臺灣高等法院民事判決 101年度上字第95號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 李詩楷律師被上訴人 甲○○ 住臺北市○○區○○路82之3號6樓訴訟代理人 方正彬律師上列當事人間房地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國100年9月21日臺灣士林地方法院100年度訴字第840號第一審判決提起上訴，本院於101年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人塗銷如附表所示房地之所有權移轉登記，並移轉登記為被上訴人所有；㈡命上訴人給付新台幣拾萬元之利息超過自民國一百年七月十日起算部分廢棄。
上開㈠廢棄部分，上訴人應將如附表所示房地所有權移轉登記與被上訴人。
上開㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決」、民事訴訟法第451條第1項定有明文。又民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長（或獨任推事）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。最高法院43年台上字第12號判例要意參照。本件被上訴人主張如附表所示房地(下稱系爭房地)，乃被上訴人向訴外人戴民志買受並指定登記而贈與上訴人，依撤銷贈與法律關係，請求上訴人將該房地移轉登記予被上訴人(見原審100年度士簡調字第361號卷[下稱調解卷]第4頁），原審或認其聲明或陳述有不明瞭或不完足之處，卻未經闡明，即逾越被上訴人聲明範圍，判令上訴人應將如附表所示之房地所有權移轉登記予以塗銷，嗣又裁定更正為塗銷並移轉登記為被上訴人所有，其訴訟程序固有重大之瑕疵，惟兩造已同意由本院自為判決(見本院卷第112頁背面)，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：伊於民國(下同)98年9月16日向訴外人戴民志購買系爭房地，並指示登記予上訴人，以之贈與上訴人，於98年10月28日經臺北市士林地政事務所以買賣為原因，將系爭房地應有部分逕由戴民志移轉登記予上訴人，贈與時附有條件即被上訴人與其配偶廖淑瑛與上訴人共同居住於系爭房地內，且上訴人應善盡扶養與照顧之義務。詎上訴人竟於100年5月10日夥同其同居人即訴外人丁○○在上開住處毆打被上訴人及廖淑瑛成傷，上訴人復對被上訴人夫妻揚言「滾出去」等而有故意侵害之行為。又上訴人於99年10月23日向被上訴人借貸新臺幣（下同）10萬元，未約定返還期限，被上訴人遭上訴人毆打後，向上訴人請求返還，上訴人亦不置理。為此，基於撤銷房地贈與、不當得利及借款返還請求等法律關係，聲明請求：上訴人應將其所有如附表所示之房地所有權應有部分移轉登記與被上訴人。上訴人應給付被上訴人100,000元及自99年10月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判決：上訴人應將如附表所示之房地所有權移轉登記予以塗銷，移轉登記為被上訴人所有。上訴人應給付被上訴人10萬元及自99年10月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人不服而提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：伊並未毆打或辱罵被上訴人及廖淑瑛，驗傷診斷書僅記載被上訴人及廖淑瑛個人主訴，無法證明上訴人毆傷渠等，被上訴人撤銷贈與，於法無據。又上訴人並無向被上訴人借款，被上訴人就借款部分，應負舉證之責云云置辯。上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。
四、本院得心證之理由：被上訴人主張上訴人對伊及伊配偶廖淑瑛實施家暴行為，依撤銷贈與及不當得利關係，請求將系爭房地之所有權移轉登記返還予被上訴人，另依借貸關係請求返還借款10萬元，惟為上訴人所否認。茲分述如下：
㈠、系爭房地部分：⒈贈與部分：被上訴人主張系爭房地係其所購買，並指示登記
而贈與上訴人，而上訴人亦稱：「就被上訴人所述贈與之事實不爭執，爭執部分是有無撤銷贈與之事由。」(見本院卷第29頁)，復有房地買賣契約書（見調解卷第8至15頁）、支票1紙（見調解卷第16頁）、土地及建物登記謄本3件（見調解卷第18至20頁）、所有權狀5張（見調解卷第21至26頁）、專戶控管資金表（見原審訴字卷第20頁）、服務費確認單（見原審訴字卷第21頁）等影本為證，堪信系爭房地確為被上訴人因贈與而登記於上訴人名下。
⒉撤銷贈與部分：被上訴人主張上訴人對伊及伊配偶廖淑瑛實施家暴，上訴人則否認。查：
①按受贈人對於贈與人，其配偶、有故意侵害之行為，依刑
法有處罰之明文者，贈與人得撤銷其贈與。又贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物。民法第416條第1項第1款、民法第419條第2項定有明文。
②本件被上訴人主張上訴人對伊及伊配偶廖淑瑛實施家暴行
為，業經證人即被上訴人之子乙○○到庭證稱：「…(現場當時有哪些人？)我爸爸、阿姨廖淑瑛、我、丙○○及丁○○，共五人。(何以凌晨三點多還會在家裡起爭執？)當時我爸爸下來五樓喝水，廖淑瑛陪同，我聽到我爸爸與上訴人起爭執，我開門之後，看到阿姨廖淑瑛被丙○○、丁○○壓倒在地毆打，我爸爸去保護廖淑瑛，結果我爸爸的眼鏡被丙○○弄斷。我所看到的是丙○○、丁○○毆打我爸爸、廖淑瑛及我。(為何會起爭執？)平常丙○○、丁○○對我們的態度就不是很好。…(在管區員警前來之前，上訴人對系爭房屋如何主張？)他說房子是他的，叫我們『滾出去』、『死出去』。」等語(見本院卷第46頁背面、第48頁背面)，而案發當日被上訴人與配偶廖淑瑛即到醫院就診，檢查結果被上訴人前胸部皮下瘀血、雙側上肢多處皮下瘀血、右膝擦傷等傷勢，廖淑瑛則有前額瘀腫、右膝瘀腫、左肩多處紅腫、右肘擦傷、右前臂擦傷等傷害，有驗傷診斷書在卷可按(見調解卷第30、31頁)，而原法院據此事由，以100年度家護字第220號核發通常保護令，宣告上訴人不得對被上訴人及廖淑瑛實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得對被上訴人騷擾，有該保護令可據（見原審訴字卷第18頁），復有被上訴人提出之受理刑事案件報案三聯單1紙可佐（見調解卷第27頁），堪信乙○○所言非虛，被上訴人主張上訴人對伊及伊配偶廖淑瑛有故意侵害行為，足以採信。依前所述，受贈人對於贈與人與其配偶有故意侵害之行為，贈與人得撤銷其贈與。本件上訴人對於被上訴人及其配偶施以毆打、辱罵等該當於刑法上傷害及公然侮辱之故意侵害行為，被上訴人自得撤銷對上訴人關於系爭房地之贈與，並請求上訴人將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人。是被上訴人基於撤銷系爭房地贈與行為及不當得利法律關係，請求移轉系爭房地予被上訴人，洵屬有據，應予准許。
③上訴人舉出證人丁○○證明上訴人並無毆傷被上訴人云云
(見本院卷第65至68頁)，惟查案發當日被上訴人及其配偶廖淑瑛即到醫院就診，被上訴人及廖淑瑛受有前揭傷害，復有上開受理刑事案件報案三聯單、通常保護令等佐證，上訴人侵害被上訴人及廖淑瑛之行為，業已認定如前，證人丁○○為上訴人之同居女友，其所言無非在迴護上訴人，並不足取。又上訴人稱上開驗傷診斷書係被上訴人及廖淑瑛主訴受傷經過，不足認定上訴人有傷害被上訴人及廖淑瑛，惟該等診斷書除被上訴人及廖淑瑛主訴外，尚有醫師實際檢查後之受傷情形，如前所述，上訴人所言，與實際未合，自難憑採。
④又上訴人舉其受傷之診斷證明書(見本院卷第10頁)，辯稱
係被上訴人毆傷伊云云，惟該診斷證明書並非案發當日之就診紀錄，且該診斷證明書亦不足否定上訴人傷害被上訴人之事實，故該診斷證明書非可為上訴人有利之認定。又上訴人另提出不起訴處分書、再議處分書(見本院卷第39至41頁、第114至115頁)，辯稱被上訴人所述之傷害犯行，業經不起訴處分，足證被上訴人主張上訴人所為不構成刑事犯罪，其所為撤銷贈與，顯無理由云云，惟查，上開不起訴處分書或再議處分書，係因撤回告訴而為不起訴處分，嗣又再行追訴，再議無理由等情，參該等處分書自明，並未認定上訴人有無傷害被上訴人，自不得遽為上訴人有利之證據。
⒊綜上，被上訴人主張上訴人對伊及伊配偶實施家暴行為，依
民法第416條第1項第1款之規定撤銷贈與，並依不當得利法律關係，請求將系爭房地移轉登記予被上訴人，洵屬有據。
㈡、關於10萬元借貸部分：被上訴人主張上訴人向伊借款10萬元，上訴人則否認有借貸情事。經查：
⒈按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第474條第1項定有明文。故「稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。」(最高法院98年度台上字第1045號、81年度台上字第2372號、82年度台上字第1830號裁判要旨可參)。
⒉本件借貸之事實，業經證人乙○○證實：「(上訴人丙○○
有無向被上訴人借款？借款之金額若干？借款之時間地點？)上訴人丙○○有向爸爸借十萬，是於99年10月間在北投上開住處借款，因當時我在場，爸爸是交付現金給丙○○。(被上訴人借給上訴人新臺幣十萬元之事，如何知悉？被上訴人如何交付給上訴人？)因丙○○月薪二萬多元，丁○○沒有工作，丙○○要背負與丁○○的生活費、卡債、旅遊費，我爸爸就二話不說借錢給他。(上項借款，上訴人迄今有無清償被上訴人？)沒有清償，且對我父親說『證據何在？』。…(丙○○向你父親借錢等原因是何人告知？)有帳單等資料可證。(是你根據該單據等自行猜測借錢原因？)是。(目睹父親交付十萬元，該十萬元來源？)我父親勞工保險局殘廢給付有三十多萬元。(上開勞保局單據顯示時間是在95年間，距離借錢當時有四年，你父親在這段期間均無花用該筆款項？)是父親一點一滴存下來的，且父親每月尚有四千七百多元的生活補助津貼。(父親借給上訴人的十萬元是去銀行領出？還是家裡湊出來的？)父親將殘廢給付一次領出放在家裡，借給上訴人十萬元後所剩不多。…(證人剛剛證稱是根據該單據等自行猜測借錢原因，證人有無聽丙○○向父親借錢的事？)有。」等語(見本院卷第46頁背面至第47頁、第48頁正反面)，對於上訴人借錢之動機及目的、時間、地點，以及金錢之來源均詳陳如上，與被上訴人主張相符，復有勞工保險局核定通知書、低收入卡、上訴人之保險費送金單、帳單為證(見本院卷第51、52、84、85頁)，足認上訴人確因生活所需而向被上訴人借貸，且被上訴人已將該款交付上訴人而上訴人迄未清償，被上訴人因而請求上訴人返還該筆借款，要非無據。上訴人空言否認該借款，並無可採。
⒊又按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、
數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」民法第478條定有明文。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務。最高法院73年台抗字第413號判例參照。又「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」為民法第233條第1項所明定。本件上揭借款未約定返還期限，雖被上訴人主張前開家暴事件發生後，請求上訴人返還欠款未果，惟未舉證以實其說，則被上訴人請求自借款日起算利息，尚有未合。依上開說明，被上訴人本件起訴與催告有同一效力，遲延利息應自催告生效滿一個月之翌日起算，由是本件法定利息應自起訴狀繕本送達翌日即100年7月10日起算(見調解卷第35頁)，逾此範圍之利息請求，即非有理，應予駁回。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人應將如附表所示之房地所有權移轉登記與被上訴人。上訴人應給付被上訴人100,000元及自100年7月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，應予准許。逾此範圍之請求即非有理，應予駁回。原審就上開應准許部分，關於系爭房地部分，認作主張判令上訴人應將如附表所示之房地所有權移轉登記予以塗銷，移轉登記為被上訴人所有，自有未洽，應予廢棄，改判如主文第二項所示。其餘應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回其上訴。至於原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，即有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第三項所示。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 黃雯惠法 官 周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌───────────────────────────────────────────┐│土地標示 101年度上字第95號 │├─────────────────────┬──┬──────┬──────┬────┤│土 地 坐 落 │地目│ 面 積 │ 權利範圍 │所有權人│├──┬───┬───┬───┬──┬───┤ │（平方公尺）│ │ ││編號│縣 市○鄉 鎮○ 段 │小段│地 號│ │ │ │ ││ │ │市 區│ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼───┼───┼──┼───┼──┼──────┼──────┼────┤│ 1 │臺北市│北投區│戊 ○│ 二 │ 1-1 │ 建 │ 2,495 │ 115/20000 │丙 ○ ○│└──┴───┴───┴───┴──┴───┴──┴──────┴──────┴────┘┌───────────────────────────────────────────┐│建物標示 │├──┬───┬─────┬────┬─────┬───────┬─────┬─────┤│編號│建 號│ 基地坐落 │建物門牌│建築式樣主│ 建 物 面 積 │ 權利範圍 │ 所有權人 ││ │ │ │ │要建築材料│ （平方公尺） │ │ ││ │ │ │ │及房屋層數├───┬───┤ │ ││ │ │ │ │ │樓 層│附 屬│ │ ││ │ │ │ │ │面 積│建 物│ │ │├──┼───┼─────┼────┼─────┼───┼───┼─────┼─────┤│ 1 │ 21240│臺北市北投│臺北市北│鋼筋混凝土│第5 層│陽 台│ 1/2 │ 丙 ○ ○ │○ ○ ○區○○段二│投區戊○│造（5 層）│ 75.82│ 7.66│ │ ││ │ │小段1-1 地│路82之3 │ │ │瞭望台│ │ ││ │ │號 │號5樓 │ │ │ 14.42│ │ │├──┴───┴─────┴────┴─────┴───┴───┴─────┴─────┤│共有部分：同小段21301建號**面積219.02平方公尺 ││權利範圍：115/10000 │├──┬───┬─────┬────┬─────┬────┬──┬─────┬─────┤│ 2 │ 21219│臺北市北投│臺北市北│鋼筋混凝土│地 下 層│ │118/60000 │ 丙 ○ ○ │○ ○ ○區○○段二│投區戊○│造（5 層）│1,276.84│ │ │ ││ │ │小段1 地號│路68巷25│ │ │ │ │ ││ │ │ │號地下層│ │ │ │ │ │└──┴───┴─────┴────┴─────┴────┴──┴─────┴─────┘