臺灣高等法院民事判決 101年度上字第813號上 訴 人 陳通清訴訟代理人 吳錫銘律師被 上訴人 王天佑訴訟代理人 李成功律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國101年5月30日臺灣臺北地方法院100年度訴字第2071號第一審判決提起上訴，本院於102年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：緣如原判決附表編號甲所示，坐落臺北市○○區○○段○○段00000地號、同小段00395地號土地及其上門牌號碼臺北市○○路○○○號建物（下稱系爭135號房地），暨如原判決附表編號乙所示，坐落臺北市○○區○○段○○段00000地號、同小段00395地號土地及其上門牌號碼臺北市○○路○○○號建物（下稱系爭137號房地，與系爭135號房地合稱時則稱系爭不動產），於民國（下同）97年4月10日分別由訴外人程智敏、王乃立移轉登記予伊，現為伊所有。其中系爭135號房地，經伊前前手所有權人即訴外人王書義於88年2月8日為上訴人設定本金最高限額新臺幣（下同）300萬元之抵押權（下稱系爭300萬元抵押權），惟存續期間為自88年2月5日至91年2月4日，早已屆滿，乃上訴人明知，竟就其對王書義之借款債權，於99年10月6日就系爭135號房地之所有權及地上權，向原法院簡易庭聲請拍賣抵押物，經原法院簡易庭以99年度司拍字第377號裁定駁回、並經原法院以99年度抗字第239號裁定駁回其聲請確定，均認上訴人所稱對於訴外人王書義之借款債權，乃發生在系爭300萬元抵押權存續期間之前，而系爭300萬元抵押權設定契約書中並無擔保既已發生債權之記載，故上訴人對於王書義縱曾有其所稱之借款債權，亦非系爭300萬元抵押權所擔保之範圍，上訴人對於系爭135號房地之抵押權，已確定消滅，系爭300萬元抵押權設定登記，自屬對伊之所有權有所妨害。另系爭137號房地，雖經訴外人王陳鳳琴為上訴人設定最高限額200萬元之抵押權（下稱系爭200萬元抵押權，與系爭300萬元抵押權合稱時則稱系爭抵押權），然該抵押權存續期間為自88年2月5日至91年2月4日，亦早已屆滿，且在存續期間內，上訴人對於王陳鳳琴並無最高限額抵押權擔保效力所及之債權存在，爰依民法第767條規定，求為判決命上訴人應將如原判決附表所示之不動產，經臺北市古亭地政事務所以收件年期均為88年、字號依序分別為中正一字第010660、010670號，登記日期88年2月8日，擔保債權總金額最高限額300萬元、200萬元之抵押權登記予以塗銷等語。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
二、上訴人則以：訴外人王書義於86年6月13日向伊借款300萬元，約定於87年6月15日清償，並於86年6月16日簽發陽明山信用合作社為擔當付款人，到期日均為87年6月15日，票面金額各100萬元之甲存本票3張以為清償，惟於票期屆至均未予清償借款，嗣於88年2月5日訴外人王書義以系爭135號房地之所有權及地上權為擔保，設定系爭300萬元抵押權予上訴人，並承諾於88年9月15日清償伊本金300萬元及交付訴外人智毫有限公司（下稱智毫公司）之支票，以支付利息，詎屆期經伊提示，亦不獲付款，依96年3月28日新增民法第881條之1第1項、民法物權編施行法第17條規定，伊對於王書義借款債權，效力應及於系爭300萬元抵押權。又系爭200萬元抵押權部分，係訴外人王陳鳳琴另於87年6月15日向伊借款200萬元，而於88年2月5日以系爭137號房地之所有權及地上權為擔保，設定系爭200萬元抵押權予伊，是被上訴人訴請塗銷系爭抵押權，並無理由等語資為抗辯，並上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查如原判決附表編號甲所示系爭135號房地及編號乙所示系爭137號房地之地上權、所有權均為被上訴人所有。其中系爭135號房地，係於97年4月10日由訴外人王乃立移轉登記予被上訴人；系爭137號房地，則係於同日由訴外人程智敏移轉登記予被上訴人。又系爭135號房地之所有權及地上權，經被上訴人前前手所有權人即訴外人王書義於88年2月8日以臺北市古亭地政事務所中正一字第010660號收件文號，為被上訴人設定系爭300萬元抵押權，存續期間自88年2月5日至91年2月4日止；系爭137號房地之所有權及地上權，則經被上訴人前前手所有權人即訴外人王陳鳳琴於88年2月8日以臺北市古亭地政事務所中正一字第010670號收件文號，為被上訴人設定系爭200萬元抵押權，存續期間自88年2月5日至91年2月4日止等事實，有土地及建物所有權狀、他項權利證明書、異動索引、抵押權設定契約書、臺北市古亭地政事務所100年8月16日北市古地三字第00000000000號函及所附88年收件中正㈠字第1066號登記申請案土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、臺北市古亭地政事務所100年11月1日北市古地三字第00000000000號函及所附88年收件中正㈠字第1066號登記申請案土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書等件附卷可參（見原審卷第9至17、42至43、66至69、78至83、128至133、184至196頁），復為兩造所不爭執（見本院卷第58頁反面），堪信為真正。
四、被上訴人主張上訴人所稱對於訴外人王書義、王陳鳳琴之借款債權，係發生在系爭抵押權存續期間之前，其抵押權已消滅，系爭抵押權之登記，對其所有權有妨害，爰請求塗銷系爭抵押權登記等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者核為：被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記有無理由？經查：
㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；不動產所有人設定最高限額抵押權後，得將不動產讓與他人。但其最高限額抵押權不因此而受影響，此觀96年3月28日增訂、同年9月28日施行之民法第881條之1第1項、第881條之17準用第867條規定甚明。又修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦定有明文。查系爭不動產之所有權及地上權現均為被上訴人所有，系爭135號房地係經訴外人王書義於88年2月8日為上訴人設定系爭300萬元抵押權；系爭137號房地則係經訴外人王陳鳳琴於88年2月8日為上訴人設定系爭200萬元抵押權，已如前述，則依上開法條規定，系爭最高限額抵押權雖設定於88年2月8日民法物權編修正施行前，仍有前述修正增訂民法第881條之1至第881條之17（除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7外）規定之適用，合先敘明。
㈡次按抵押權設定契約書無約定最高限額抵押權擔保範圍者，
其擔保之對象，僅為將來應發生之債權，故借款及清償日期均在抵押權存續期間前之債權，非最高限額抵押權效力之所及。惟借款日期在抵押權存續期間前，清償日期在抵押權存續期間內之債權，為最高限額抵押權效力之所及。借款日期在抵押權存續期間內，清償日期在抵押權存續期間屆滿後之債權，亦為最高限額抵押權效力之所及（司法院73年05月11日（73）廳民一字第0366號函研究意見參照，見民事法律問題研究彙編第3輯139頁）。查系爭抵押權存續期間均為「自88年2月5日至91年2月4日」，為兩造所不爭執，而系爭抵押權設定契約書並無擔保既已發生債權之記載，依上開說明，應解為係分別擔保88年2月5日至91年2月4日間上訴人對訴外人王書義、王陳鳳琴所發生之債權，或借款日期在抵押權存續期間前，而清償日期在抵押權存續期間內之債權，或借款日期在抵押權存續期間內，而清償日期在抵押權存續期間屆滿後之債權甚明。
㈢關於系爭300萬元抵押權部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。而原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院48年臺上字第887號判例、18年上字第2855號判例、19年上字第2345號判例參照）。查訴外人王書義曾於86年6月13日向上訴人借款300萬元，業據上訴人提出王書義於86年6月16日所簽發，到期日為87年6月15日之本票3張、臺灣銀行綜合存款存摺為證（見原審卷第37至41頁），被上訴人亦不爭執王書義曾向上訴人借款300萬元（見原審卷第156頁反面），堪認上訴人抗辯其對王書義有300萬元之債權已為相當之證明，所辯應為可採。則被上訴人如主張上訴人已獲清償，依上開說明，即應由被上訴人負舉證之責，乃被上訴人未能舉證以實其說，此部分主張尚不足取，被上訴人主張應由上訴人舉證其未獲清償云云，亦容有誤會。
⒉被上訴人固主張上訴人對王書義上開300萬元之借款之清
償期為如本票票面所示到期日即87年6月15日，已非系爭300萬元抵押權所擔保之範圍云云，然查上訴人抗辯其借款予訴外人王書義，嗣因無法還款，而請求上訴人支票勿軋進銀行，願設定系爭300萬元抵押權予其，並承諾於88年6月15日清償前述借款本金300萬元，及交付由王書義任負責人之訴外人智毫有限公司（下稱智毫公司）所簽發支票以支付利息等語，亦據其提出發票人為智毫公司，發票日為88年9月15日，面額7萬5千元之支票，及於88年9月15日提示之退票理由單為憑（見原審卷第44頁）。則王書義既係智毫公司負責人，支票復係無因證券，王書義以智毫公司名義簽發之支票支付利息，乃一般社會所常見，衡諸一般常情，應認上訴人上開抗辯為可採，否則如系爭300萬元借款業經清償或未約定延期至88年9月15日清償，王書義要無須於88年2月間以系爭135號房地為上訴人設定系爭300萬元抵押權之理，亦無再以智毫公司支票交付上訴人之必要，顯見系爭300萬元之借款清償日期業經延至系爭300萬元抵押權存續期間之88年9月15日無訛，被上訴人主張上開300萬元借款清償期為87年6月15日，非系爭300萬元抵押權所擔保之範圍云云，即難憑取。
⒊被上訴人復主張系爭300萬元抵押權已罹於時效云云。惟
上訴人與王書義間就300萬元係存在借貸關係，其時效依民法第125條規定應為15年，自88年9月16日清償期屆滿後起算迄今，該300萬元借款債權尚未罹於時效，為該債權所擔保之系爭300萬元抵押權自亦無罹於時效可言，被上訴人此部分主張亦核無足採。
㈣關於系爭200萬元抵押權部分：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代
替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，89年5月5日修正施行前之民法第474條、第475條規定甚明，此民法第475條規定固已於88年4月21日刪除（89年5月5日施行），惟依民法債編施行法第1條後段規定，修正施行前發生者，除有特別規定外，不適用修正後之規定。本件被上訴人否認上訴人曾於87年間借款200萬元予訴外人王陳鳳琴，是上訴人就有交付200萬元之借款與訴外人王陳鳳琴之有利於己之事實，即應負舉證責任。
⒉查上訴人業提出發票人為智毫公司，發票日為89年6月15
日，票面金額為200萬元，並由王陳鳳琴背書之支票為證（見原審卷第169、225頁），參酌王陳鳳琴為王書義之配偶，則王陳鳳琴持智毫公司所簽發之支票作為清償之工具，尚非少見，自不宜以上開支票非王陳鳳琴簽發而遽謂上訴人未借款予王陳鳳琴。至於借款日與清償日本即有不同，則王陳鳳琴於87年6月15日向上訴人借款200萬元，約定89年6月15日清償，並以上開支票作為清償之用，堪認符合常情，亦難以上訴人所稱借款日期與發票日相隔達2 年，即認上訴人並未借款予王陳鳳琴。參酌證人張尉祖到庭證稱：伊不認識王書義、王陳鳳琴二人，有一天上訴人打電話給伊，請伊與上訴人出去辦點事情，伊即與上訴人至中華路址，門牌號碼伊忘記了，上訴人跟伊說因為帶了現金不方便，才找伊陪上訴人去，上訴人並打袋子給伊看了一下，說這200萬元是要借給人家，伊當時曾向上訴人說用匯款即可為何要拿現金，到中華路後，伊僅送上訴人到樓上辦公室門口，上訴人下來以後就告以錢已經交給人家，上訴人沒有再打開袋子給伊看，但伊看袋子是扁扁的，伊就問上訴人借人家錢，有無給依據，上訴人即持一張支票給伊看說對方有開支票給他，但伊未注意是哪一家銀行，僅知是200萬元，伊即送上訴人回家，時間應是在80 幾年，但到底是哪一年記不得等語（見原審卷第171至172頁背面），是證人張尉祖雖對上訴人欲借款予何人固不知悉，惟金額及時間，以及曾交付支票作為憑證乙節，核與上訴人所稱相符，復參酌王陳鳳琴嗣於88年2月間亦以系爭137號房地為上訴人設定系爭200萬元抵押權，衡諸一般常情，如上訴人未曾借款200萬元予王陳鳳琴，王陳鳳琴要無須以自己之房地為上訴人設定抵押權之理，或於智毫公司支票背書後再交付予上訴人之必要，顯見上訴人抗辯其借款200萬元予王陳鳳琴，約定清償日為89年6月15日等語，堪為憑採，且系爭200萬元借款，應認係於系爭200萬元最高限額抵押權之擔保債權範圍內。被上訴人主張上訴人未借款予王陳鳳琴，或縱借款亦非系爭200萬元抵押權所擔保之範圍云云，即難採信。
⒊被上訴人復主張系爭200萬元抵押權已罹於時效云云。惟
上訴人與王陳鳳琴間就上開200萬元係存在借貸關係，其時效依民法第125條規定應為15年，自89年6月15日清償期屆滿後起算迄今，該200萬元借款債權尚未罹於時效，為該債權所擔保之系爭200萬元抵押權自亦無消滅時效之問題，被上訴人此部分主張尚無可取。
㈤至於上訴人於本院另抗辯被上訴人就其取得系爭不動產所有
權之說詞反覆，系爭不動產所有權之移轉應屬用以逃漏稅或脫產之三角移轉，悖於一般交易常情，應不受土地法第43條之保護，不得主張塗銷系爭抵押權登記等語。查上訴人於原審中即主張被上訴人既稱已合法取得該二址所有權，豈會不知系爭二址不動產均已設定抵押權，豈不令人疑竇等語（見原審卷第149頁），是其上開抗辯容屬對原審已提出之攻擊或方法為補充，且倘不許上訴人提出，對上訴人顯失公平，依民事訴訟法第447條第1項第3、6款規定，應予准許。次查上訴人就上開抗辯，並未能積極舉證以實其說，且查被上訴人主張系爭135號房地係因訴外人王書義、王陳鳳琴積欠其3,000多萬元，訴外人王乃立係基於為其父王書義對被上訴人所負鉅額債務抵債，而移轉權利；系爭137號房地則因訴外人程智敏基於被上訴人長期幫助其繳納貸款負有債務，其無力負擔後續應繳納之貸款本息，因而移轉權利等語，亦據其提出相關存款憑條、存簿內頁及支票為佐（見本院卷第91至
117、155至173頁），是上訴人主張被上訴人未合法取得系爭不動產所有權，不得為本件主張云云，尚難遽採，惟本件系爭借款債權既均為系爭抵押權所擔保，此部分尚無礙本院前揭被上訴人請求塗銷系爭抵押權為無理由之認定，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人抗辯為可採，被上訴人主張尚不足採。從而，被上訴人本於民法第767條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權之登記，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
六、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 19 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 周美雲法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 19 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。