臺灣高等法院民事判決 101年度上字第959號上 訴 人 吳月美被 上 訴人 國揚實業股份有限公司法定代理人 林子寬訴訟代理人 王聖舜律師複 代 理人 曾婉禎律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國101年7月4日臺灣臺北地方法院100年度訴字第5146號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國102年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。又審判長因定訴訟關係而行使闡明權，必以當事人之聲明或陳述有不明瞭或不完足者，始得令其敘明或補充之。故當事人於審判長行使闡明權時，如僅就其原聲明或陳述所不明瞭或不完足之處，加以敘明或補充者，自不生訴之變更或追加之問題，此觀民事訴訟法第199條第2項規定甚明（最高法院86年度台抗字第576號裁判意旨參照)。查上訴人於原審起訴聲明㈠依兩造簽訂之買賣契約（上訴人購買被上訴人所興建華南名人巷建案之預售屋，下稱系爭買賣契約）第1條第2項、第6條約定之計算方法所計算之結果，重新分配坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱403地號土地）及同段3209建號建物（下稱3209建號建物）之權利範圍，並應分配應有部分萬分之27.3予上訴人所有。㈡被上訴人應依前開計算結果將各戶應分配之403地號土地及3209建號建物之權利範圍移轉予各戶所有，並就各戶權利範圍小數點第5位以後之應有部分，合併加總交由全區區分所有權人共有、管理。倘上開訴訟標的對於數人必須合一確定時，請命追加其原非當事人之人為當事人（即全體區分所有權人）。㈢被上訴人無權占有或侵奪前揭第1項、第2項聲明中原應分配予上訴人之所有權與使用權部分，應依不當得利之規定返還所受之利益，如本於該利益更有所取得者，並應全數返還。㈣被上訴人應從民國（下同）86年12月17日起給付因403地號土地面積短少及3209建號建物面積短少致上訴人未能使用之償金新臺幣（下同）165萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。倘被上訴人無法重新分配，並將短少之土地及建物面積移轉予上訴人所有，應依兩造買賣契約第16條第1項約定，按日依已繳房地總價1/1,000計算之違約金給付予上訴人（見原審卷第190-191頁）。上訴人上訴後變更聲明，如後述上訴聲明㈡⒈先位聲明：被上訴人應將403地號土地應有部分萬分之1，及3209建號建物之應有部分萬分之13移轉登記並交付予上訴人，被上訴人並應給付上訴人63萬3,597元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（即前述原審聲明㈠、㈢、㈣前段）；如後述上訴聲明㈢被上訴人應將403地號土地及3209建號建物之應有部分各萬分之175移轉登記為上訴人及華南名人巷建案之全體區分所有權人共有，並予交付全體所有權人（即前述原審聲明㈡）；如後述上訴聲明㈤被上訴人應給付上訴人256萬1,350元（即原審聲明㈣後段）。核屬上訴人經本院行使闡明權，就原審聲明不明瞭之處加以敘明，揆諸前開意旨，屬更正事實上之陳述，非訴之變更。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。而所稱請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716號裁判意旨參照）。查上訴人上訴後就後述上訴聲明㈡⒈先位聲明部分主張有給付不能之情形，請求金錢損害賠償，並於後述上訴聲明㈡⒉備位聲明追加請求被上訴人應給付165萬元；另上訴人上訴後再依兩造間所簽訂之買賣契約，追加請求被上訴人移轉並交付該買賣契約約定範圍內之坐落400地號土地予上訴人及華南名人巷建案全體區分所有權人，即後述上訴聲明㈥所載；前開追加部分與原審請求部分，均係基於同一買賣契約所生之權利，在社會生活上可認為關連，而追加預備聲明所憑之給付不能與原訴請求移轉不動產所有權登記之爭點有其共同性，並均就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，揆諸前開意旨，上訴人上訴後所追加之請求，核與原訴基於同一基礎事實，自為合法訴之追加，且無庸得被上訴人之同意。
三、上訴人於本院依民事訴訟法第507條之1規定，追加請求撤銷本院94年度重上更㈠字第62號判決書主文第4項（即該判決第2頁第9行，見原審卷第115頁反面）所指第一審確定部分對其不利之判決，並請求本院傳喚命該第一審確定部分之兩造當事人為被告云云（見本院卷第188頁反面）。按民事訴訟法第507條之1本文規定，有法律上利害關係之第三人，非因可歸責於己之事由而未參加訴訟，致不能提出足以影響判決結果之攻擊或防禦方法者，得以兩造為共同被告對於確定終局判決提起撤銷之訴，請求撤銷對其不利部分之判決。可知該條所規定之第三人撤銷之訴係以除去已確定之終局判決為目的，並於同法第507條之5規定準用再審程序之相關規定，是第三人撤銷之訴與本件訴訟為行不同種之訴訟程序，依民事訴訟法257條規定，不得為訴之追加。況且上訴人亦為其所欲撤銷本院94年重上更㈠字第62號判決之第一審即臺灣臺北地方法院88年度重訴字第169號判決之當事人，有該判決書為憑（見原審卷第66-96頁），核與第三人撤銷之訴應以非該確定判決當事人為原告之要件不符。故上訴人於本院所為此部分追加，於法不合，礙難准許。
四、末按抗告為受裁定人之當事人或其他利害關係人對於裁定聲明不服之救濟方法，必須原裁定對其不利，始得為之；如原裁定對其並無不利，自無許其提起抗告之餘地。又抗告非因裁定而受不利益者，不得為之，是為訴訟法上之原則（最高法院裁78年度台抗字第10號、85年度台抗字第316號裁定意旨參照）；換言之，倘抗告人不因原裁定而受不利益，即不得對該裁定提起抗告。又訴訟標的價額之核定，涉及應行何種訴訟程序及得否上訴第三審，且訴訟費用由敗訴之當事人負擔。查本件訴訟標的價額前經本院於102年5月10日核定一審部分為202萬7,095元、二審部分為167萬6,303元，有該裁定在卷可憑（見本院卷第210-212頁）。上訴人主張400、403地號土地分別以上訴人起訴時公告地價所核定之價額，遠低於起訴時之市價，且400地號土地應以全部所有權、403地號土地、3209建號建物均應以應有部分萬分之175核算價額，而非上訴人就前開不動產之權利範圍核算之，本院前所核定之訴訟標的價額過低云云（見本院卷第216-219、226-227頁）。然前開本院核定訴訟標的價額之裁定，並未經被上訴人聲明不服，且經上訴人依該裁定補繳裁判費在案（見本院卷第214頁之裁判費收據），故其上訴已符合繳納應徵裁判費之要件，復因本院核定數額超過165萬元，已達可上訴第三審之利益，而上訴人前開主張僅使上訴人應繳納更高之裁判費，並於將來受敗訴判決時負擔更高訴訟費用之不利益，揆諸前開意旨，本院前開核定訴訟標的價額之裁定對上訴人並無不利，自不許上訴人對該裁定提起抗告（上訴人誤為異議，依民事訴訟法第495條前段規定，仍視為已提起抗告）。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人於85年2月15日與訴外人新繼元建設股份有限公司（下稱新繼元公司）簽訂系爭買賣契約，向新繼元公司買受華南名人巷建案（下稱系爭建案）之預售屋（即門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○號6樓之房屋，下稱系爭房屋）及其基地（即坐落臺北縣中和市○○○段外南勢角小段83-13、83-15、83-17、96、96-10、97、97-1、97-2、97-3、98-18、98-30、98-51、99地號等13筆土地，之後合併為403地號土地，另上開96地號土地於86年1月17日分割出96-14地號土地，經重測後為400地號土地），嗣因新繼元公司與被上訴人進行策略聯盟，致系爭買賣契約之權利義務由被上訴人概括承受，而上訴人於86年12月17日經被上訴人辦理前開房地之交付後，發現被上訴人未依系爭買賣契約約定之計算方式，予以分配登記403、400地號土地，及系爭建案共同使用之建物即3209建號建物之持分予系爭建案各區分所有權人，且未將系爭建案之防空避難空間兼做停車使用之地下2樓交付上訴人及其他區分所有權人，而屬非防空避難空間停車格之產權，顯有逾期交付系爭房地之違約情形，爰依民法第199條、第348條、第821條、第179條、第181條、第197條、第767條、第250條規定及系爭買賣契約第16條約定，求為命：㈠被上訴人應於起訴狀繕本送達後1個月內依系爭買賣契約第1條第2項、第6條約定之計算方法所計算之結果（詳如原審判決附表所示），重新分配403地號土地及3209建號建物之權利範圍，並應分配應有部分萬分之27.3予上訴人所有。㈡被上訴人應依前開計算結果將各戶應分配之403地號土地及3209建號建物之權利範圍移轉予各戶所有，並就各戶權利範圍小數點第5位以後之應有部分，合併加總交由全體區分所有權人共有、管理。倘上開訴訟標的對於數人必須合一確定時，請命追加其原非當事人之人為當事人（即全體區分所有權人）。㈢被上訴人無權占有或侵奪前揭第1項、第2項聲明中原應分配予上訴人之所有權與使用權部分，應依不當得利之規定返還所受之利益，如本於該利益更有所取得者，並應全數返還。㈣被上訴人應從86年12月17日起給付因403地號土地面積短少及3209建號建物面積短少，致上訴人未能使用之償金165萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。倘被上訴人無法重新分配，並將短少之土地及建物面積移轉予上訴人所有，應依系爭買賣契約第16條第1項約定，給付上訴人按日依已繳房地總價1/1,000計算之違約金。㈤被上訴人應將位於地下2樓防空避難空間之所有權及兼做第1號至第108號停車格之使用權返還上訴人及其他區分所有權人，並交由全體區分所有權人公同共有管理使用。㈥上訴人願供擔保請准宣告假執行之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並為如前述之事實上更正及訴之追加。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡⒈先位聲明：被上訴人應將403地號土地應有部分萬分之1，及3209建號建物應有部分萬分之13移轉登記，並交付上訴人，被上訴人並應給付上訴人63萬3,597元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉備位聲明：被上訴人應給付上訴人165萬元。
㈢被上訴人應將403地號土地及3209建號建物之應有部分各萬分之175移轉登記為上訴人及系爭建案之全體區分所有權人共有，並予交付於全體所有權人。㈣被上訴人應返還系爭建案地下2樓之防空避難空間予上訴人及其全體區分所有權人，及應就該空間兼做第1至108號停車格之使用權能移交上訴人及其全體區分所有權人。㈤被上訴人應給付上訴人256萬1,350元。㈥被上訴人就400地號土地應為移轉，並交付上訴人及全體區分所有權人所應享有之權利及使用管理權能。㈦上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人前依不完全給付、侵權行為、物之瑕疵擔保等規定，就系爭建案基地及系爭房屋交付面積短少及有瑕疵等情，請求被上訴人賠償損害，經原法院88年度重訴字第169號、本院90年度重上字第574號、最高法院94年度台上字第772號、本院94年度重上更㈠字第62號、最高法院98年度台上字第571號審理且確定在案（下稱系爭前案），而上訴人於本件再依同一原因事實以物之交付、共有物返還、不當得利返還等為相關請求，即有違一事不再理原則，縱認無違一事不再理原則，然上訴人就系爭房屋公共設施及其基地依系爭買賣契約約定之應有部分為若干，被上訴人是否確有短少給付等重要爭點，業經兩造於系爭前案確定判決為充分之攻擊防禦，為訴訟標的以外之重要爭點，且前後兩造當事人同一，系爭前案就此重要爭點之判斷非顯然違背法令，而上訴人亦未提出新訴訟資料予以推翻原判斷，上訴人自不得再就系爭房屋及其基地應有部分之比例於本件為相反之主張，故上訴人聲明第2至4項之請求顯無理由。再者，被上訴人已將系爭建案之房屋及基地移轉予上訴人及其他買受人所有，並已交付占有使用，自無不當得利之情形，且被上訴人已非系爭建案之房屋及基地之所有權人，自無再為分配及移轉之權限，何況上訴人主張短少部分係依系爭買賣契約而來，與物權之請求權無涉，且該部分既未移轉登記予上訴人，上訴人即無所有權被侵奪之情形可言，自無從依民法第767條、第821條規定請求被上訴人返還，另上訴人據以計算其應有部分之基準與現況不符，亦與系爭前案認定不同，故上訴人請求被上訴人移轉登記其短少之部分即屬無據；至於上訴人就系爭房屋基地持分短少情形，亦經系爭前案判決被上訴人應返還上訴人土地價金11萬2,877元，上訴人之損害已受填補，被上訴人亦無不當得利可言，而系爭400地號土地本非系爭建案坐落基地範圍，被上訴人自無移轉登記義務。又系爭建案地下2樓兼作防空避難空間使用之停車空間，已由契約約定得移轉其應有部分予該部分停車位買受人，惟特別約定遇有緊急避難時應供全體住戶使用，而被上訴人已交付系爭3209建號建物予系爭建案全體區分所有權人管理使用，上訴人之主張顯不足採。另系爭買賣契約第16條係約定被上訴人逾期交付房屋之情形，第2條則係約定被上訴人所交付建物面積較約定短少之情形，然被上訴人並未遲延交付系爭房屋及其基地予上訴人，兩造僅就被上訴人所交付之系爭房地有無短少為爭執，上訴人錯誤援引系爭買賣契約第16條約定請求被上訴人給付違約金，顯無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、經查，上訴人於85年2月15日與新繼元公司簽訂系爭買賣契約，向新繼元公司買受系爭房地，嗣新繼元公司就系爭買賣契約之權利義務轉由被上訴人概括承受，而系爭建案業已分別出售，並辦理所有權移轉登記完畢，且已交付買受人占有使用。另上訴人於88年間曾以被上訴人所交付之系爭房地有㈠建物面積短少、㈡土地面積短少、㈢未依約設置垃圾處理中心、㈣房屋室內瑕疵、㈤未依約設置綠地、㈥地下1、2樓排風設備未依約施作等瑕疵存在為由，依不完全給付、侵權行為、物之瑕疵擔保及不當得利等規定，請求被上訴人給付100萬9,235元，經原法院以88年度重訴字第169號損害賠償事件受理，並於90年5月30日以被上訴人所交付之房屋室內確有瑕疵為由，判決被上訴人應賠償上訴人修復費用30萬6,500元；其後兩造不服均提上訴，經本院以90年度重上字第574號損害賠償事件受理，並於93年7月20日以被上訴人所交付之系爭房地確有土地面積短少、房屋室內瑕疵之情形為由，判決被上訴人應賠償上訴人土地面積短少之損害9萬0,973元及房屋室內瑕疵之損害5萬2,000元，合計14萬2,973元；上訴人不服復提起上訴，經最高法院以94年度台上字第773號判決，就上訴人關於㈠建物面積短少、㈡土地面積短少等瑕疵之上訴部分廢棄發回本院，其餘關於㈢未依約設置垃圾處理中心、㈣房屋室內瑕疵、㈤未依約設置綠地、㈥地下1、2樓排風設備未依約施作等瑕疵上訴部分則予以駁回；本院又以94年度重上更㈠字第62號判決認定被上訴人所交付之系爭房地，其中建物面積部分雖有不足0.32坪，惟並未逾系爭買賣契約約定之建物總面積33.66坪之1/100，依系爭買賣契約第2條之約定，被上訴人無需找補價款，至於土地面積部分，則有短少0.55平方公尺，判決被上訴人應返還上訴人11萬2,877元之土地價金，並駁回上訴人追加依消費者保護法第51條規定，請求被上訴人應給付損害額1倍之懲罰性賠償金；上訴人不服，提起上訴，經最高法院以98年度台上字第571號判決上訴駁回確定等情，為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約書、前開歷審判決影本可稽（見原審卷第21-30、66-133頁），並經原審及本院調閱系爭前案卷宗核閱屬實，堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人未依約移轉登記403、400地號土地及3209建號建物之持分予上訴人及系爭建案各區分所有權人，且未將系爭建案之防空避難空間兼做停車使用之地下2樓交付上訴人及其他區分所有權人，顯有逾期交付系爭房地之違約情形，進而依民法第199條、第348條、第821條、第179條、第181條、第197條、第767條、第250條規定及系爭買賣契約第16條約定為上開聲明之請求等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
五、按物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人已將該物之所有權移轉於他人，移轉該物所有權於買受人之義務即屬不能給付，買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為（最高法院30年上字第1253號判例意旨、80年度台上字第2011號裁判意旨參照）。查兩造簽訂系爭買賣契約後，依系爭買賣契約第1條第1項第3款、第2項約定（見原審卷第22頁反面、第23頁），固有移轉系爭建案共同使用部分即3209建號建物應有部分，及系爭房屋坐落基地即403地號土地應有部分予上訴人之義務，姑不論上訴人所主張被上訴人應移轉3209建號建物應有部分萬分之13、應移轉403地號土地應有部分萬分之1予上訴人，暨依前開約定請求被上訴人應移轉3209建號建物、403地號土地之應有部分各為萬分之175予系爭建案全體區分所有權人是否有據，惟兩造均不爭執該3209建號建物及403地號土地現均未登記為被上訴人所有等情（見本院卷第99頁反面），揆諸前開意旨，被上訴人對上訴人此部分請求已屬給付不能，上訴人請求此部分所有權之移轉，要屬無據。
六、次按民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。該條所所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合。又確定判決之既判力，固以訴訟標的經表示於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對於此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得作任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟之誠信原則（最高法院92年度台上字第315號判決意旨可資參照）。經查：
㈠上訴人前依系爭買賣契約，以被上訴人有不完全給付之情形
，請求被上訴人給付建物坪數短少之損害賠償，並經系爭前案判決確定，該確定判決並以被上訴人依系爭買賣契約約定之房屋銷售面積包括：⑴主建物面積：包括室內面積、當層梯間持分之面積；⑵附屬建物面積：包括陽台面積、花台面積、露台面積；⑶本棟大樓共同使用部分（下稱大公）之分擔面積：並認定上訴人就系爭建案之大公包括地面1樓梯間
439.99平方公尺、地面1樓之汽車坡道33.63平方公尺、全區屋突946.87平方公尺、非停車位之防空避難空間（含地下1層之公共設施）3238.92平方公尺、地下2樓之發電機室、排風室、蓄水池378.75平方公尺，合計為5038.16平方公尺（
439.99＋33.63＋946.87＋3238.92＋378.75＝5038.16，不包括A棟2樓梯間面積42.55平方公尺），上訴人就該大公應有部分為萬分之27，應分擔之大公面積為13.6平方公尺，以被上訴人已移轉之主建物面積71.36平方公尺，折算為21.59坪；附屬建物用途陽台面積11.23平方公尺，折算為3.4坪；大同段03205建號小公共同使用部分（即當層梯間）903.85平方公尺權利範圍萬分之155，折算為4.24坪；大同段03209建號大公共同使用部分之應分擔面積為13.6平方公尺，折算為4.11坪；合計建物總面積為33.34坪（21.59＋3.4＋4.24＋4.11＝33.34），較系爭買賣契約約定建物總面積33.66坪（見原審卷第22頁），不足0.32坪，惟未超過約定坪數33.66之百分之1，依系爭買賣契約第2條之約定被上訴人無需找補價款等情（見原審卷第119頁反面至第123頁）；而此有關上訴人應分擔之大公範圍及其就大公依約應取得之建物面積既為兩造於系爭前案之重要爭點，揆諸前開意旨，除有顯然違背法令情形，或兩造已提出新訴訟資料，足以推翻前開判斷之情形外，兩造及本院實不得作任何相反之主張或判斷。又3209建號建物為系爭建案之公共設施，為兩造所不爭，其包括地面1樓梯間439.99平方公尺、地面1樓之汽車坡道33.63平方公尺、地面2樓梯間42.55平方公尺、全區屋突946.87平方公尺、雨遮6平方公尺及地下1樓、地下2樓各4,677.61平方公尺，其總面積共計1萬0,824.26平方公尺等情，亦有3209建號建物之測量局及建物登記謄本可憑（見原審卷第164-182頁），是該3209建號建物實含括系爭前案重要爭點所認定之系爭建案上訴人應分擔之大公範圍（即3209建號建物中之地面1樓梯間439.99平方公尺、地面1樓之汽車坡道33.63平方公尺、全區屋突946.87平方公尺、地下1樓中之非停車位之防空避難空間3238.92平方公尺、地下2樓之發電機室、排風室、蓄水池378.75平方公尺），則上訴人於系爭前案業依不完全給付請求包括上訴人應取得系爭建案大公應分擔面積（即3209建號建物內之部分面積）之建物面積短少損害賠償，並經系爭前案認定縱有短少依約亦未受有損害，則被上訴人未能移轉3209建號建物應有部分萬分之13亦難認上訴人受有損害，上訴人於本訴依給付不能請求此部分之損害賠償，難認有據。況且被上訴人已移轉3209建號建物應有部分萬分之14予上訴人，上訴人已取得3209建號建物之面積為15.15平方公尺（即10,824.26×14/10000＝15.15，小數點2位以後四捨五入，下同），已逾系爭前案認定上訴人依系爭買賣契約就大公應取得之面積13.6平方公尺，難認上訴人因被上訴人未能再移轉3209建號建物應有部分萬分之13，而使上訴人受有損害，上訴人請求此部分之損害賠償，要屬無據。
㈡上訴人前依系爭買賣契約，以被上訴人有不完全給付之情形
，請求被上訴人給付土地短少之損害賠償，並經系爭前案判決確定，該確定判決以系爭房屋坐落之403地號土地面積為5
523.21平方公尺，並以其所認定上訴人就該土地之應有部分為萬分之27計算，上訴人應取得移轉登記之基地持分面積為
14.91平方公尺（5523.21×0.0027=14.91），然被上訴人僅移轉403地號土地應有部分萬分之26，折算面積為14.36平方公尺（5523.21×0.0026＝14.36），上訴人短少土地面積0.55平方公尺，並依兩造約定之買賣價金計算上訴人所受損害為11萬2,877元（見原審卷第125頁-第126頁反面），則上訴人因403地號土地未受移轉應有部分萬分之1所受損害，業經系爭前案判決確定，並命被上訴人給付在案，上訴人就此已未受有損害，上訴人於本件再依給付不能請求損害賠償，自屬無據。
㈢綜上，上訴人依給付不能法律關係請求被上訴人未能移轉32
09建號建物應有部分萬分之13、403地號土地應有部分萬分之1之損害賠償165萬元，要不足取。
七、又查系爭買賣契約第6條約定「地下室權屬：本大樓第1、2層除樓電梯間、蓄水池、發電機房、台電配電室設施、電信室、垃圾處理中心、管理員室、排風室、非停車位之防空避難空間等共同使用部分面積按各戶買受主建物面積與本大樓主建物總面積比例，由各所有人各按其比例分擔之，其餘歸乙方（即被上訴人）所有，得由乙方以汽車停車位持分產權，另行出售予本大樓住戶。未購買汽車停車位之住戶，已充份認知本約房地總價並不包括車位之價款，且所購房屋銷售坪數其地下室持分面積亦未含車位之持分面積。除防空避難時使用外，已確認並同意對本大廈之汽車停車位無任何權利，包括持分所有權及使用管理權。」（見原審卷第24頁反面），依此約定屬3209建號建物之地下2樓，除前述屬大公範圍之地下2樓發電機室、排風室、蓄水池378.75平方公尺外，其餘劃有第1至108號汽車停車格，應屬該停車位之買受人所有並享有該車位之使用管理權，非汽車停車位買受人對該汽車停車位實無任何權利可言，且此約定文義甚明。至該地下2樓雖作防空避難室兼停車空間之用（見原審卷第50頁系爭建案之使用執照記載地下2樓作防空避難室兼停車空間之用），除與前開約定應屬全體區分所有權人共有之「非停車位之防空避難空間」不同外，依前開約定亦僅系爭建案之全體區分所有權人於防空避難時得使用地下2樓，實非全體區分所有權人取得地下2樓及該樓汽車停車位所有權及使用權能之依據。上訴人僅以系爭建案地下2樓係兼供防空避難室之用而主張被上訴人有交付地下2樓及該樓汽車停車位使用權能予上訴人及全體區分所有權人云云，自屬無據。
八、復查，系爭買賣契約第16條第1項係約定：「乙方（即被上訴人）除因不可抗拒之事由外，如逾期『交付房屋』，則每逾一日按已繳房地總價千分之一計算違約金予甲方（即上訴人）」，應係兩造針對系爭房屋之逾期交付所為之約定，核與本件上訴人主張403地號土地、3209建號建物所有權應有部分移轉之違約無涉；上訴人主張自系爭建案完工日為88年1月30日起迄起訴時100年11月7日止，未移轉前開土地、建物所有權，依系爭買賣契約第16條、民法第250條規定之違約金256萬1,350元云云，要屬無據。
九、末查，依系爭買賣契約前言及第1條房屋標示部分、土地坐落約定（見原審卷第22-23頁），兩造間係就「華南名人巷」建案於臺北縣中和市○○○段外南勢角小段83-13、83-15、83-17、96、96-10、97、97-1、97-2、97-3、98-18、98-30、98-51、99地號等13筆土地上預定興建之建照號碼為臺北縣83年中建字第1210號建造執照內編號第B1棟第6樓房屋為買賣；而依臺北縣83年中建字第1210號建造執照記載基地面積為5,452.29平方公尺（見本院卷第138頁）；雖前開系爭買賣契約第1條約定所坐落臺北縣中和市○○○段外南勢角小段83-13、83-15、83-17、96、96-10、97、97-1、97-2、97-3、98-18、98-30、98-51、99地號等13筆土地權狀面積合計5,483平方公尺（見原審卷第23頁系爭買賣契約第1條土地座落之約定），與建造執照所載面積不符，惟兩造既係約定就建造執照內之建物為買賣，則兩造之真意自僅就該建造執照所載土地範圍為買賣之標的，至非建造執照所載之土地自非兩造間買賣之標的至明。次查，臺北縣中和市○○○段外南勢角小段83-13、83-15、83-17、96、96-10、97、97-1、97-2、97-3、98-18、98-30、98-51、99地號等13筆土地面積5,483平方公尺，於85年11月19日合併登記為臺北縣中和市○○○段○○○○○段00地號，旋86年1月17日由當時土地所有人即被上訴人申辦屬臺北縣83年中建字第1210號建造執照基地之臺北縣○○○段○○○○○段00地號土地為分割登記，於同年月20日登記完畢，並因分割增加出同段96-14地號面積30平方公尺，保留原96地號面積5,453平方公尺，嗣同年7月因地籍圖重測分別將96地號重測為403地號，96-14號重測為400地號等情，有新北市中和地政事務所101年11月19日新北中地籍字第0000000000號函檢送之臺北縣中和市○○○段○○○○○段00地號（即重測後大同段403地號土地登記簿，見外置證物）及同所102年1月31日新北中地登字第0000000000號函暨所檢送之土地登記申請書（見本院卷第106、131-141頁）為憑，是被上訴人申請臺北縣中和市○○○段○○○○○段00地號分割出同小段96-14地號土地後所保留之96地號土地仍足供臺北縣83年中建字第1210號建造執照建造房屋之用並經核發使用執照在案，亦有臺北縣86年中使字第998號使用執照可憑（見原審卷第50頁），則被上訴人分割取得臺北縣中和市○○○段○○○○○段00000地號土地自非兩造依系爭買賣契約約定之買賣標的，是上訴人依系爭買賣契約請求移轉並交付臺北縣中和市○○○段○○○○○段00000地號土地再經重測後之400地號土地予上訴人及系爭建案之全體區分所有權人云云，要屬無據。
十、綜上所述，被上訴人已非3209建號建物、403地號土地之所有權人，上訴人亦非所主張3209建號建物應有部分萬分之13、403地號土地應有部分萬分之1的所有權人，被上訴人亦未因未移轉前開應有部分而受有利益，上訴人縱受有損害亦經系爭前案判決在案，而系爭建案地下2樓除防空避難之用外非車位買受人不得主張其所有權及使用權能，被上訴人亦未遲延交付系爭房屋，400地號土地亦非系爭買賣契約之標的。從而，上訴人依民法第199條、第348條、第821條、第179條、第181條、第197條、第767條、第250條規定及系爭買賣契約第16條約定，請求被上訴人移轉交付403地號土地應有部分萬分之1、3209建號建物之應有部分萬分之13，及該部分之不當得利63萬3,597元本息、該部分給付不能損害賠償165萬元、該部分之違約金256萬1,350元，暨移轉交付403地號土地、3209建號建物之應有部分各萬分之175、系爭建案地下2樓之防空避難空間及兼做第1至108號停車格、400地號土地予上訴人及系爭建案之全體區分所有權人，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍執詞求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人於本院追加請求部分，亦無理由，應予駁回。其就追加部分所為假執行之聲請，亦應予駁回。
、另上訴人請求調閱本院88年度上易字第655號詐欺案件刑事卷宗，僅稱該刑事案證攸關上訴人生命安全之虞及應有財產之維護，暨有前訴損害賠償事件法院事實認定錯誤及足以影響本訴土地、建物應有所有權移轉登記等事判決結果之資料云云（見本院卷第189頁正、反面），惟未具體表明調卷事由，實無調閱之必要；又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
民事第十九庭
審判長法 官 吳麗惠
法 官 黃明發法 官 李媛媛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 2 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。