臺灣高等法院民事判決 101年度上字第94號上 訴 人 邱健發訴訟代理人 陳石山律師
游涵歆律師被 上訴人 柯清池訴訟代理人 洪文浚律師上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國100年12月20日臺灣臺北地方法院100年度訴字第1089號第一審判決提起上訴，本院於101年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人自民國70年起，陸續向被上訴人借款投資，並表示保證獲利，嗣經兩造於86年間結算，上訴人共積欠被上訴人新台幣（下同）736萬8987元，上訴人於同年4月2日簽發面額736萬8000元之本票1紙（下稱系爭本票）交付被上訴人允於同月12日清償。惟屆期上訴人未能清償，兩造乃於86年5月2日簽立協議書，上訴人同意清償系爭本票面額之款項，並以上訴人及其配偶邱蔡蘭所有之不動產為被上訴人設定第二順位抵押權。嗣上訴人實行抵押權，受償193萬8565元，尚有542萬9435元未受清償。爰依協議書請求上訴人給付542萬9435元及自95年3月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（被上訴人於原審另對邱蔡蘭、陳麗卿請求，經原審判決駁回，被上訴人未聲明不服，不在本件審理範圍）。
二、上訴人對其簽發系爭本票、協議書，及為被上訴人設定抵押權等情不爭執，惟抗辯：被上訴人於82年間陸續交付總計166萬元，委託上訴人投資股票，嗣因投資失利，卻不願承擔虧損，除要求上訴人返還投資款外，並要求給付預期投資股票可獲得之利益，並自行製作投資金額及預期利潤估算表（被證1），將其認為可獲得之投資利益計入後，向上訴人索討736萬8000元，上訴人念及被上訴人為上訴人配偶邱蔡蘭之姑丈，勉為其難先後簽發系爭本票及協議書。因被上訴人計算出之金額極不合理，上訴人於86年5月4日請被上訴人於被證1記載「目前額數暫定（以券商電腦數據為主）往後結算再重寫本票」等字句，詎上訴人取得相關資料後，被上訴人竟拒不依約重新結算並重寫本票，且持系爭本票行使抵押權，由上開記載應足認兩造已合意撤銷原簽協議書之意思表示，該協議書自始不生效力；縱認兩造係約定如結算有誤即應重簽本票，被證1結算金額亦確實有誤，雙方應重簽本票，原協議書不生效力，被上訴人不得依協議書請求。又自82年間被上訴人交付最後一筆款項迄今已逾15年，被上訴人請求權已罹於時效。又被上訴人已依強制執行程序受償193萬8565元，顯逾其交付之160餘萬元，自不得再為請求等語。
三、
㈠、原審判命上訴人給付542萬9435元及自95年3月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡、上訴人提起上訴。聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢、被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：
㈠、上訴人於86年4月2日簽發面額736萬8000元、到期日86年4月12日之本票1紙予被上訴人，屆期上訴人未清償票款，有本票影本1紙可按（見原審卷第8頁）。
㈡、兩造於86年5月2日簽立協議書，約定上訴人同意清償前開本票面額之款項，有協議書可按（見原審卷第9頁）。
㈢、被上訴人於86年5月4日在被證1投資金額及預期利潤估算表（結算明細）上記載「目前額數暫定（以券商電腦數據為主）往後結算再重寫本票」等文字，有估算表可按（見原審卷第40頁)。
㈣、上訴人及其配偶邱蔡蘭於86年5月2日以其等所有，坐落臺北縣○○鄉○○○段草地尾小段26-9、17-1地號之土地及其上門牌為臺北縣○○鄉○○○路○○○○號之建物，及同段17-2、17-14、26-2地號之土地，為被上訴人及訴外人謝金獅設定債權額2500萬元之抵押權，被上訴人權利1/3，謝金獅權利2/3，於同年5月8日完成抵押權登記，有原法院91年度執字第14668號執行卷附他項權利證明書、土地及建物登記簿謄本等可稽，另有抵押權設定契約書可參（見本院卷第42-43頁）。
㈤、被上訴人實行上開抵押權，以系爭本票為債權證明，受償193萬8565元，有原法院民事執行處94年1月17日函及分配表可按（見原審卷第10-17頁）。
五、本院判斷：被上訴人主張兩造於86年5月2日簽立協議書，上訴人應給付伊736萬8000元，並以上訴人及其配偶邱蔡蘭所有之不動產設定第二順位抵押權與被上訴人。嗣上訴人實行抵押權，僅受償193萬8565元，尚有542萬9435元未清償，爰依協議書約定，請求上訴人給付。上訴人則以上開情詞抗辯。經查：
㈠、上訴人於86年4月2日簽發面額為736萬8000元、到期日86年4月12日之本票1紙予被上訴人。兩造於86年5月2日簽立協議書，約定上訴人同意清償前開本票面額之款項，另上訴人及其配偶以其等所有不動產為被上訴人及謝金獅設定債權額2500萬元之抵押權，被上訴人權利1/3，謝金獅權利2/3，被上訴人以系爭本票為債權證明行使抵押權，受償193萬8565元等情，為兩造所不爭執，已如上述。則被上訴人依協議書約定，請求上訴人給付餘款542萬9435元(000000000000000＝0000000)，即屬有據。
㈡、上訴人抗辯不可採：
１、上訴人抗辯因被上訴人計算出之金額極不合理，上訴人於86年5月4日請被上訴人於被證1記載「目前額數暫定（以券商電腦數據為主）往後結算再重寫本票」等字句，由上開記載應足認兩造已合意撤銷原簽協議書之意思表示云云。
查證人廖宏仁於原審證述系爭協議書係伊依據兩造意思草擬，因被上訴人及伊岳父（謝金獅）委託上訴人買股票，嗣股票遭上訴人賣掉，伊乃出面處理。伊確定是被證1結算表寫好後，才開本票，最後才簽協議書。被證1是在伊家書寫，雙方先確定股票數量，交伊計算股利，伊以券商之電腦資料為準，將每年股利寫上去。伊結算後兩造未向伊提過結算金額不對，結算後，很快簽本票。被上訴人及伊岳父均要求上訴人提連帶保證人等語（見原審卷第171-173頁），堪認系爭協議書係上訴人本於自由意思簽立。上訴人於簽立系爭協議書後，即於86年5月2日向地政事務所送件，與其配偶將所有不動產為被上訴人及謝金獅設定抵押權。雖被上訴人嗣於86年5月4日於系爭結算表上記註「目前額數暫定（以券商電腦數據為主）往後結算再重寫本票」等字，若上訴人抗辯兩造已於86年5月4日合意撤銷系爭協議書之意思表示屬實，則核諸經驗法則，上訴人應向地政機關，聲請撤回系爭抵押權登記，然上訴人未撤回系爭抵押權設立登記案，而於同年5月8日完成抵押權登記，依此事實，顯難認兩造於86年5月4日合意撤銷系爭協議書。又被上訴人實行抵押權，所持債權證明即系爭本票，上訴人於強制執行程序，對執行法院依該本票計算之債權並無爭執，亦未對分配表提出異議，業經本院調取原法院91年度執字第14668號執行案卷，核閱屬實，益證上訴人抗辯兩造其已合意撤銷協議書之意思表示，為不可採。
２、上訴人抗辯縱認兩造係約定如結算有誤即應重簽本票，被證1結算金額亦確實有誤，蓋被證1彰化銀行股利部分係從79年起開始計算，然依被證8（99年9月28日）錄音譯文所載，被上訴人親口表示其拿錢給上訴人投資股票時，彰化銀行之股價為79元，而彰化銀行股票係至81年後始曾跌至79元以下，足證被上訴人委託上訴人投資係在81年以後，然被證1將股利自79年起計算，足證被證1之結算有錯誤，雙方應重簽本票，原協議書不生效力，被上訴人不得依協議書請求，並提出錄音譯文乙份為證（見本院卷57頁、原審卷56頁以下）。
被上訴人則謂上訴人陸續向其借款投資，保證獲利，嗣經兩造於86年間結算，上訴人於同年4月2日簽發系爭本票，作為前開結算之金額，估算表（結算明細）上所載「往後結算再重寫本票」等語，係指如結算有誤再重寫本票，本件無誤故未重寫本票云云。
①、查系爭估算表（結算明細）雖記載「目前額數暫定（以券商
電腦數據為主）往後結算再重寫本票」等文字，惟依上開證人廖宏仁於原審證述內容，兩造就上開結算明細計算之結果，並未提出爭執，且觀被證8兩造對話錄音譯文，亦未提及結算明細內容有誤，上訴人依被證8逕謂原協議不生效力，自無足採信。
②、按稱和解者，乃當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條分別定有明文。當事人基於終止爭執之目的，依彼此提出之條件，本於自身立場或利益之考量，互為意思表示，相互折衝而成立和解者，任一方未能依和解內容履行，他方即得本此和解契約，循民事程序救濟。本件兩造既就上開投資關係，經約定相互讓步，成立和解，由上訴人給付被上訴人736萬8000元，上訴人並簽立本票及協議書，此協議書即有和解契約之性質，使被上訴人取得協議書所約定權利之效力。且上訴人簽立協議書同意清償系爭本票面額款項，並依協議書約定，以其及配偶所有不動產，為被上訴人設定抵押權，被上訴人並以上訴人86年4月2日簽發之系爭本票為債權證明實行抵押權，上訴人於強制執行程序並未爭執該本票債權不存在，已如上述。則其以被證8錄音光碟譯文謂被證1結算結果有誤，被上訴人應重簽本票，協議書不生效力云云，尚非可採。
３、上訴人另抗辯被上訴人請求權已罹逾15年時效，且被上訴人當時僅交付160餘萬元，其業行使抵押權受償193萬8565元，無庸再行給付云云。
按請求權，因十五年間不行使而消滅，民法第125條定有明文。系爭協議書係於86年5月2日簽訂，被上訴人於100年3月4日提起本件訴訟，有起訴狀載「法院收狀戳印」可按（見原審卷第3頁），是被上訴人提起本件訴訟並未逾民法第125條規定之15年請求權時效；且上訴人於原審亦表示就協議書部分不為時效抗辯（見原審卷第135頁）。又本件被上訴人依協議書請求，是上訴人此部分抗辯，均非可採。
六、綜上所述，被上訴人依協議書約定，對上訴人取得736萬8000元之債權，嗣經其行使抵押權受償193萬8565元，則其於本件請求上訴人給付542萬9435元，及95年3月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 蘇芹英法 官 滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
書記官 王韻雅附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。