 萬元予以抵銷，經抵銷後，中匯公司尚應給付被上訴人574萬8,862元，及自85年3 月15日起至清償日止，按年息5%計算利息，此金額並為上訴人所不爭執（見本院卷第142 頁），自堪認定。被上訴人既因承造系爭建物而對中匯公司有系爭承攬報酬債權存在，被上訴人就如附表所示之建物，依修正前之民法第513 條規定，自已取得系爭法定抵押權。又本件既係被上訴人對中匯公司有系爭承攬報酬債權存在，進而就被上訴人所承造之系爭建物有系爭法定抵押權存在，該工程契約之當事人係被上訴人並非新原公司，則新原公司是否曾出具拋棄法定抵押權切結書，均與被上訴人無涉，不得據此為有利於上訴人之認定。上開各情，業經本院調閱系爭給付承攬報酬事件、系爭確認法定抵押權存在事件核閱無誤，並有歷審裁判書、本院86年度重上字第271 號更正裁定、90年度重上更㈠字第50號更正裁定附卷可參（見原審卷第8至35頁、第59至100頁）。上訴人另主張中匯公司曾於99年11月間以基隆樂利郵局第96號存證信函向被上訴人表示中匯公司對被上訴人尚有150萬5,884元不當得利債權云云（見原審卷第120至122頁），惟查，無論上訴人所主張中匯公司對被上訴人尚有150萬5,884元債權存在之事實是否真正，該債權既屬中匯公司之權利，上訴人復未舉證證明中匯公司有向被上訴人為抵銷之意思表示，自不生該債權與系爭承攬報酬債權互為抵銷之問題，該債權之存否自與本件無關。綜上所述，被上訴人對中匯公司有系爭承攬報酬債權存在，及就系爭建物有系爭法定抵押權存在等情，應堪認定。
五、上訴人主張：系爭法定抵押權所擔保之債權即系爭承攬報酬債權，其請求權早已罹於時效，中匯公司已拒絕給付並為時效抗辯，且被上訴人向原法院聲請系爭拍賣抵押物裁定時，已逾抵押權除斥期間，上訴人爰依強制執行法第14條第1 項規定，提起本件債務人異議之訴之事由，惟為被上訴人所否認，經查：
㈠按承攬人之報酬及其墊款請求權，因2 年間不行使而消滅。
消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，民法第127條第1項第7款、第128條分別定有明文。次按，消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：
一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行。時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5 年者，因中斷而重行起算之時效期間為5年，民法第129條、第136條第2項、第137條第2、3 項亦分別定有明文。又請求權之消滅時效完成後，依民法第144條第1項規定，債務人得拒絕給付，固係採抗辯權發生主義，債務人僅因而取得拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅。惟如債務人行使此項抗辯權，表示拒絕給付，債權人之請求權利因而確定的歸於消滅，債務人即無給付之義務。末按，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條復定有明文。㈡被上訴人與中匯公司間系爭承攬報酬債權關係之請求權時效
，依民法第127條第1項第7款規定屬2年短期時效，嗣被上訴人提起系爭給付承攬報酬事件訴訟後，法院判命中匯公司應給付被上訴人承攬報酬560萬0,462元本息，該判決於90年3月22日確定，有歷審裁判書影本可按（見原審卷第8 至35頁、第59至95頁）。則被上訴人對中匯公司之系爭承攬報酬債權之請求權消滅時效應自90年3月22日重新起算5年，此觀民法第137條規定自明。至其後發生之更正裁定即本院於92年10月29日以86年度重上字第271號民事裁定所為更正，93年3月4 日以90年度重上更㈠字第50號民事裁定所為更正（見原審卷第96至100 頁），乃係就原確定判決內容之顯然錯誤為更正，不影響原確定判決之既判力及其確定時期，並不生時效中斷或重新起算之法律效果。況系爭承攬報酬債權於被上訴人收受系爭承攬報酬事件確定裁判後，本即處於隨時得以行使請求權利之狀態，此觀被上訴人於裁定更正前之92年8月間即持上開確定裁判為執行名義聲請執行法院對中匯公司強制執行自明，尚無被上訴人所稱有法律上之障礙事由存在，故被上訴人抗辯其請求權時效應自更正後起算，尚乏所據，要無足採。又被上訴人於取得前開確定裁判之執行名義後，就系爭承攬報酬債權，於92年8 月21日具狀向執行法院聲請對中匯公司強制執行，由原法院以92年度執字第5587號執行事件受理，因所檢附之執行名義於法不合，逾期未補正，由執行法院裁定駁回被上訴人強制執行之聲請確定在案。雖被上訴人就該駁回裁定，聲請再審，亦經原法院以92年度執聲再字第1 號裁定駁回，被上訴人不服，提出抗告，仍經本院以93年度抗字第111 號裁定抗告駁回，被上訴人提出再抗告，亦經裁定駁回而確定在案。被上訴人復於92年12月11日具狀向執行法院聲請對中匯公司強制執行，並由執行法院以92年度執字第7864號執行事件受理，因未繳納執行費用，而由執行法院裁定駁回聲請。被上訴人不服提出抗告，亦經本院以93年度抗字第1187號裁定駁回其抗告確定；其後，被上訴人再於93年9 月15日持上述執行名義向執行法院聲請對中匯公司強制執行，並由執行法院以93年度執字第5539號執行事件受理，因被上訴人未遵諭補正，經原法院裁定駁回其聲請確定在案，有前開相關執行案號卷宗可稽。從而，被上訴人主張就系爭承攬報酬債權先後於92年8月間至93年9月間以前開執行事件對中匯公司聲請強制執行，時效因執行中斷而未完成，因各該強制執行事件均因程序違反而遭駁回，自難認其時效有何因執行而中斷之情事，依民法第136條第2項規定，其請求權之消滅時效均應視為不中斷。是被上訴人就系爭承攬報酬債權之請求權，已因被上訴人未於5 年內行使，於95年3 月22日時效消滅，債務人自得拒絕給付。中匯公司對被上訴人所負之系爭承攬報酬債務，並曾於99年11月間以基隆樂利郵局第96號存證信函（見原審卷第120至122頁）向被上訴人表明消滅時效已完成，為拒絕給付之意思表示，並合法送達予被上訴人（見原審卷第180 頁），故上訴人主張被上訴人系爭法定抵押權所擔保之債權即系爭承攬報酬債權，已因時效完成而消滅，應堪採信。被上訴人辯稱時效未消滅，委無可採。
㈢惟按抵押權所擔保之債權，於時效完成後，抵押權人仍得於
5年除斥期間未經過前，實行其抵押權，民法第880條定有明文，系爭法定抵押權消滅之除斥期間為95年3月23日起算5年，本件被上訴人於取得系爭拍賣抵押物裁定後，既已於98年11月11日持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義聲請對上訴人所有如附表所示之建物強制執行（即系爭強制執行事件），尚未逾前開抵押權消滅之除斥期間，業據本院調取系爭強制執行事件卷宗核閱屬實。系爭承攬報酬債權之請求權其消滅時效雖已完成，然被上訴人已於消滅時效完成後之5 年除斥期間經過前，實行其法定抵押權，自難認系爭法定抵押權已歸於消滅。被上訴人為實行其法定抵押權，於除斥期間完成前向執行法院聲請對上訴人所有如附表所示之建物為強制執行，自屬有據。上訴人主張被上訴人向法院聲請系爭拍賣抵押物裁定時，已逾抵押權除斥期間，依強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，為無理由。
六、陳志明主張：系爭拍賣抵押物事件，原法院於裁定前未合法通知其陳述意見，系爭拍賣抵押物事件之裁定程序不合法，該裁定對其不生效力云云，經查：原法院於承辦系爭拍賣抵押物事件時，業於裁定前之95年3月7日通知陳志明，請其就被上訴人之拍賣抵押物聲請狀於收受後7 日陳述意見，該通知對陳志明之戶籍址送達，寄存於宜蘭新生派出所，由陳志明之兄嫂連游美色於95年3 月13日前往領取，業經本院調閱系爭拍賣抵押物事件卷宗核閱屬實（見該事件卷一第202、2
06、211、229、230頁)，自已合法送達予陳志明，陳志明主張原法院於承辦系爭拍賣抵押物事件時，未合法通知其陳述意見云云，不足採信。
七、綜上所述，被上訴人對上訴人所有如附表所示之建物有系爭法定抵押權存在，且均為系爭法定抵押權追及效力所及，被上訴人系爭法定抵押權所擔保之債權雖因時效完成而消滅，但因被上訴人於系爭法定抵押權除斥期間經過前，已以系爭強制執行事件聲請拍賣如附表所示之建物，依法實行抵押權。上訴人依強制執行法第14條規定提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭強制執行事件所為之系爭強制執行程序，為無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
民事第四庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 李芳南法 官 陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。