臺灣高等法院民事判決 101年度上字第966號上 訴 人 詹滄龍即千川工程行訴訟代理人 張至剛律師被 上訴人 新北市新店區公所法定代理人 王美月訴訟代理人 陳明良律師複 代理人 陳宣宏律師上列當事人間請求給付權利金事件，上訴人對於中華民國101年7月24日臺灣臺北地方法院100年度訴字第3800號第一審判決提起上訴，本院於中華民國102年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳佰叁拾陸萬玖仟陸佰玖拾玖元及附表所示利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）98年4月7日參加被上訴人「臺北縣新店市立建國游泳池委託經營管理（第2次修正）」招標，以權利金新臺幣（下同）336萬元投標而得標，取得被上訴人所委託自98年5月1日起至100年12月31日止，為期2年8月經營管理「臺北縣新店市立建國游泳池」（下稱系爭游泳池）之權利，兩造於98年4月20日簽立「臺北縣新店市立建國游泳池委託經營管理契約」（下稱系爭契約）。上訴人依系爭契約第3條第1項約定，經營不論盈虧，應分3期繳納被上訴人權利金336萬元，即於98年5月31日前應繳納第1期權利金80萬元；於99年8月31日前應繳納第2期權利金128萬元；於100年8月31日前應繳納第3期權利金128萬元。上訴人雖於98年5月31日前繳納第1期權利金80萬元，然逾期未給付第2期、第3期權利金，履經催告，明顯違約。
被上訴人以100年11月21日函終止系爭契約，沒收上訴人已繳納之保證金32萬元，並請求上訴人給付未付之權利金256萬元，經扣除被上訴人應付之漏水補償金17萬3,250元外，上訴人應給付238萬6,750元（計算式：1,280,000＋1,280,000－173,250＝2,386,750）。又上訴人於100年12月1日返還系爭游泳池時，積欠之水、電、電話費共8萬7,949元未繳而由被上訴人墊付，被上訴人依系爭契約第4條第3項約定及民法第312條規定，亦得請求上訴人給付。爰依系爭契約第3條第1項、第4條第3項之約定及民法第312條之規定，請求上訴人給付247萬4,699元（計算式：2,386,750＋87,949＝2,474,699），及如原判決附表所示之利息。
二、上訴人則以：系爭游泳池為室外游泳池，其於99年5月營運開幕前即函請被上訴人修繕遮陽網等設施，詎被上訴人未於營運開幕前完成，迄至暑期主要營運階段之99年7月19日始進場修繕，並於施工期間封閉游泳池2分之1範圍，影響其營運及安全，造成泳客種種不便，導致泳客退票、抱怨及不進場消費，致其受有嚴重虧損。系爭契約雖名為「委託經營管理契約」，實與民法租賃契約無異。被上訴人怠於修繕遮陽網等設施，其自得依民法第430條規定，以99年7月21日千字第990008號函終止系爭契約（函文雖記載解除契約，實為終止契約之意），故被上訴人不得依系爭契約第3條第1項約定請求其給付第2、3期權利金。又如認上訴人終止系爭契約未生效力，惟兩造提前終止系爭契約，上訴人依被上訴人指示提前1個月（即100年12月1日）返還系爭游泳池，被上訴人自無權收取最後1個月（即100年12月份）之權利金10萬6,666元（計算式：1,280,000÷12＝106,666）之權利。再者，被上訴人於99年7月19日起至同年8月11日止修繕期間，造成其受有營運收入短少之損失97萬8,120元，被上訴人依民法第231條規定自應負責賠償。另其繳納之保證金32萬元，因被上訴人未盡修繕（遮陽網等設施）義務，違約在先，並造成上訴人營業損失在後，被上訴人依約應將其繳納之保證金32萬元退還。且本件保證金有租賃契約「押租金」性質，應先抵充其欠繳之權利金。又如認該保證金不得抵充其欠繳之權利金，亦應認該保證金有違約金性質，請求依系爭契約第8條約定、民法第251條、第252條等規定，減免保證金之數額，其依民法第179條規定請求退還。爰以被上訴人應賠償其營業損失97萬8,120元及應退還之保證金32萬元，依民法第334條規定主張抵銷其欠繳之權利金等語置辯。
三、
㈠、原審判決上訴人應給付被上訴人247萬4,699元，及如原判決附表所示之利息。
㈡、上訴人提起上訴，聲明：
1.原判決廢棄。
2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠、上訴人於98年4月7日參加被上訴人「臺北縣新店市立建國游泳池委託經營管理（第2次修正）」招標，以權利金336萬元投標而得標，取得被上訴人所委託自98年5月1日起至100年12月31日止，為期2年8月經營管理系爭游泳池之權利，兩造於98年4月20日簽立系爭契約，上訴人依系爭契約第8條及第3條約定繳納保證金32萬元及第1期權利金80萬元，有臺北縣新店市公所辦理公開招標最高標決標投標須知、投標資料及決標紀錄、系爭契約可按（見原審卷第7至30頁）。
㈡、上訴人以99年7月21日千字第990008號函解除系爭契約，有該函可按（見原審卷第62頁）。
㈢、被上訴人以100年11月21日新北店經字第0000000000號函終止系爭契約，並請上訴人於100年12月1日辦理點交，歸還系爭游泳池及相關設施物品。上訴人於100年12月1日已返還游系爭泳池及相關設施物品，有上揭函、筆錄可按（見原審卷第99頁、本院卷第29頁背面、第87頁背面）。
五、本院判斷：被上訴人主張其因上訴人逾期給付第2期及第3期權利金，而以100年11月21日函終止系爭契約。被上訴人得請求上訴人給付未付之權利金256萬元，經扣除被上訴人應付之漏水補償金17萬3,250元後，上訴人應給付權利金238萬6,750元，並清償其墊付之水、電、電話費用共8萬7,949元。上訴人則以上揭情詞置辯，爰審酌如下：
㈠、被上訴人請求清償其墊付之水、電、電話費用8萬7,949元部分，有水、電、電話費明細及繳納收據可按（見原審卷第161頁至171頁），上訴人亦不爭執其應負清償責任（見本院卷第48頁、第56頁），則被上訴人此部分請求，為有理由，應予准許。
㈡、被上訴人請求之權利金238萬6,750元部分（即第2、3期權利金256萬元扣除漏水補償金17萬3,250元），為上訴人所否認，經查：
⒈上訴人抗辯：系爭契約雖名為「委託經營管理契約」，實與
民法租賃契約無異。被上訴人怠於修繕遮陽網等設施，其自得援引民法第430條規定，以99年7月21日千字第990008號函終止契約。被上訴人不得再請求第2、3期權利金云云，惟查：
⑴按租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負
擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之，民法第430條定有明文。
⑵被上訴人雖不爭執系爭游泳池遮陽網等設施須修繕，然否認
上訴人限期催告修繕，謂其於99年7月19日開始修繕，同年8月11日修繕完畢。查被上訴人於99年7月19日起至同年8月11日止修繕遮陽網等設施，並已修繕完成，為兩造所不爭（見本院卷第30頁）。上訴人未舉證證明其於99年7月21日發函終止系爭契約前，曾定相當期限催告被上訴人修繕，則縱認系爭契約性質與租賃契約相似，得類推適用民法有關租賃之規定，上訴人亦不得逕以99年7月21日函終止系爭契約。況上訴人於99年7月21日後未將游泳池返還被上訴人，仍繼續經營管理收益系爭游泳池逾1年4月（至100年12月1日止），則上訴人抗辯其於99年7月21日已終止系爭契約云云，顯屬無稽。
⒉系爭契約第3條（契約價金之給付）第1、2項約定：「乙方
（即上訴人）經營不論盈虧應給付甲方（即被上訴人）權利金總金額新臺幣336萬元。並應於簽約後分3期繳納，第1期應於委託經營契約簽訂後30日內繳納，各期繳納日期如下：
第1期：民國98年5月31日前繳納計80萬元整。第2期：99年8月31日前繳納計128萬元整。第3期：100年8月31日前繳納128萬元整。」、「乙方（即上訴人）繳付權利金應於期限內以銀行本行本票、銀行即期支票或匯入機關指定帳戶內之方式支付，逾期未繳納者，以違約論，甲方（即被上訴人）得終止契約並沒收全額保證金。」（見原審卷第25頁）；第11條（契約終止解除及暫停執行）第2項約定：「乙方違反本合約規定時，甲方得終止契約，乙方已繳費用（含保證金），不予退還，…」（見原審卷第28頁背面）。是上訴人依約應於99年8月31日、100年8月31日前各繳納128萬元權利金。而上訴人迄今未繳納第2期、第3期之權利金，為上訴人所不爭執（見本院卷第29頁背面），則被上訴人謂上訴人違約，並以100年11月21日新北店經字第0000000000號函（見原審卷第99頁）終止系爭契約，自屬有據。
⒊系爭契約雖因被上訴人以100年11月21日函終止系爭契約而
向後失其效力，然被上訴人仍得請求契約終止前之權利金；至契約終止後之100年12月權利金（上訴人於100年12月1日搬離系爭游泳池），因契約已失效而不得請求。被上訴人雖謂：其得依系爭契約第3條第1、2項、第11條第2項約定主張請求契約終止後之100年12月權利金云云，然系爭契約第3條第2項係約定被上訴人終止契約時得沒收保證金；系爭契約第11條第2項係約定被上訴人終止契約時就上訴人「已繳」費用（含保證金）不予退還（見原審卷第28頁背面），則上訴人尚未繳納100年12月權利金，自無上開約定之適用。被上訴人謂其得依系爭契約第3條第1、2項、第11條第2項約定請求上訴人給付契約終止後之100年12月權利金云云，核與契約文義不符，並無可採。按上訴人取得被上訴人所委託經營管理期限為2年8月（即32個月）；其應繳權利金共336萬元（計算式：80萬＋126萬＋126萬＝336萬），依此計算，100年12月之權利金為10萬5,000元（計算式：3,360,000÷32＝105,000）。被上訴人請求之第3期權利金自應扣除該100年12月權利金10萬5,000元。
⒋被上訴人扣除漏水補償金17萬3,250元、100年12月份之權利
金10萬5,000元後，得請求上訴人給付228萬1,750元（計算式：1,280,000＋1,280,000－173,250－105,000＝2,281,750），逾此部分，不應准許。
㈢、上訴人抗辯被上訴人應賠償其營業損失97萬8,120元；並應退還其保證金，其依民法第334條規定主張抵銷其欠繳之權利金，為被上訴人所否認，經查：
⒈上訴人抗辯：被上訴人未於游泳池營運開幕（99年5月）前
將遮陽網等設施修繕完畢，而於99年7月19日起至同年8月11日（共21日）始為修繕，修繕期間造成泳客不進場消費，致其受有營業損失97萬8,120元，被上訴人應負賠償責任。如認上訴人未能證明損害之數額，則依民事訴訟法第222條第2項規定，請求酌定其損害額云云，並提出系爭游泳池委託營運收入比較表為證（見原審卷第65頁），惟查：
⑴私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條前段規定
甚明。本件上訴人用以證明其受有97萬8,120元營業損失之系爭游泳池委託營運收入比較表（見原審卷第65頁被證4），係一私文書，被上訴人既否認該文書之真正（見原審卷第94頁背面），則上訴人自應先就該文書之真正負舉證之責。
然上訴人自承其無相關會計憑證以供審酌該比較表是否真實（見原審卷第104頁），且觀之該比較表係以98年、99年整年度之營業總額相較，亦不足以證明短少之差額97萬8,120元（即99年度整年度收入465萬4,234元－98年度整年度收入367萬6,114元）係被上訴人於99年7月19日起至同年8月11日修繕遮陽網期間所造成。
⑵又依被上訴人主張上訴人提交之98年、99年系爭游泳池營運
收入明細（見原審卷第158頁、第172頁至176頁，上訴人未爭執其真正）所載，上訴人於被上訴人上開修繕期間（自99年7月19日起至99年8月11日止）總營業額為114萬4,484元（見原審卷第174頁至175頁之橘色筆所示部分），與98年同時期（自98年7月19日起至8月11日止之非修繕期間）之總營業額114萬7,574元（見原審卷第174頁至175頁之綠色筆所示部分）相較僅短少3,090元（計算式：1,147,574－1,144,484＝3,090），難認被上訴人修繕期間造成上訴人受有營業損失。且上訴人於上開修繕期間之99年7、8月之營業額分別為190萬2,197元、95萬4,010元，均較非修繕工程期間之98年7、8月之營業額187萬2,368元、93萬7,645元為高，則上訴人謂被上訴人修繕期間造成泳客不進場消費，致其受有營業損失云云，核與事實不符，自無可採。
⑶按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大
困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項固定有明文。然本件上訴人未證明其因被上訴人修繕期間受有營業損害，已如前述，則其請求本院依民事訴訟法第222條規定，審酌一切情況，依所得心證定其損害額，自屬無據。則上訴人主張被上訴人修繕期間造成其97萬8,120元之營業損失云云，委無足取。
⒉上訴人抗辯：被上訴人未盡修繕（遮陽網等設施）義務，違
約在先，造成其營業損失在後，自不得沒收其繳納之保證金32萬元。如認上訴人欠繳權利金，因本件保證金有租賃契約之「押租金」性質，自應先將該32萬元保證金抵充其欠繳之權利金。又如認該保證金非屬押租金性質，亦應認該保證金具有違約金性質，請求依系爭契約第8條約定、民法第251條、第252條等規定減免保證金之數額，又被上訴人沒收保證金有違民法第148條規定之誠信原則云云，惟查：
⑴系爭契約第3條第2項已約定上訴人逾期未繳納權利金者，以
違約論，被上訴人得終止契約，並沒收全額保證金（見原審卷第25頁）；復於第11條第2項約定上訴人違反本合約規定時，被上訴人得終止契約，上訴人已繳費用（含保證金），不予退還（見原審卷第28頁背面）。查被上訴人因上訴人逾期未繳納權利金，以100年11月21日函終止系爭契約，已如前述，則依上述約定被上訴人就上訴人已繳之保證金自得予以沒收，不負退還之責。上訴人謂該保證金有租賃契約「押租金」性質、應得抵充其欠繳之權利金云云，即屬無據。
⑵又上訴人雖謂保證金有違約金性質，請求減免云云。查系爭
契約第3條第2項、第11條第2項約定上訴人違約時，被上訴人得全額沒收保證金（見原審卷第25頁、第28頁）；系爭契約第8條第2項、第3項約定系爭契約終止或期限屆滿時，經被上訴人查明上訴人無違約情事後，應無息發還保證金。如因不可歸責於上訴人之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還（見原審卷第27頁），足見保證金係被上訴人為確保契約之履行，以為履行契約之擔保，並兼具於上訴人不依約履行時，充作違約金。則上訴人謂保證金具有違約金之性質，固非無據。惟按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第252條規定，酌減至相當之數額，而違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。（最高法院49年台上字第807號判例參照）。茲審酌系爭契約係被上訴人為委託經營管理系爭游泳池（98年5月1日起至100年12月31日止）而招標，被上訴人於98年3月27日所定公開招標之底價為320萬元（見原審卷第7頁、14頁），嗣上訴人以336萬元標得後，兩造訂立系爭契約，並以招標底價（320萬元）一成即32萬元為保證金（見原審卷第27頁）。上訴人締約後逾期未繳納第2、3期權利金，致被上訴人於期限滿前以100年11月21日函終止系爭契約，而須另行發包作業等一切情狀，應認被上訴人沒收32萬元保證金充作違約金，尚稱適當。上訴人請求依民法第251條、第252條規定由法院予以核減，即無足取。
⑶被上訴人依約沒收保證金，核屬正當權利之行使。上訴人謂
被上訴人同時請求權利金，並沒收其保證金，有違民法第148條規定云云，並無可採。
⒊從而，上訴人對被上訴人並無97萬8,120元營運損失及請求
返還保證金32萬元等債權，則上訴人所為抵銷抗辯，為無可採。
㈣、從而，被上訴人請求上訴人給付權利金228萬1,750元、墊付之水、電、電話費用8萬7,949元，及其中第2期權利金119萬3,375元，自約定繳納日期99年8月31日翌日（即99年9月1日）起；第3期權利金108萬8,375元，自約定繳納日期100年8月31日翌日（即100年9月1日）起，墊付之水、電、電話費8萬7,949元，自被上訴人民事擴張聲明暨準備狀繕本送達翌日即101年5月18日（見原審卷第223頁）起，均至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息（詳如附表所示），為有理由，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付236萬9,699元（計算式：2,281,750＋87,949元＝2,369,699），及如附表所示之利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求為無理由，不應准許。原審命上訴人應給付被上訴人247萬4,699元本息，就被上訴人請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。至被上訴人應准許部分，原審判命上訴人給付，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 李瑜娟法 官 賴劍毅正本係照原本作成。
新北市新店區公所不得上訴。
詹滄龍即千川工程行如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。