臺灣高等法院民事判決 101年度上字第836號上 訴 人 欣創工業股份有限公司法定代理人 王淑卿訴訟代理人 羅瑞洋律師上 訴 人 超迅科技股份有限公司法定代理人 辜澄泉訴訟代理人 葛苗華律師複 代理人 張仁龍律師上列當事人間給付報酬事件，上訴人對於中華民國101年5月31日臺灣臺北地方法院99年度訴字第4650號第一審判決各自提起上訴，本院於102 年7 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人超迅科技股份有限公司給付部分，及假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，上訴人欣創工業股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人欣創工業股份有限公司上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人欣創工業股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人欣創工業股份有限公司（下稱欣創公司）於原審起訴主張：
㈠上訴人超迅科技股份有限公司（下稱超迅公司）於民國（下
同）97年9 月10日與伊訂立模具訂購合約書（下稱系爭合約），由上訴人超迅公司委託伊依其設計，承製UC塑件模具共18付，承製總價額為新臺幣（下同）598 萬5,000 元，付款方式：1.第一期款：簽約15天內支付總價款40% 。2.第二期款：伊完成模具第一次試模，並經驗收，完成率達到90% 以上，15天內支付總價款30% 。3.第三期款：伊完成第二、三次試模，並經驗收，完成率達到100%及塑件射出廠簽訂保管書合約後15天內支付總價款20% 。4.第四期款：第一次生產出貨一個月後，模具試產沒有問題，15天內支付餘款。伊依約完成18付模具，經上訴人超迅公司一、二、三次試模，完成率達100%，通過驗收，並依上訴人超迅公司之指示將模具分別送交上訴人超迅公司指定之生產工廠：銓鋁工業股份有限公司（下稱詮鋁公司）、成發塑膠廠股份有限公司（下稱成發公司）、聖發科技股份有限公司（下稱聖發公司）。上開廠商早依超迅公司之指示，生產出貨予上訴人超迅公司之客戶，故上訴人超迅公司應依系爭合約之約定，給付所有之報酬。詎上訴人超迅公司僅於97年10月9 日給付第一期款
239 萬4,000 元、98年1 月15日給付第二期款179 萬5,500元、98年11月13日給付第三期款89萬7,750 元，致尚有報酬89萬7,750 元未付。爰依系爭合約第4 條、民法第505 條第
1 項規定，請求上訴人超迅公司給付上開模具報酬尾款89萬7,750 元。伊完成上開18付模具後，上訴人超迅公司因其客戶之要求，曾於97年11月17日起至98年2 月19日止，就其中17付模具（下稱系爭17付模具）先後多次變更、修改設計，伊曾於修改前向上訴人超迅公司報價，並經上訴人超迅公司同意，系爭17付模具之修改費用共計79萬650 元，上訴人超迅公司亦未給付。爰依系爭合約第11條、「UC專案塑件模具修改費用總表設變／修改報價單」（下稱系爭修改報價單）請求上訴人超迅公司給付修改模具費用79萬650 元。伊自得請求給付上訴人超迅公司給付共計168 萬8,400 元。並聲明：①上訴人超迅公司應給付伊168 萬8,400 元，及自起訴狀繕本送達翌日起按週年利率5%計算之利息；②願供擔保，請准宣告假執行。
㈡上開18付模具中，其中就透明前框部分之模具（即系爭17付
模具外之另1 模具，下稱系爭模具）於97年11月14日、17日、21日及同年12月3 日陸續試模，伊向上訴人超迅公司反應成發公司所使用之設備不符要求，試模不正確。伊承製項目為模具，而上訴人超訊公司自行委託成發公司承製成品，使用模具射出成型機後產出之透明前框（Transparent fronthousing ）半成品，其後續工程有外型的尺寸切割、噴漆、印刷、包裝，均為成發公司加工製成之成品，此段製造過程與伊公司無涉，上訴人超迅公司主張伊承攬工作包括成品應符合一定之標準，應無理由。伊公司之本業在於模具之製作，而非射出之成品，模具射出產品後製加工作業係由成發公司施作，非伊公司之承攬範圍，伊公司自不負成品驗收之責任，此由系爭合約書第5 條有關保證支票返還之約定僅於模具驗收完成即知。
㈢系爭模具射出之成品鑑定結果，不足證明上訴人欣創公司交
付之模具成品尺寸是否符合系爭合約，因不同塑料有不同之縮水率。即使使用同一組模具，如用不同之塑料射出成品，其大小即可能有所不同。又財團法人臺灣經濟科技發展研究院（下稱臺灣經科研究院）之鑑定研究報告書（下稱系爭鑑定報告）亦已指出，未完成之半成品，不僅無法進行量測，且不具任何意義。另量測半成品需利用外力使其平整，其量測之數據因該外力之介入，而可能產生變化，僅供參考之用，不能作為真實無誤之數據，自難執以認定系爭模具有瑕疵。況成發公司試模所使用之設備不符要求，試模不正確，非可歸責於伊。
㈣承攬工作之完成與工作有無瑕疵係屬二事，縱認系爭模具有
上訴人超迅公司所指之尺寸過大之瑕疵，亦無由認係工作未完成，而拒付報酬。
㈤伊並無上訴人超迅公司所指遲延交貨之情形，伊已依系爭合
約約定於97年11月10日前完成第一次試模，上訴人超迅公司自無從依系爭合約第14條約定請求伊給付遲延交貨之賠償，並與伊上開報酬、模具修改費用債權抵銷。
㈥否認上訴人超迅公司主張其美國客戶Originatic公司有美金
1 萬元未付之事，亦否認與系爭模具有關，更非係可歸責於伊所致。
二、上訴人超迅公司則以：㈠系爭模具經14次試模後，射出成品仍有尺寸過大之瑕疵，而
未能驗收，為上訴人欣創公司所自承，自有瑕疵，並經臺灣經科研究院鑑定與系爭合約約定之尺寸不相符，至今瑕疵仍未解決。故系爭模具自不符合「完成率達到100%」，「經驗收後」之請款要件甚明。況本件亦未有「保管書合約」之簽訂，益見上訴人欣創公司不符系爭契約第4 條「付款方式」約定之第三期貨款請款要件。伊雖於98年11月13日支付「部分」第三期款（支付總貨款之15% ，即89萬7,750 元），係因避免上訴人欣創公司資金調度困難之商場善意，並非承認伊第三期貨款之付款義務。
㈡系爭模具射出之成品經臺灣經科研究院隨機抽樣3 個鑑驗，
鑑定結果均顯示不符合系爭合約所約定之尺寸，且經測量結果，該成品確有尺寸過大之瑕疵。上訴人欣創公司為模具製作之專業廠商，伊僅需將尺寸需求告知上訴人欣創公司，上訴人欣創公司即應製作出符合伊公司要求之模具，此亦為系爭合約明文約定。又伊所主張尺寸過大之處，係指射出物最外圍的寬與長尺寸過大，而透明前框嗣後切割加工，係將內部兩個區塊挖空，並不影響最外圍的長寬尺寸，故無論就半成品或成品之量測，均有尺寸過大之瑕疵。又上訴人欣創公司於鑑定人採樣鑑定時，並未為任何之反對意思，直至鑑定結果對其不利時，始稱後製加工與其無關，除有違誠信外，亦使系爭合約第7 條關於成品驗收之約定即成具文。
㈢因上訴人欣創公司模具製作遲延過久，致伊美國客戶
Originatic公司不再委由伊出貨，而改逕向成發公司下單，故亦不符系爭合約第4 條「付款方式」約定之第四期貨款請款要件。美國Originatic公司就系爭模具之製作有一半之出資額，於發生製造遲延後，美國Originatic公司於99年3 月來臺協同兩造察看是否確有製作模具之事實，惟此察看僅在於確認模具確實有製作，並非點交或驗收，且伊公司亦未承諾於99年5 月付清所有款項。
㈣依系爭合約第3 條約定，關於設計變更費用，須雙方就該設
計變更費用另行商議，否則上訴人欣創公司單方面以其所列金額而為請求，亦與系爭合約請款要件不符。則就系爭17付模具之設計變更費用，於雙方未完成議價前，上訴人欣創公司尚難請求伊給付。
㈤上訴人欣創公司所自行提出之系爭修改報價單，其中系爭模
具並無變更工項，故系爭模具之交貨日期應為97年12月10日。上訴人欣創公司98年9 月16日之信件可知其遲至98年9 月16日仍然無法改善系爭模具射出成品尺寸過大之問題，遂再提出修改尺寸之建議云云，但上訴人欣創公司所提之修改建議因技術上並不可行而作罷。則至少自97年12月11日起至98年9 月16日止（欣創公司自承模具仍有尺寸過大問題之日），共計280 天，應算入遲延天數，上訴人欣創公司依系爭合約第4 條至少應給付伊852 萬8,625 元之遲延損害賠償。況上訴人欣創公司迄今就系爭模具之上開瑕疵仍無法改善，伊自可請求上訴人欣創公司依系爭合約第14條給付自97年12月11日起至101 年8 月29日本院第1 次開庭為止之賠償金4,078 萬7,775 元。
㈥因上訴人欣創公司所承製之模具有諸多瑕疵並遲延交貨，
伊之客戶美國Originatic公司向伊所下訂單，原應支付伊
17.5萬元美金，惟因上訴人欣創公司製模過程中之遲延、瑕疵等問題，致Originatic公司尚有1 萬元美金，折合新臺幣為29萬3,100 元不願支付，該損害亦應由上訴人欣創公司賠償。
㈦縱認上訴人欣創公司得請求伊給付報酬及修改費用，伊就該
報酬請求權，自得以上訴人欣創公司應依系爭合約本旨交付無瑕疵之模具，為同時履行之抗辯。另並以上㈤、㈥對上訴人欣創公司之賠償債權，與上訴人欣創公司之上開報酬、模具修改費用債權主張抵銷等語置辯。
三、原審就上訴人欣創公司之請求，判決上訴人超迅公司應給付上訴人欣創公司68萬500 元，及自99年8 月14日起算之法定遲延利息，暨宣告假執行，而駁回其餘請求。兩造就其等敗訴部分均不服，分別提起上訴，上訴人欣創公司聲明：㈠原判決不利於上訴人欣創公司之部分廢棄；㈡上廢棄部分，上訴人超迅公司應再給付上訴人欣創公司100 萬7,900 元並自99年8 月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人超迅公司則聲明：㈠原判決不利於上訴人超迅公司部分廢棄；㈡上廢棄部分，上訴人欣創公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。並均為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造所不爭執之事項：㈠上訴人超迅公司於97年9 月10日與上訴人欣創公司簽訂系爭
合約，由上訴人欣創公司承製UC模具共18付模具，上訴人欣創公司並依系爭修改費用總表之項目就系爭17付模具為修改。
㈡上訴人欣創公司已直接交付18組模具至上訴人超迅公司指定
之塑膠射出廠，上訴人超迅公司已給付總報酬額85% ，尚餘15% 之報酬89萬7,750 元及設計變更費用尚未支付。
㈢上訴人欣創公司於99年7 月2 日以新莊後港路郵局第366 號存證信函催告上訴人超迅公司給付模具變更修改費用。
㈣上訴人超迅公司於99年7 月16日以新店五峰郵局存證號碼00
0633號存證信函寄予上訴人欣創公司，表示因上訴人欣創公司違約，上訴人超迅公司對其有損害賠償債權，與所欠尾款抵銷。
五、本件之爭點：㈠系爭模具所射出之成品是否有瑕疵？㈡上訴人欣創公司得否依系爭合約第4 條、民法505 條第1 項請求上訴人超迅公司給付報酬？金額若干？㈢兩造就系爭17付模具之變更設計費用，是否已有協議？數額若干？上訴人欣創公司得否依系爭合約第11條第1 項及系爭修改報價單請求上訴人超迅公司給付系爭17付模具設計變更、修改費用？金額若干？㈣上訴人欣創公司是否遲延交付系爭模具？㈤上訴人超迅公司是否得依系爭合約第14條約定請求上訴人欣創公司給付因交付模具遲延之違約金？金額若干？㈥上訴人超迅公司得否以上㈤等賠償債權與上訴人欣創公司對其之上㈡、㈢之債權抵銷？茲析述如下：
㈠系爭模具所射出之成品是否有瑕疵？
①上訴人超迅公司於97年9 月10日與上訴人欣創公司簽訂系
爭合約，由上訴人欣創公司承製UC模具共18付模具，上訴人欣創公司並依系爭修改費用總表之項目就系爭17付模具為修改，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。
②觀諸系爭合約，係上訴人超迅公司提供設計圖面，委由上
訴人欣創公司承製18付模具（見原審卷一第9 頁），是系爭合約之性質當屬承攬契約，且為兩造所不爭執（見本院卷第244 頁反面），已堪認定。又系爭合約第7 條就驗收方式分為成品驗收，及模具驗收，其中成品驗收部分，約定：「以甲方（按即上訴人超迅公司）所交付之圖面，以塑件或壓鑄及粉末冶金之成品為檢驗標準，公差以圖面為準」，則系爭合約附件二之設計詳細圖，當係就系爭模具射出之成品規格所為之標示。雖上訴人欣創公司承攬之標的為模具而不包括成品，然模具既係用以射出成品之用，則上訴人欣創公司依系爭合約自應負有製作得以射出符合系爭合約附件二設計詳細圖面成品之模具。
③原審囑託臺灣經科研究院就系爭模具射出之成品鑑定其尺
寸是否符合系爭合約之約定，經臺灣經科研究院於100 年
8 月22日會同兩造及系爭模具放置地之成發公司完成系爭模具射出成品之取樣3 片，進行鑑定。比對臺灣經科研究院取樣之射出成品與系爭合約附件二之設計詳細圖，雖該射出成品有需再加工裁減始成為系爭鑑定報告第16頁之圖面，然就該射出成品之外緣，即長與寬部分，應無再加工裁減，故上訴人欣創公司就該取樣之射出成品之外緣，即長與寬，自負有應符合系爭合約附件二設計詳細圖之義務。經核閱卷附系爭鑑定報告，其中A 、B 部分分別係系爭取樣成品之外緣寬度及長度（見系爭鑑定報告第19頁），經與系爭合約附件二設計詳細圖比對後，比對結果均不相符，且均落在圖面之所列公差範圍外，較約定尺寸為大（見系爭鑑定報告第22-23 頁），有系爭鑑定報告可參，堪認系爭模具所射出之成品，確有尺寸過大之瑕疵，則上訴人欣創公司所交付之系爭模具自有瑕疵，已堪認定。
④上訴人欣創公司雖主張係因成發公司試模不正確，難以認
定系爭模具有瑕疵云云。然上訴人欣創公司就此雖提出試模一覽表（見原審一第193 頁），然並無從據以認定成發公司有上訴人欣創公司所指試模不正確之情事。且兩造間就系爭模具既經多次試模之程序，系爭模具所射出之成品仍未能符合系爭合約所約定之尺寸，自難逕認係成發公司試模不正確所致。故上訴人欣創公司就此所為主張，自不足採。
⑤至上訴人欣創公司雖主張系爭鑑定報告不足證明其所交付之模具射出成品與系爭合約約定不符云云。然查：
⑴系爭合約既約定成品驗收以塑件或壓鑄及粉末冶金之成
品為檢驗標準，上訴人欣創公司復未能舉證臺灣經科研究院會同兩造至成發公司取樣之系爭模具射出成品所用塑料，非屬系爭合約所列之塑件，逕以不同塑料有不同之縮水率，而認系爭鑑定報告不足據為系爭模具射出成品有尺寸過大之認定，自不足採。
⑵系爭鑑定報告雖載明：「本案待鑑定標的與標準標的圖
面間，存在有部分無法對應處，再者，因待鑑定標的與標準標的圖面不同的是其非如面圖般的呈現平整面，而須利用某些外力使其平整，因此本案量測時所決定的部分點位，可能與實際有所差異，故部分結果僅供參考，而不宜作為絕對的依據」等情（見系爭鑑定報告第3 頁）。然就系爭鑑定報告就其所量測之點，若認因缺乏精準點位之量測結果，則以（）表示，代表該等結果僅供參考。惟本院所採系爭鑑定報告就系爭取樣成品之外緣，即長度及寬度之鑑定部分，均無（）之表示，亦即系爭鑑定報告就該部分之量測並非認僅供參考，是系爭鑑定報告就該部分自屬可採。上訴人欣創公司就此所為主張，亦無足採。
⑶又上訴人欣創公司雖主張其自行將系爭模具送鑑定並無
不合系爭合約約定一節，雖提出模具檢驗報告（見本院卷第111-128 頁），然經核該檢驗報告並未說明檢驗方法，亦未表明係由何檢驗機關所為之鑑定，更非法院經兩造同意所囑託之鑑定，自難採信。
㈡上訴人欣創公司得否依系爭合約第4 條、民法505 條第1 項
請求上訴人超迅公司給付報酬？金額若干？①按報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作
完成時給付之，民法第505 條第1 項定有明文。又觀諸系爭合約第4 條就付款方式，約定：「甲方（按即上訴人超迅公司）於合約簽定15天內，按承制總價款40% 支付乙方（按即上訴人欣創公司）第一期貨款。2.第二期貨款，於乙方完成模具後，第一次試模後，並經驗收後，完成率達到90% 以上，於15天內給予支付承製總價款30% 為第二期貨款。3.第三期貨款，於乙方完成模具後，經第二、三次試模後，完成率達到100%，經驗收後及塑件射出廠簽定保管書合約後，於15天內給予支付承製總價款20% 為第三期貨款。4.第四期貨款，於第一次生產出貨一個月後，模具試產沒有問題後，於15天給予支付承製總價款10% 為第四期貨款」，堪認係兩造就承攬報酬之給付所為之特別約定。再按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款。倘當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時，為權利行使期限之屆至（最高法院99年度臺上字第2050號判決意旨參照）。是如當事人就既已存在之債務，約定於預期不確定事實發生時履行，則為清償期之約定（最高法院99年度臺上字第2238號判決意旨參照）。復按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時。倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，得類推適用民法第101 條第1 項規定，應視為清償期已屆至（最高法院87年臺上字第1205號判例意旨、最高法院99年度臺上字第2373號判決意旨參照）。
②上訴人欣創公司已直接交付18付模具至上訴人超迅公司指
定之塑膠射出廠，上訴人超迅公司已給付總承攬報酬85%，尚餘15% 之承攬報酬89萬7,750 元尚未支付，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。是上訴人超迅公司尚未完全給付系爭合約第4 條所訂之第三期、第四期之報酬，已堪認定。而系爭模具所射出之成品有尺寸過大之瑕疵，亦如上述，自難認系爭模具業經上訴人超迅公司驗收。又兩造於系爭合約就第三期、第四期報酬之給付，所定「完成率達到100%，經驗收後及塑件射出廠簽定保管書合約」、「模具試產沒有問題」等情乃客觀上不確定之事實，並非以該事實決定法律行為效力之發生或消滅，揆諸上開說明，當係清償期之約定。
③又上訴人超迅公司於98年9 月18日以電子郵件告知上訴人
欣創公司，系爭透明前框尺寸過大問題，系爭模具維持這樣不再作更改，而以更改中框去配合前框修改大小等情，有該電子郵件附卷可稽（見原審卷一第91頁），是上訴人超迅公司於98年9 月18日已拒絕上訴人欣創公司直接修改系爭模具，而改採修改其餘系爭17付模具之方式，以圖射出成品得以組裝。另證人即曾於上訴人超迅公司任職至
100 年8 月10日之莊富麟於本院證稱：「（99年3 月間）有（與超迅公司國外客戶至超迅公司委託成型代工廠銓鋁公司、成發公司、聖發公司），因該客戶向被上訴人（按即超迅公司）所訂購的成品，被上訴人交貨後，客戶認為成品有問題，所以來了解狀況，該有問題成品的模具是在成發公司，當天我帶他們去銓鋁公司、成發公司與聖發公司，至於為何去銓鋁與聖發公司，我不清楚是老闆交代我的，上訴人公司（按即欣創公司）白家榮也有陪同，其中聖發公司負責人不在，其餘2 家公司，我帶客戶參觀工廠交換名片後，國外客戶就離開。客戶當天並未指明在成發公司的模具有何問題。依兩造契約約定，原應由上訴人試模，但因被上訴人取得模具後，會交由成發公司生產，所以上訴人提議直接交由成發公司試模，被上訴人同意，就系爭模具，進出成發公司十幾次，試模未達到合約的約定，因射出成品無法組裝後，表面上有問題，外國客戶看完後，上訴人有再行取回系爭模具修改，上訴人最後一次將系爭模具送往成發公司，是99年6 月份，試模結果，被上訴人還是不滿意，但上訴人表明已至修改最大極限，所以沒有再取回模具…」等語（見本院卷第88- 89頁），堪認兩造於上訴人超迅公司之國外客戶於99年3 月間赴成發公司察看系爭模具後，再約定由上訴人欣創公司就系爭模具進行修改，至99年6 月間始確定上訴人欣創公司無從再為修補。是系爭合約所定之「驗收及塑件射出廠簽定保管書合約」、「模具試產沒有問題」等不確定之事實，至99年
6 月間兩造均已因認系爭模具之瑕疵無從補正，而確定不能發生，揆諸上開說明，當認所約定第3 期、第4 期報酬之清償期於99年6 月間已屆至。故上訴人欣創公司自得請求上訴人超迅公司給付尚欠之第3 期、第4 期之未付報酬89萬7,750 元。
④至上訴人超迅公司雖就上開報酬之給付，以上訴人欣創公
司給付模具之義務為同時履行抗辯云云。然查，上訴人欣創公司既已將18付模具送交上訴人超迅公司指示之第三人公司，其中系爭17付模具，上訴人超迅公司既未於本訴訟中主張有瑕疵，則上訴人就該部分已履行其交付義務，其所為同時履行抗辯，並無理由。至系爭模具上訴人欣創公司亦已交付至上訴人超迅公司所指定之成發公司，然因射出成品有尺寸過大之瑕疵，其間多次由上訴人欣創公司取回修改，惟於99年6 月間已無從再為修改，系爭模具迄今仍置於上訴人超迅公司所指定之成發公司處，均如上述。則上訴人欣創公司就交付符合系爭合約約定之系爭模具自99年6 月時起即已陷於給付不能，上訴人超迅公司自99年
6 月間起僅得依民法第226 條第1 項規定請求上訴人欣創公司賠償損害，無從再請求上訴人欣創公司為瑕疵之補正，故無從再與其報酬給付義務為同時履行抗辯。上訴人超迅公司所為上開同時履行抗辯，自無理由。
㈢兩造就系爭17付模具之變更設計費用，是否已有協議？數額
若干？上訴人欣創公司得否依系爭合約第11條第1 項及系爭修改報價單請求上訴人超迅公司給付系爭17付模具設計變更、修改費用？金額若干？①按「對於附件所示UC產品，於乙方完成交貨前，甲方有權
作設計變更或修改，如因甲方之設計變更或修改，而致模具費用、模具試模或交貨有所變更時，乙方有所要求時，由甲乙方雙方另行書面協議確定之」，觀諸系爭合約第11條第1 項約定至明。
②上訴人欣創公司主張系爭模具外之17付模具有設計變更之
情事，請求上訴人超迅公司給付修改費用，上訴人超迅公司雖自認該17付模具確有設計變更情事（見本院卷第245頁），惟否認兩造已以書面協議確定修改費用云云。經查，經核閱上訴人欣創公司所提出之系爭修改費用總表（見原審卷一第41頁），其上分別列有修改費用欄及修改最終費用欄，參以證人即曾於上訴人超迅公司任職之莊富麟於本院證稱：「上訴人（按指上訴人欣創公司）有要求被上訴人（按指上訴人超迅公司）就系爭17付模具修改付變更設計費用，有將報價單傳給被上訴人。其中哪幾付有修改，我不記得，但當時我有整理清單，修改是被上訴人要求的，是因被上訴人客戶要求修改。修改費用我們有約定修模費用我們要付款，但金額多少，我們再協商」、「『系爭修改費用總表』（按即原證2 之系爭修改報價單，見原審卷一第41頁）是依上訴人傳給我修模的報價單，我整理後製作，但製作時間，我不記得，我製作完後，有將該總表交給上訴人的白家榮」、「『修改費用』欄是依上訴人所傳報價單記載，『修改最終費用』是我們確認實際修改狀況後所列費用，白家榮對費用總表沒有意見」、「我有看過（編號10- 12（按即第4 期款、模具變修改費發票，見本院卷第70- 72頁），編號10是尾款，編號11、12是修模費，這3 張發票我都有拿到，是白家榮交給我的，到底是掛號還是親自交付我不記得」、「編號11的發票，我拿到時，沒有蓋作廢章，應該是退回上訴人後，上訴人自行所蓋，但被上訴人為何會將該發票退回給上訴人，我不記得」、「（我製作原證2 費用總表時）沒有（經被上訴人老闆同意），因是我業務職掌範圍，不需經過同意」等語（見本院卷第88-89 頁）。核與證人即上訴人欣創公司業務開發部經理白家榮於本院證稱：「…我在3 月25日就開尾款發票給被上訴人公司（按即上訴人超迅公司），當天我也有向莊富麟商討變更設計的費用問題，他交給我壹張模具的變更設計的總表，總金額為68萬5,000 元，我說要回去向老闆報告，後來老闆有同意，所以我在99年3 月31日開立同額發票給超迅公司，當天莊富麟收受發票後，又告訴我應要開報價金額75萬3,000 元的發票，差價部分依折讓單方式處理，當天我把發票帶回公司，會計師認可，所以我帶了重新開立75萬3,000 元的發票就交給莊富麟，莊富麟有收受，直到我們提出本件訴訟，被上訴人公司才把該2 張發票退回，1 張是75萬3,000 元，1 張是尾款」、「（原證2 ）是（莊富麟交給我的變更設計總表），但金額是68萬500 元，我剛才記錯，說成68萬5,000 元」等語相符（見本院卷161 反面-162頁）。上訴人超迅公司亦自認確於99年3 月間曾收受該修改費用之發票，迄99年12月才以需另行協議為由退回等情（見本院卷第48頁反面、第87頁反面），堪認上訴人欣創公司就系爭17付模具之修改費用已先行報價予上訴人超迅公司，嗣上訴人超迅公司確認實際修改狀況後，製作該修改費用總表，上訴人欣創公司並已就經上訴人超迅公司修改之費用金額開立同額之發票交予上訴人超迅公司，則兩造確已以書面協議確定修改費用為68萬500 元。至上訴人超迅公司雖於收受該修改費用發票後9 個月，始再以需另行協議為由退回該發票，然兩造既已就該修改費用為書面協議，自無再由上訴人超迅公司於上訴人欣創公司99年7 月30日提起本件訴訟後，片面將該發票退回，即認兩造已成立之協議失其效力。上訴人超迅公司辯稱兩造並未以書面協議系爭17付模具之修改費用云云，與事實不符，自不足採。是上訴人欣創公司自得依系爭合約第11條第1 項請求上訴人超迅公司給付修改費用68萬500 元，逾此部分之請求，未經兩造協議，自無理由。
㈣上訴人欣創公司是否遲延交付系爭模具？
①按「於訂定合約後60個日曆天內，完成第一次試模，如無
重大設計變更，第二次試模與第三次試模，於30個日曆天內完成」、「乙方（按即上訴人欣創公司於完成甲方（按即上訴人超迅公司）向乙方所訂之UC產品模具後，乙方同意於97年11月10日前進行第一次試模」，系爭合約第6 條前段、第14條前段約定甚明。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1 項定有明文。
所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容、方法並不符合債務本旨而言；如債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給付，三者非無區別。是債權人依本條項規定行使權利仍應依債務人之給付是否能補正分別而論，若給付不能補正，或縱能補正仍與債務本旨不符，則應依民法第226 條第2 項規定請求損害賠償；若給付可能補正，債權人得請求交付完全給付而退還該瑕疵給付，如因給付遲延受有損害，並得請求債務人賠償。是定作人負不完全給付之債務不履行責任時，承攬人得依民法第226 條第2 項規定請求損害賠償；或依給付遲延之法則，請求補正或賠償損害。前者係以損害賠償請求權代替債務人原應給付之標的；後者依民法第231 條第1 項規定係指賠償因給付遲延所生之損害，二者範圍不一（最高法院102 年度臺上字第182 號判決意旨參照）。又按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495 條第1 項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493 條第2 項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227 條第
1 項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果（最高法院101 年度臺上字第661 號判決意旨參照）。
②查系爭模具所射出之成品有尺寸過大之瑕疵，經上訴人欣
創公司數次修改，均迄99年6 月間確定已無從再為修改系爭模具，已如上述。又查上訴人欣創公司於98年9 月16日尚以電子郵件通知上訴人超迅公司，表明：「每一次協議均完成模具改修，憾至目前為止尚無法驗收」等情（見原審卷一第90頁），上訴人超迅公司則於98年9 月18日發電子郵件告知上訴人欣創公司，就系爭模具射出成品尺寸過大問題，系爭模具不再作更改，而改由修改其他模具之方式因應，亦有該電子郵件附卷可參（見原審卷一第91頁），足認系爭模具於97年11月10日第一次試模，再於第一次試模之30日後即97年12月10日進行第二、三次試模，皆因有上開瑕疵，上訴人超迅公司曾數次命上訴人欣創公司補正瑕疵而未能補正，迄98年9 月18日上訴人超迅公司告知上訴人欣創公司不用再修改，而以修改其他模具之方式因應。揆諸上開說明，上訴人欣創公司就系爭模具之交付既有瑕疵，自屬不完全給付，上訴人超迅公司主張上訴人欣公司自約定第二、三次試模之翌日即97年12月11日起至其通知上訴人欣創公司不用再修補系爭模具之前一日即98年9月17日止，該瑕疵既仍得補正，上訴人超迅公司自得依民法第227條第1項之規定，依給付遲延之規定請求上訴人欣創公司負給付遲延之損害賠償責任。
㈤上訴人超迅公司是否得依系爭合約第14條約定請求上訴人欣
創公司給付因交付系爭模具遲延之違約金？金額若干？①按於訂定合約後60個日曆天內，完成第一次試模，如無重
大設計變更，第二次試模與第三次試模，於30個日曆天內完成；乙方於完成甲方向乙方所訂作之UC產品模具後，乙方同意於97年11月10日前進行第一次試模；乙方若延遲交貨，於5 日內甲方得扣承攬總報酬百分之一，之後每加延一日，甲方得按日加扣承攬總報酬的千分之五，超過30日以上，乙方應無條件賠償甲方的一切損失，系爭合約第6條前段、第14條分別定有明文。是系爭合約第14條即屬兩造就上訴人欣創公司給付遲延時就違約金所為之約定。上訴人欣創公司主張系爭合約第14條僅指模具試模給付遲延之違約金約定云云，然觀諸系爭合約第14條之小標題為「違約」，以上訴人超迅公司而言，系爭合約最重要者乃上訴人欣創公司得以依約給付得以射出符合系爭合約所約定規格成品之模具，而試模僅係驗收模具之前提，是當事人間就上開約定之真意，當非僅限於交付模具試模有無遲延。上訴人欣創公司就此所為主張，自不足採。
②次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第1項定有明文。
再按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為損害賠償約定性質者，應視為就因債務不履行所生之損害，業已依契約預定其賠償，債權人本此請求給付違約金者，縱受有其他損害，亦不得再請求賠償（最高法院62年臺上字第1394號判例意旨、82年度臺上字第
710 號判決、102 年度臺上字第889 號判決意旨參照）。又按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第251 條定有明文。復按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年臺上字第807 號判例意旨參照）。
③上訴人欣創公司自約定第二、三次試模之翌日即97年12月
11日起至其通知上訴人欣創公司不用再修補系爭模具之前一日即98年9 月17日止，就系爭模具之不完全給付，依民法第227 條第1 項之規定，應對上訴人超迅公司負給付遲延賠償損害責任，已如上述。則上訴人超迅公司依系爭合約第14條之約定請求上訴人欣創公司就該段給付遲延期間之違約金，自屬有據。查系爭模具之報酬為598 萬5 千元，觀諸系爭合約第3 條約定至明，則自97年12月11日起至98年9 月17日止，上訴人超迅公司依系爭合約第14條得請求上訴人欣創公司給付因遲延之違約金為831 萬9,150 元（計算式詳見附表）。然上訴人超迅公司於本件僅主張系爭模具有上開瑕疵，系爭17付模具上訴人欣創公司既已交付上訴人超迅公司，是上訴人欣創公司已履行系爭合約之絕大部分，是上訴人超迅公司就上訴人欣創公司已履行部分自因此而受有利益。本院斟酌上訴人超迅公司自認其與美國客戶Originatic公司合作開模並向其下訂單，該公司原應支付美金17.5萬元，因上訴人欣創公司製模過程中之遲延、瑕疵，尚有美金1 萬元不願支付等情（見本院卷第20頁反面），故上訴人超迅公司因上訴人欣創公司完成系爭17付模具至少自認已獲有美金16.5萬元之利益，依兩造所不爭執以1 比29.31 兌換新臺幣（見本院卷第208 頁），則上訴人超迅公司因此獲有之利益為483 萬6,150 元（000000 ×29.31=0000000），應自上開違約金中酌減，故違約金應酌減為348 萬3 千元（0000000-0000000=0000000 ），始為合理。至上訴人欣創公司另提出之電子郵件（見原審卷一第187-191 頁），係Originatic公司與聖發公司之信函，並無從認定係上訴人超迅公司因系爭17付模具所得之利益，自無從為酌減違約金之依據。
④上訴人超迅公司得請求上訴人欣創公司給付自97年12月11
日起至98年9 月17日止，因不完全給付，而依給付遲延得請求之違約金348 萬3 千元，已逾上訴人欣創公司上開得請求上訴人超迅公司給付之報酬及模具修改費用之總合，則上訴人超迅公司另主張自98年9 月18日起至101 年8 月29日本院第一次開庭日止，依系爭合約第14條所得請求之給付遲延違約金，及其美國客戶Originatic公司合作開模並向其下訂單，原應支付美金17.5萬元，因上訴人欣創公司製模過程中之遲延、瑕疵，尚有美金1 萬元折合新臺幣29萬3,100 元不願支付，亦為其所受之損害一節，自無庸再予審究（理由詳後述），附此敘明。
㈥上訴人超迅公司得否以上㈤等賠償債權與上訴人欣創公司對
其之上㈡、㈢之債權抵銷？①按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。
②上訴人欣創公司得請求上訴人超迅公司給付尚欠之第3 期
、第4 期報酬89萬7,750 元，及依系爭合約第11條第1 項請求上訴人超迅公司給付系爭17付模具修改費用68萬500元，共計157 萬8,250 元（000000+680500=0000000 ）。
上訴人超迅公司則得依系爭合約第14條請求上訴人欣創公司因不完全給付，於瑕疵得修補而未補正之期間，依所約定給付遲延之違約金348 萬3 千元，均如上述。上訴人超迅公司自得以該違約金債權與上開上訴人欣創公司得對其主張之報酬、修改費用債權為抵銷，故上訴人欣創公司之上開債權即因此全數抵銷完畢。
六、綜上所述，上訴人欣創公司依系爭合約請求上訴人超迅公司給付報酬及模具修改費用，因上訴人欣創公司所交付之模具有瑕疵，業經上訴人超迅公司以違約金債權全數抵銷。上訴人欣創公司請求上訴人超迅公司給付報酬及模具修改費用均無理由，應予駁回。原審判命上訴人超迅公司給付模具修改費用68萬500 元及遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人超迅公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。至原審駁回上訴人欣創公司請求上訴人超迅公司給付部分，及駁回該部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致。上訴人欣創公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人欣創公司上訴為無理由；上訴人超迅公司之上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第
2 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 郭松濤法 官 方彬彬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 25 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
97.12.11.-97.12.15. 0000000×1%=00000
00.12.16.-98.9.17. 0000000×276×5/1000=0000000
合計：0000000