臺灣高等法院民事判決 101年度上字第973號上 訴 人即附帶上訴人 紅典建設開發股份有限公司兼法定代理人 楊秀光共 同訴訟代理人 郭玉健律師
郭玉瑾律師上 訴 人即附帶被上訴人 兆豐證券股份有限公司法定代理人 簡鴻文訴訟代理人 谷湘儀律師
林盈瑩律師上列當事人間請求調整租金事件，上訴人對於中華民國101年7月31日臺灣臺北地方法院100年度訴字第232號第一審判決各自提起上訴，紅典建設開發股份有限公司、楊秀光並為附帶上訴，本院於103年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：一、主文第一項准許上訴人紅典建設開發股份有限公司、楊秀光調整每月租金逾新臺幣肆萬貳仟貳佰肆拾柒元；二、主文第四項之假執行宣告，及除確定部分外之訴訟費用裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人紅典建設開發股份有限公司、楊秀光在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人兆豐證券股份有限公司之其餘上訴駁回。
上訴人紅典建設開發股份有限公司、楊秀光之上訴及附帶上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審關於調整租金部分之訴訟費用，由上訴人紅典建設開發股份有限公司、楊秀光負擔四分之三，上訴人兆豐證券股份有限公司負擔四分之一。第二審訴訟費用關於提供同意書及拆除部分，由上訴人紅典建設開發股份有限公司、楊秀光負擔。
事實及理由
一、上訴人紅典建設開發股份有限公司、楊秀光（下分稱時各稱紅典公司、楊秀光，合稱時稱紅典公司等2人）主張：伊為門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號（下稱563號）1樓房屋(下稱系爭1樓房屋)之所有權人，上訴人兆豐證券股份有限公司（下稱兆豐公司，更名前為倍利國際綜合證券股份有限公司）為563號地下1樓房屋(下稱系爭地下1樓房屋）之所有權人，兆豐公司前於民國（下同）86年11月26日向伊買受系爭地下1樓房屋，因兆豐公司經營金融證券業需有獨立室外直通樓梯，兩造遂於86年11月26日簽立不動產買賣契約書(下稱系爭買賣契約)，並同時簽訂協議書(下稱系爭協議書)，約定由紅典公司提供系爭1樓房屋之西南隅如附圖一斜線部分面積12平方公尺（含公共設施為18.51平方公尺）處，供兆豐公司興建系爭地下1樓房屋與地面層間獨立對外通道（下稱系爭通道），兆豐公司應按年支付伊新臺幣（下同）4萬元之對價，是兩造就附圖一斜線部分成立租賃契約。
惟兆豐公司以每年4萬元之對價自87年1月使用迄今，顯與兩造約定該租賃僅屬短暫有所違背，已有情事變更之情事，應依市價計算本件租金，依系爭1樓房屋隔壁即臺北市○○區○○○路0段000號（下稱565號）1樓及565之1號（下稱565之1號）房屋之每坪每月租金1萬4,238元計算如附圖一斜線部分之租金為7萬9,733元，依民法第442條及第227條之2規定選擇合併請求調整自起訴狀繕本送達翌日起算3年租金等情，爰聲明：㈠兆豐公司向其承租如附圖一斜線部分之租金，自起訴狀繕本送達翌日起算3年之租金，調整為每月7萬9,733元。㈡願供擔保請准宣告假執行。並就兆豐公司於原審之反訴則以：系爭通道係供暫時使用，待兆豐公司取得獨立對外通道（下稱系爭室外梯）之後，兆豐公司即應將系爭通道撤除將附圖一斜線部分返還，伊無將系爭通道合法化之義務，自毋庸交付附圖二著色部分之系爭1樓房屋建築物使用同意書，及其坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）之使用權同意書之義務。又位在附圖二著色部分如附圖三（含邊框合計：寬度560公分、高度393公分）之5片玻璃（下稱系爭玻璃），係系爭1樓房屋及地下1樓房屋所在揚昇忠孝大樓之外牆，為全體區分所有權人共有，伊無權單獨處分拆除。再者，揚昇忠孝大樓原使用執照上標示之開放綠化空間已遭移除改成硬鋪面作為一樓店面出入平台、2樓以上加窗、西側平台增設落地窗等，致大樓應留設之法定空間低於應留設之面積，且主管機關核准是否變更使用執照將一併審查各該違規事項，兆豐公司不可能經由使用執照變更使系爭通道符合建築法規；再因系爭通道係坐落在法定空地上、並為揚昇忠孝大樓使用執照（78使字第0837號）圖面上之承重外牆所在，應由全體區分所有權人出具同意書始能變更使用執照，則兆豐公司僅請求伊出具建築物使用權同意書及土地使用權同意書，仍不能使系爭通道符合建築法令，自無權利保護必要。況且，自系爭協議書簽立後，兆豐公司未曾就系爭室外梯為任何申請，經伊催告始於93年間提出申請，然因證件不齊遭駁回，伊再於99年8月13日及同年12月13日發函催告兆豐公司，惟兆豐公司明知將系爭室外梯設在揚昇忠孝大樓位在忠孝東路4段門面上，不可能得到區分所有權人同意，卻仍執意為之，伊已盡系爭協議書第4條約定之協力義務，並於102年5月21日終止系爭協議書之租賃關係；縱認伊終止契約為不合法，然兆豐公司執意以不可能經區分所有權人會議決議通過之地點設置系爭室外梯，使伊不能收回附圖一斜線部分，自屬因條件成就而受不利益之當事人，故意以不正當之方法阻其條件成就，類推民法第101條第1項規定，應認系爭協議書之租賃契約關係業已消滅等語，資為抗辯。
二、兆豐公司則以：系爭協議書之簽立，係因伊購買系爭地下1樓房屋作為公司營運總部，需有一獨立通道供眾多員工及客戶通行，伊買受系爭地下1樓房屋及其基地之價金高達3億3千餘萬元，係以附有乙座對外門口開於忠孝東路之室外樓梯為計算，系爭協議書非獨立於系爭買賣契約存在，紅典公司等2人不得任意終止系爭協議書，該協議書所約定之4萬元，並非以營業使用收取租金為對價，僅係象徵性補貼稅款，難認可與一般租金評價，紅典公司自無請求調整租金之權限。
再者，系爭協議書簽立當時，對於附圖一斜線部分所在地點之發展已可預見，復因系爭通道未能合法化致伊使用系爭地下1樓房屋發生公共安全之疑慮，故伊實未因系爭通道所處環境之繁榮發展受有利益。又紅典公司等2人請求調整租金之金額，仍應受土地法第97條規定之限制，本件如應調整租金，其金額應以公告地價調整，其增加幅度為86年公告地價之39.11％計5萬5,644元（40,000×1.3911=55,644）；另縱認本件使用費應以1樓店面租金市價計算，其每坪合理金額為2,442元至4,000元等語，資為抗辯。並於原審反訴主張：
為確保伊依系爭協議書取得利益能獲得最大滿足，紅典公司有義務使系爭通道符合建築法規，其方式包括申請使用執照變更（紅典公司等2人將系爭玻璃拆除，並交付系爭通道所在之系爭1樓房屋之建築物使用權同意書，及系爭土地使用權同意書），或申請建造執照（紅典公司就系爭1樓房屋平台違規加設系爭玻璃外牆取得建造執照，並出具系爭土地及系爭1樓房屋之建築物使用權同意書、土地使用權同意書），使系爭通道符合建築法令毋庸經土地共有人同意。況縱認將系爭通道合法化尚需其他文件，及主管機關將審核揚昇忠孝大樓其他違法設置之情況，亦屬應將之撤除回復原狀之問題，並無紅典公司等2人所稱系爭通道不可能合法化，伊無取得建築物及土地使用權同意書之權利保護必要之問題，紅典公司仍應依系爭協議書之主義務及附隨義務，及民法第423條規定使系爭通道符合建築法規，伊先位請求以申請使用執照變更之方式，備位則循申請建造執照辦理等情，爰聲明求為：㈠先位聲明:1、紅典公司等2人應出具同意兆豐公司使用系爭1樓房屋如附圖二著色部分（附圖一斜線部分與附圖二著色部分所指範圍相同，見本院卷一第197頁背面之準備程序筆錄）所在系爭1樓房屋之建築物使用權同意書、及系爭土地使用權同意書（見本院卷二第262頁準備程序筆錄）。2、紅典公司等2人應將坐落系爭1樓房屋西南隅如附圖二著色部分如附圖3所示之系爭玻璃拆除。3、願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：1、紅典公司等2人應出具同意兆豐公司使用坐落系爭1樓房屋西南隅（如附圖2著色部分）之建築物使用權同意書、土地使用權同意書。2、紅典公司等2人應就坐落系爭1樓房屋西南隅（如附圖2著色部分）違規建築之外牆併同系爭地下1樓與地面層間對外之獨立通道申請並取得建造執照。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、原審就本訴部分為紅典公司等2人一部勝訴之判決，並就反訴部分判命兆豐公司全部勝訴，即就本訴部分，判命紅典公司等2人就附圖一斜線部分，自99年12月4日起算3年之租金，調整為每月5萬1,234元，並駁回紅典公司等2人其餘之訴。就反訴部分，判命紅典公司等2人應出具系爭1樓房屋西南隅（如附圖二著色部分）之建築物使用權同意書及土地使用權同意書，並應將坐落在系爭1樓房屋西南隅（如附圖二著色部分）違規建築之系爭玻璃予以拆除。兆豐公司對於上開准許調整租金部分，紅典公司等2人則對於命其出具同意書及拆除玻璃部分，各自提起上訴，紅典公司等2人並就原審駁回其調整租金請求計每月2萬7,804元部分提起附帶上訴。
紅典公司上訴聲明：㈠原判決判命：1、紅典公司等2人應出具同意兆豐公司使用系爭1樓房屋西南隅（如附圖二著色部分）之建築物使用權同意書、及系爭土地之土地使用權同意書。2、紅典公司等2人應將坐落在系爭1樓房屋西南隅（如附圖二著色部分）違規建築之系爭玻璃應予拆除部分，均廢棄。2、上開廢棄部分，兆豐公司第一審之訴及假執行之聲請駁回。並附帶上訴聲明：㈠原判決駁回下開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，紅典公司等2人出租兆豐公司如附圖一斜線部分，自99年12月4日起算3年之租金，每月應再增加2萬7,804元。對於兆豐公司之上訴部分答辯聲明：上訴駁回。兆豐公司上訴聲明：㈠原判決不利兆豐公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，紅典公司等2人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對於紅典公司等2人之上訴及附帶上訴部分答辯聲明：上訴及附帶上訴均駁回。至原判決駁回紅典公司等2人自99年12月4日起算3年之租金，超逾每月2萬7,804元部分（即每月695元，請求金額79,733-命給付金額51,234-再給付27,804＝695），紅典公司等2人並未提出上訴，業經確定，不再贅述。
四、經本院與兩造整理本件不爭執事項及爭執事項（見本院卷二第230至233頁，並不變更意旨，調整文句及次序）如下：
（一）不爭執事項：
1、紅典公司等2人為系爭1樓房屋之所有權人，兆豐公司（原名倍利國際證券股份有限公司）為系爭地下1樓房屋之所有權人，兆豐公司前於86年11月26日向楊秀光及訴外人卓文龍（下合稱楊秀光及卓文龍為楊秀光等2人）買受系爭地下1樓房屋，因兆豐公司為經營金融證券業，基於公共安全需要應有獨立室外直通樓梯，遂於簽立系爭買賣契約之同時簽訂系爭協議書，約定由楊秀光等2人提供系爭1樓房屋之西南隅一部分（即附圖一斜線部分面積12方公尺，若加公設計算面積為18.51平方公尺），供兆豐公司興建系爭地下1樓房屋與地面層間對外之系爭通道，並約定兆豐公司就該斜線部分自87年1月1日起每年支付4萬元使用費，該每月4萬元之使用費，並非以當時市場租金價格為依據。系爭協議書第4條並約定：「甲方（兆豐公司）自取得甲方建物所有權後，乙方（楊秀光等2人）應協助甲方向政府有關機關申請室外直通樓梯之許可。若取得核准，甲方應負責將原通道恢復原狀。未取得核准前，乙方不得終止或解除本協議書，或以任何方式影響甲方對該獨立通道之使用權」。卓文龍於92年5月19日將系爭1樓房屋所有權應有部分讓售與紅典公司，並於同年6月16日辦妥移轉登記。若兆豐公司未依系爭協議書約定，履行向政府機關申請系爭室外梯之義務，紅典公司等2人可據以催告履行及終止系爭協議書。紅典公司等2人依系爭買賣契約，應就兆豐公司系爭室外梯之設置負協力義務，所負之協力義務乃協助兆豐公司取得系爭1樓房屋所在之揚昇忠孝大樓區分所有權人會議之重度決議（區分所有權人2/3以上，及其區分所有權比例合計2/3以上出席，出席人數3/4以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權3/4以上之同意通過。但紅典公司等2人是否僅負此義務，兩造有爭議）。
2、系爭地下1樓房屋除經由系爭通道直通忠孝東路之外，尚可經由563號地下室搭電梯通往563號1樓，系爭1樓房屋二側後方雖各有寬約1.2公尺之樓梯通往系爭地下1樓房屋，惟此樓梯係緊急逃生出口，只能由內往外開。兆豐公司為施作系爭通道，將系爭1樓房屋西南隅之地板拆除，設置一道鐵捲門及隔間牆（玻璃磚牆及水泥磚牆各一）。系爭通道所在之揚昇忠孝大樓外牆係以玻璃帷幕取代原來設計之落地鋁門窗外牆。系爭地下1樓房屋過戶與兆豐公司後，已將該建築用途由一般事務所變更為金融證券業。關於兩造就附圖一斜線部分所生之法律關係，業經紅典公司等2人訴請兆豐公司返還如附圖一斜線部分，經原審法院94年度訴字第801號、本院95年度上字第491號及最高法院96年度台上字第2169號判決駁回紅典公司等2人之訴確定（見原審卷一第119至126頁之判決書、本院卷二第242至245頁之變更使照竣工勘驗申請書）。
3、兆豐公司於99年8月間收受臺北市政府都市發展局（下稱都發局）99年8月5日函文（北市都建字第00000000000號函）表示，系爭通道「現場涉及玻璃外牆改為鐵捲門、增設室內梯等違規事項，業已違反建築法第73條第2項前段及建築法第77條第1項等相關規定，請…依使用執照原核准圖說內容恢復原狀，並檢附恢復原狀施工前、中、後相片及由開業之建築師、專業技師或相關公會辦理結構安全鑑定，並將安全鑑定報告書送交本局澄清結構安全疑慮及申請結案，或向本局掛號辦理變更手續；逾期…將逕依建築法第91條第1項等相關規定論處。」等語（見原審卷一第50頁）。又經主管機關即都發局現場勘查位在附圖一斜線部分之系爭通道後，函請兆豐公司及紅典公司改善違建事項，其於99年8月26日北市都建字第0000000000號函敘明：「1樓外牆變更應由1樓所有權人負責改善，室內梯即為1樓及地下1樓所有權人共同負責改善之」（見原審卷一第53頁）。兆豐公司向主管機關辦理變更使用執照之手續，惟該申請案於100年1月10日獲都發局函文表示：「本件變更使用執照申請案，已涉及建蔽率及容積率之增加，應申請建造執照。」（見原審卷一第50至51頁、第53頁、第132頁）。
4、系爭通道位在揚昇忠孝大樓西方邊角鄰忠孝東路位置（見原審卷一第173頁，卷二第208頁之示意圖），其坐落位置包括平台（該平台處自1樓垂直向上之各樓層平台部分，均由各該樓層分別專用）、一樓室內空間（見本院卷一第227頁，另是否包括承重牆，兩造有爭執）。系爭通道旁之系爭玻璃（坐落附圖二如附圖三所示）位在紅典公司系爭1樓房屋所有權之範圍內，系爭玻璃之設置，與揚昇忠孝大樓使用執照所載係屬開放空間不符，使用執照上並無該外牆設置，係於執照取得後始將該外牆外推加窗，已涉及增加建築面積及室內樓地板面積。系爭玻璃位在大樓外牆，但可將之獨立拆除，不影響大樓結構安全（見原審卷二第139頁照片、原審卷二第14至15頁之臺北市政府工務局93年11月24日北市工建字第00000000000號函）。
5、系爭通道不符合建築法規規定，需經由申請建造執照之方式或使用執照變更之方式辦理，若以申請建造執照之方式辦理，其程序包括：(1)容積足夠。(2)系爭通道所在之系爭1樓房屋所有權人出具建築物使用權同意書。(3)系爭土地所有權人同意書（見本院卷二第19頁）。以使用執照變更方式辦理者，必須不涉及容積率及建蔽率，但因系爭玻璃之裝設，將原為一樓平台納入室內空間致增加容積，若拆除系爭玻璃，則可以變更使用執照之方式處理，不涉及容積增加，變更使用執照應備文件為：(1)系爭通道所在土地之所有權人同意書；(2)系爭通道所在系爭1樓房屋之建築物使用權同意書（見本院卷二第210頁之內政部營建署97年4月14日營屬建營字第0000000000號函、第123至124頁之都發局101年3月19日北市都授建字第00000000號函。另兩造對於變更使用執照之程序中，是否尚另涉及防火時效、坐落位置是否為承重外牆、主管機關是否審查揚昇忠孝大樓現有違建狀態，如二樓以上陽台加窗、植栽綠地撤除等為另一問題）。
6、紅典公司於93年2月9日、同年10月6日及10月21日分別發函催告兆豐公司提出系爭室外梯申請，兆豐公司於93年12月28日向主管機關提出室外梯申請，惟遭以文件不全駁回。紅典公司再於99年8月13日及同年12月13日催告兆豐公司提出系爭室外梯申請，兆豐公司於100年2月15日發函紅典公司請求協助。揚昇忠孝大樓於100年10月7日區分所有權人會議，就兆豐公司系爭室外梯申請設置一案進行表決，計有55.55%區分所有權比例反對，同意為19.8%，紅典公司等2人在該次表決中投反對票（見本院卷一第114至117頁之93年2月9日通知書、93年10月存證信函、第105頁之會議紀錄、本院卷二第342至348頁之律師函）。
7、紅典公司等2人於102年5月21日以其已盡系爭室外梯之協力義務，毋庸繼續提供附圖一斜線部分土地供兆豐公司使用，終止系爭協議書，並經兆豐公司於翌日收受。紅典公司等2人復於102年5月31日向原審法院起訴請求將附圖一斜線部分之隔間牆及鐵捲門拆除，將該部分以鋼筋混凝土填平，並將先前拆除之玻璃外牆安裝厚度八釐米之茶色玻璃回復原狀，經原審法院以102年度北簡字第13127號事件受理（見本院卷一第217頁、第219頁、卷二第72至73頁之起訴狀、紅典公司存證信函）。
（二）爭執事項：
1、如附圖一斜線部分兆豐公司每年繳交4萬元使用費之性質為何？該4萬元如何計算？是否有情事變更非原來所得預料而應調高使用費之情事？
2、紅典公司等2人是否有義務使系爭通道符合建築法規？紅典公司等2人是否有義務交付系爭通道所在之建築物使用同意書、土地使用權同意書？如是，是否因揚昇忠孝大樓尚有其他反建築法令之事由而受影響？
3、紅典公司等2人就系爭玻璃是否有處分權？
五、茲將本件爭執事項論述如下：
（一）兆豐公司依系爭協議書使用附圖一斜線部分，並支付紅典公司等2人每年4萬元對價之契約性質係屬租賃契約：
1、系爭買賣契約第5條約定：「在甲方（兆豐公司）合法取得自忠孝東路通往地下一樓之室外直通樓梯前，乙方（楊秀光等2人）提供所有坐落台北市○○區○○○路○段○○○號1樓建物之西南隅，為甲方興建同址地下1樓與地面層間對外之獨立通道使用，使用費雙方議定為每年新台幣肆萬元整，其有關條文雙方另行訂立，提供使用之部分應與同址一樓之建物完全區隔，此項工程費用由甲方負擔。本條款之權利義務及於雙方之受讓人或繼承人」（見原審訴字第5001號卷第10頁背面），再於系爭協議書第4條約定，在兆豐公司之系爭室外梯未經核准前，楊秀光等2人不得終止系爭協議書（見不爭執事項1），則自系爭買賣契約特別將「出賣人應提供系爭1樓房屋為兆豐公司興建系爭通道」之不屬一般不動產買賣契約常見之義務，於契約中明文列出，並另行簽訂系爭協議書，顯見系爭通道之興建及得予使用，固屬兆豐公司買受系爭地下1樓房屋之重要因素。惟系爭通道之興建及使用，已另訂立系爭協議書，並參酌附圖一斜線部分亦按年收取4萬元使用費一節，可認系爭協議書具有獨立之約款及租金之約定性質，就附圖一斜線部分所約定之租賃契約，與系爭買賣契約構成契約之聯立，堪予認定。紅典公司復於92年6月16日自卓文龍受讓取得所有權應有部分成為系爭1樓房屋之所有權人（見不爭執事項1），紅典公司應受系爭協議書約定之租賃契約所拘束（民法第425條第1項規定參照）。
2、再依系爭協議書第4條上開約定，兆豐公司負有向政府機關申請系爭室外梯之義務，並就兆豐公司取得核准與否之權利義務分別約定，即取得核准時兆豐公司應負責將位在附圖一斜線部分之系爭通道恢復原狀，未取得核准前，紅典公司等2人不得終止或解除系爭協議書，或以任何方式影響兆豐公司對如附圖一斜線部分之使用等情以觀（見不爭執事項1），可見兆豐公司依系爭買賣契約及系爭協議書承租附圖一斜線部分，係附以兆豐公司取得興建系爭室外梯之許可作為附圖一斜線部分租用期限屆至之約款；又兆豐公司依系爭協議書既負有申請系爭室外梯之義務（見不爭執事項1），可見雙方尚無兆豐公司得無限期使用附圖一斜線部分之合意，若兆豐公司未依約履行向政府機關申興建系爭室外梯之義務，紅典公司等2人固非不得據以催告履行及終止系爭協議書（見不爭執事項1），然兆豐公司向政府機關申請系爭室外梯許可，必須經揚昇忠孝大樓重度決議通過，應由紅典公司等2人盡協力義務（見不爭執事項1），則紅典公司等2人以兆豐公司未依約履行向政府機關申請興建系爭室外梯為由終止契約者，自必須已盡上開協力取得重度區分所有權人決議之義務。
（二）紅典公司等2人於102年5月21日終止系爭協議書附圖一斜線部分之租賃契約，為不合法，系爭協議書之租賃法律關係亦未消滅：
1、紅典公司等2人前以其於93年2月9日、同年10月6日及同年10月21日，定期催告兆豐公司依法申請系爭室外梯未獲置理，業於93年12月31日發函終止系爭協議書，及於94年9月16日再為終止，並依民法第767條、第455條、第263條、第260條及第179條規定，請求兆豐公司應將系爭通道回復原狀並返還附圖一斜線部分，業經另案認定紅典公司未盡協力義務契約終止不合法為由，判決駁回紅典公司等2人之請求確定（見不爭執事項2），是就此部分已生民事訴訟法第400條第1項：「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力」之確定判決遮斷效，紅典公司等2人自不得再以其於94年9月16日以前已盡如何之協力義務，作為其再為終止系爭協議書之事由，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義，亦即既判力之遮斷效（最高法院100年度台抗字第62號裁定參照）。
2、嗣紅典公司於99年8月13日及同年12月13日催告兆豐公司提出系爭室外梯申請，兆豐公司於100年2月15日發函紅典公司請求協助，惟揚昇忠孝大樓100年10月7日區分所有權人會議，就兆豐公司提出在該大樓忠孝東路4段面上系爭室外梯申請設置一案進行表決，計有55.55%區分所有權比例反對，同意為19.8%，紅典公司等2人在該次表決中投反對票（見不爭執事項6，及本院卷二第358頁之提案製圖及說明），明示不同意兆豐公司提出之系爭室外梯設置方案；然紅典公司等2人所負之協力義務包括協助兆豐公司取得揚昇忠孝大樓區分所有權人會議之重度決議，即應有部分區分所有權人2/3以上，及其區分所有權比例2/3以上出席，以出席人數3/4以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權3/4以上同意，且楊秀光已於原審法院94年度訴字第801號事件自陳：其就兆豐公司設置系爭室外梯之位置，並無表示異議之權利（見卷外影印卷第20頁），然紅典公司等2人竟以兆豐公司選擇之設置位置影響揚昇忠孝大樓之經濟價值為由（見本院卷一第286頁準備程序筆錄），就兆豐公司之室外梯設置議案為反對表示，自難認紅典公司等2人已盡協力義務。
3、至紅典公司等2人雖於102年3月6日提出開口設在揚昇忠孝大樓右側巷子之室外直通樓梯方案，遭兆豐公司以其設置地點非在忠孝東路上為由拒絕，為兩造所不爭執（見本院卷一第145、190頁之準備程序筆錄及卷二第366頁之兆豐公司102年4月3日函），惟系爭室外梯之設置地點，兆豐公司本毋庸受紅典公司等2人之拘束，可自由選擇設置地點，核紅典公司等2人所提室外梯設置方案既與系爭買賣契約第5條約定之「自忠孝東路通往地下一樓」文義有間，且兆豐公司購買系爭地下1樓係作為證券營業使用（見不爭執事項1），並經證人即簽立系爭協議書當時擔任兆豐公司管理部協理之林宗賢在原審法院94年度訴字第801號事件證述在卷（見卷外影印卷第18頁），自有面臨進出容易、門面醒目及地段價值高之忠孝東路之必要；再由系爭通道已位在揚昇忠孝大樓西方臨忠孝東路之邊角（見不爭執事項4）一節可知，若兆豐公司同意將系爭室外梯開口設在忠孝東路之巷內，何需將僅屬暫設性質之系爭通道設在臨忠孝東路之邊角，則兆豐公司以其設置系爭室外梯之地點應位在忠孝東路上，不接受紅典公司等2人提出之方案，自不能遽認兆豐公司已盡協力義務，更不能認為兆豐公司無設置系爭室外梯之真意，是紅典公司等2人於102年5月21日以其已盡系爭室外梯之協力義務無繼續提供附圖一斜線部分土地供兆豐公司使用為由，終止系爭協議書，自無可取。
4、紅典公司等2人復抗辯兆豐公司簽立系爭協議書之後，經其催告前，未曾主動提出系爭室外梯申請，兆豐公司主觀上亦知悉堅持在揚昇忠孝大樓臨忠孝東路4段面上設置系爭室外梯已不可能仍然繼續堅持，自係以不正當行為阻其條件成就，類推民法第101條第1項規定，應視為條件已成就，系爭協議書之租賃關係業已消滅云云，惟所謂以不正當行為阻其條件成就，必須有促其條件不成就之故意行為，始足當之（最高法院67年台上字第770號判例參照），惟兩造既約定系爭室外梯之開口地點由兆豐公司選擇，且此地點包括揚昇忠孝大樓臨忠孝東路面上，則兆豐公司提出之系爭室外梯設置案遭揚昇忠孝大樓100年10月7日區分所有權人會議決議否決後，仍不接受紅典公司等2人所提出在揚昇忠孝大樓右側巷子之室外直通樓梯方案，本屬依其權限所為，自難認係故意以不正當行為阻其條件之成就。況且，兆豐公司租用附圖一斜線部分之期限，附有兆豐公司取得興建系爭室外梯許可之約款，則此約款之事實實現即係兆豐公司取得系爭室外梯興建核准，對兆豐公司並無不利益可言，自與民法第101條第1項規定之「因條件成就而受不利益」要件不符，自無所謂類推適用可言，其此部分抗辯，仍非正當。紅典公司等2人前主張系爭協議書業經其於102年5月21日終止，縱不能認為終止，類推民法第101條第1項規定系爭協議書亦失其效力，爰依民法第455條前段及第767條第1項前段規定，訴請兆豐公司回復原狀後返還附圖一斜線部分之訴訟，亦經原審法院102年度北簡字第13127號以紅典公司等2人未盡協力義務，及兆豐公司並無故意使條件不成就為由判決駁回（見不爭執事項
7、本院卷二第264至273頁、第368至380頁之判決書），益認兩造間系爭協議書之租賃法律關係仍然存在。
（三）系爭協議書之租金自99年12月4日起調整為每月4萬2,247元：
1、按租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金。但其租賃定有期限者，不在此限。又未定期限之契約；契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第442條、第227條之2第1項分別定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非以土地申報地價之多寡為酌定之唯一標準（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。
民法第442條規定乃同法第227條之2所揭櫫之情事變更原則態樣之一，非謂除上開情形外，於有其他之情事變更，非契約成立當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人亦不得聲請法院增減其租金。倘契約成立後，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，已有變更，非當時所得預料，而租金依原約定顯失公平者，出租人自得依民法第227條之2第1項規定，訴請法院調整其租金（最高法院93年台上字第2446號判例意參照旨）。
2、查：
（1）兆豐公司使用附圖一斜線部分，雖附有兆豐公司取得核准興建系爭室外梯許可作為租用期限是否屆至之約款，而民法第442條固明定未定期限之租賃契約，因租賃物價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金，而排除定期租賃情形之適用，然參諸該條規定之立法理由係謂「不動產之價值，在經濟流通之社會，常多變動，因之租賃之價值，遂亦時有昇降。其租賃定有期限者，當事人自有遵守期限之義務，無論該租賃物價值昇降如何，均不得於期限內請求增減租金，此屬當然之事。若為不定期限之租賃，則租賃物價值昇高時，出租人勢必聲請增加租金，租賃物價值降落時，承租人亦必聲請減少租金，昇降愈繁，糾紛愈甚，故法律規定得向法院聲請增減其租金，所以免當事人之爭議，而期增減之允當也」，是民法第442條並未排除定有期限之租賃除「不動產價值昇降」因素以外之其他情事變更事由，准許當事人聲請法院增減給付，是在定期租賃之情形，仍得依民法第227條之2規定情事變更原則聲請法院增減其給付。
（2）系爭協議書所約定如附圖一斜線部分之使用費為每年4萬元，固非以當時市場租金行情為依據（見不爭執事項1），然此乃因兩造均認為租用該部分僅屬短暫，並非長久等情，此觀兩造均不爭執於系爭協議書成立當時，對於將系爭通道符合建築法規之程序並未討論（見本院卷一第88頁之準備程序筆錄），及證人即林宗賢在原審法院94年度訴字第801號事件中證稱：系爭協議書第4條係因原來提供的樓梯不合法，希望能有面對忠孝東路之合法直通樓梯（見卷外影印卷第17頁背面至第18頁），可見兆豐公司認為尚可在其他地點設置系爭室外梯，始未立即要求紅典公司等2人或卓文龍出具使用權同意書，否則焉有視其現正使用之系爭通道違反建築法規於不顧；再者，兆豐公司支付附圖一斜線部分之使用費每年僅4萬元，核與兆豐公司自陳可以作為本件租金調整參考之臺北市A級辦公大樓每坪每月平均租金（見本院卷一第48頁之紅典公司書狀），其86年12月間約為2,041元〔臺北市A級辦公大樓96年第1季平均每坪租金約2,367元(見本院卷一第79頁之香港商戴德梁行不動產投資顧問有限公司臺灣分公司辦公室市場研究報告），96年租金約為86年租金之1.16倍，故86年之每坪租金為2,041元（2,367÷1.16＝2,040.5，小數點以下四捨五入）〕，則附圖一斜線部分加計共同使用部分面積18.51平方公尺之每月租金應為1萬1,428元（18.51×0.3025×2,041＝11,428.1，小數點以下四捨五入），整年即達13萬7,136元（11,428×12＝137,136），為系爭協議書約定之每年4萬元之3倍餘；再者，信義計劃地區細部計畫於70年發布、83年6月12日公告明定該計畫區內新設市政中心及次商業中心，捷運板南線並於88年12月24日全線通車（見本院卷一第63至66頁背面之臺北大眾捷運股份有限公司大世紀），可見該計畫區及鄰近商業大樓辦公室租金應會持續上漲，則綜合社會經濟狀態，依一般觀念及其他客觀情事，應認若紅典公司等2人能預知兆豐公司自86年12月間迄未能取得系爭室外梯設置許可，衡情應不會以如此低廉之價格出租兆豐公司。再參酌兆豐公司於90年3月間係擔任揚昇忠孝大樓管理委員會之主任委員（見原審卷二第177頁之90年3月8日揚昇忠孝大樓第一次區分所有權人會議紀錄），紅典公司並於93年2月9日、同年10月6日、同年10月21日先後發函兆豐公司催告提出系爭室外梯申請，兆豐公司亦於同年12月向主管機關提出系爭室外梯申請（見不爭執事項6），堪認兩造原預期兆豐公司既能獲得支持擔任主任委員，至遲應於93年之前即可取得系爭室外梯之設置許可，兆豐公司卻遲未取得，紅典公司等2人始發函催告，兆豐公司亦即於93年間提出系爭室外梯申請。
（3）惟兆豐公司選擇之系爭室外梯設置地點，業經揚昇忠孝大樓100年10月7日區分所有權人會議，以出席區分所有權比例55.55%反對，僅19.8%支持（見不爭執事項6），即僅兆豐公司自己持有之區分所有權比例支持（見本院卷一第108頁之揚昇忠孝大樓持分比例表），與設置系爭室外梯應經區分所有權人會議之重度決議需出席人數3/4以上，及其區分所有權比例占出席人數區分所有權3/4以上同意通過（見不爭執事項1）之門檻，相距甚遠，尚有達50%之區分所有權比例之門檻，縱加上紅典公司等2人所占之區分所有權比例15.35%（見本院卷一第108頁之持分比例表），仍有約35%之門檻；復參以紅典公司等2人於102年3月間所提出之系爭室外梯規劃案，亦不為兆豐公司所接受，已如前述，則兆豐公司取得系爭室外梯之設置許可，顯難在短時間內完成，依系爭協議書，兆豐公司仍可繼續租用附圖一斜線部分土地，實已超逾系爭買賣契約及系爭協議書簽立當時之預期，自屬契約成立後因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，自屬顯失公平，自有依民法第227條之2規定增加給付調整租金之事由，紅典公司等2人主張自起訴狀繕本送達翌日即99年12月4日（見原審司北調字卷第6頁）起算3年調整以市價計算之租金，為屬可取。
3、兆豐公司雖抗辯其簽立系爭協議書當時已知幾乎不可能在他處找到能經揚昇忠孝大樓區分所有權人會議決議通過之系爭室外梯設置地點，故其原來即預計長久使用系爭通道，系爭協議書不能離系爭買賣契約獨立存在，其係以高達3億3千餘萬元之對價取得附有直通忠孝東路樓梯之系爭地下1樓房屋，系爭協議書之4萬元始不以市場行情計付云云，然查：
（1）證人林宗賢固於原審法院94年度訴字第801號案件證稱：系爭契約書第5條即是約定讓買方永久使用系爭通道等語（見卷外影印卷第18頁），惟此部分證述與系爭買賣契約第5條及系爭協議書第4條之文義不符，自無從以此推認兆豐公司抗辯之系爭協議書簽立當時，並未預期兆豐公司在短期內即能取得系爭室外梯許可一節為真實。至系爭協議書與系爭買賣契約對於兆豐公司使用附圖一斜線部分固未約定確定期限，然此僅係給予系爭協議書之租賃期間保持彈性，仍不能否認兩造原預期系爭協議書應於93年之前因兆豐公司取得系爭室外梯許可而期限屆至。
（2）兆豐公司於86年11月26日簽立系爭買賣契約，固以6億6,500萬元之對價，購買系爭地下1樓房屋、563號3樓、4樓、4樓之1及臺北市○○區○○○路○段○○○號（下稱565號）5樓及各該建物坐落之系爭土地，然各該樓層之價值並不相同，是兆豐公司以系爭地下1樓房屋之樓地板面積為
679.7坪，達買受總面積1,304.16坪之半數，即認其係以買賣總價金6億6,500萬之半數即3億3千萬餘元買受系爭地下1樓房屋（見本院卷二第240頁之兆豐公司書狀），已非正當；又紅典公司等2人依系爭協議書第4條及系爭買賣契約第5條約定，固負有在兆豐公司取得系爭室外梯核准之前提供附圖一斜線部分供使用之義務，但兆豐公司就其使用該部分土地仍約定應給付每年4萬元之對價，且系爭協議書所附兆豐公司取得系爭室外梯許可之租賃期限屆至約款，該期限並不確定，兩造無從估算使用附圖一斜線部分土地之期間若干，自難認可將該使用費用併予計算在買賣價金中，應認上開6億6,500萬元之總買賣價金，充其量僅包括紅典公司等2人負有在系爭室外梯申請獲得許可之前，有義務提供附圖一斜線部分供兆豐公司使用，但就使用對價部分，仍應由兆豐公司另外支付，並未包括在系爭買賣契約之價金中，僅是因雙方原預期租用期限係屬短暫，始暫未以市價計算租金。兆豐公司以系爭買賣契約之價金約定，抗辯其使用附圖一斜線部分應支付之對價，除每年4萬元之外，均包括系爭買賣契約總價款中，紅典公司等2人無再請求調整租金之權限，自無可取。
4、兆豐公司使用附圖一斜線部分之租金，自99年12月4日起算3年，調整為每月4萬2,247元：
（1）查揚昇忠孝大樓於79年3月20日建築完成（見原審訴字第5001號卷第9頁之建物登記謄本），位在忠孝東路與基隆路交叉路口，鄰近信義計劃區（見原審卷一第139頁之示意圖），揚昇忠孝大樓為商業辦公大樓，多係出租公司行號供作辦公室或店舖使用（見本院卷一第107頁揚昇忠孝大樓區分所有權人名單、原審卷二第178頁之90年3月8日區分所有權人會議紀錄、第139頁之揚昇忠孝大樓照片），可見其享有商圈商業繁榮之利益，自屬城市地方供營業用之土地及建物，非一般土地房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制（最高法院54年台上字第1528號判例、100年度台上字第483號裁定、101年度台上字第493號判決參照）。次查，如附圖一斜線部分面積為12平方公尺，位在揚昇忠孝大樓鄰忠孝東路4段之西方邊角位置（見不爭執事項4），側對忠孝東路4段（見原審卷二第38、117至118、136至139頁，本院卷一第139、172、180頁，卷二第356頁之揚昇忠孝大樓照片、平面示意圖），兆豐公司依此部分設置系爭通道，使面積達1,966.6平方公尺之系爭地下1樓（見原審卷二第49頁之測量成果圖）可直接由忠孝東路4段進出，成為直接臨忠孝東路之證券營業地點及辦公處所（見本院卷一第104頁之平面圖），其員工及客戶可直接由揚昇忠孝大樓外側直接臨忠孝東路處進出，若未有系爭通道之設置，需經由大樓電梯至565號地下室，再至系爭地下1樓，或由大樓消防逃生梯離開系爭地下1樓房屋（見不爭執事項2），故附圖一斜線部分顯已提高系爭地下1樓房屋之使用便利性及經濟價值。
再審酌：1、紅典公司於99年1月15日至101年1月14日止就其揚昇忠孝大樓之建物即565號3樓（臨忠孝東路4段與基隆路1段，見原審卷二第139至141頁之示意圖）權狀面積計98.02坪出租，每月租金為21萬元，自102年1月15日起調整為21萬6,300元〔（210,000×（1+3%）＝216,300，見原審訴字第5001號卷第33頁背面之兆豐公司不爭執形式真正之租賃契約〕，每坪每月租金已達2,207元（216,300÷98.02＝2,206.69，小數點以下四捨五入）；2、位在臺北市○○區○○路○段0000000號、雙面均臨路之商業大樓1樓之月租金每坪單價，於102年11月間為3,192元（見本院卷二第57頁之中華不動產估價師聯合事務所鑑定報告），而此地點尚較揚昇忠孝大樓距信義計畫區為遠，則系爭1樓房屋租金應高於此金額；3、紅典公司於98年1月3日至103年2月14日以每月租金151萬元出租揚昇忠孝大樓565號1樓、2樓及565之1號，其室內面積含公共設施各58.45坪、31.87坪及109.83坪，合計200.14坪（見原審訴字第5001號卷第31頁之兆豐公司不爭執形式真正之契約書），雖系爭1樓房屋亦另出租與訴外人TRUE YOGA，為兩造所不爭執（見本院卷一第145頁背面之準備程序筆錄、卷二第327頁背面之紅典公司等2人書狀），並有揚昇忠孝大樓照片可參（見原審卷二第139頁），然565號房屋面臨忠孝東路4段與基隆路1段，與系爭1樓房屋僅鄰忠孝東路4段，已有不同，且附圖一斜線部分並在揚昇忠孝大樓之邊角處，並未正面臨忠孝東路4段，其價值應較565號1樓房屋為低，堪認附圖一斜線部分之每坪使用對價，應與上開同時承租565號1樓、2樓，及不臨忠孝東路4段僅鄰基隆路1段之565之1號1樓（見原審卷一第139頁之示意圖，及本院卷一第145頁背面之兆豐公司陳述），享有在臨忠孝東路4段與基隆路1段之店面上懸掛營業招牌，並將營業範圍延伸至2樓（見原審卷二第139頁照片）之每坪租金7,545元（1,510,000÷200.14＝7544.7，小數點以下四捨五入）相當；再參酌揚昇忠孝大樓附近位在臺北市○○區○段○○○○○○○號之每坪每月租金亦達6千8百餘元（見本院卷二第59頁之實價登錄資料），足認附圖一斜線部分每坪每月租金以7,545元計算租金，並未偏離市場行情。又附圖一斜線部分含公共設施之面積為18.51平方公尺（見不爭執事項2），而上開每坪7,545元係以租金總價除以含公共設施之面積計算得出，且兆豐公司因承租附圖一斜線部分，因而得使用系爭1樓房屋該部分之公共設施，自應以18.51平方公尺計算每月應付租金為4萬2,247元（每坪單價7,545×18.51×0.3025＝42,246.5，小數點以下四捨五入），是自99年12月4日起兆豐公司向紅典公司等2人承租附圖一斜線部分之租金，應調整為每月4萬2,247元。
（2）紅典公司等2人雖以565號3樓以每月租金21萬元計算每坪租金2,142元之標準，計算565號2樓租金，並於565號1樓、2樓及565之1號1樓之租金中扣除565號2樓之租金後，計565號1樓與565之1號1樓之每坪每月租金為1萬4,114元（見本院卷一第30頁背面）云云，惟565號與563號之房屋價值並不相同，已如前述，且565號2樓之租金應高於3樓租金，則以此方式計算附圖一斜線部分租金，尚屬偏高。至兆豐公司雖提出中華不動產估價師聯合事務所估算系爭１樓房屋之每坪每月租金為3,047元（見本院卷一第57頁），然此為兆豐公司自行送請鑑定，且該鑑定報告中並未記載該每坪3,047元之計算基礎，難認可取。兆豐公司再執戴德梁行臺北市101年度第1季度辦公大樓租金研究報告、仲量聯行股份有限公司101年度第1季臺北市不動產市場摘要、第一戴維斯股份有限公司101年度第2季臺北市A級辦公大樓平均租金研究報告，抗辯附圖一斜線部分之市價每坪每月租金應在2,442元至4,000元云云，惟各該研究報告係針對臺北市A級辦公大樓與信義區A級辦公大樓，不分是否臨路、樓層、地點之每月每坪平均租金（見本院卷二第396頁、本院卷一第72頁、第76頁、第79頁之研究報告），尚難逕以各該平均租金額認定即為本件之市價租金。兆豐公司另提出臺北市○○○路○段○○○○○○○號101年12月每坪租金為4,046元（見本院卷二第59頁之實價登錄網頁）部分，惟該建物之樓層、建物年份，均不能得知，仍難以之認定附圖一斜線部分之每坪租金應僅為4千餘元。兆豐公司復抗辯紅典公司等2人提供附圖一斜線部分，並未合於約定使用，不應准許紅典公司等2人調整租金云云，然此為兆豐公司訂約時所知悉，自不得事後執之作為抗辯之理由，尚難認兆豐公司未因附圖一斜線部分之經濟價值受有利益，自無從否認紅典公司等2人調整租金之請求。又紅典公司等2人本件調整租金之請求，乃依法行使其權利，難認有違反誠實信用原則之情事，是兆豐公司抗辯本件調整租金請求違反誠信原則，仍難憑採。
（3）兆豐公司又抗辯系爭協議書約定之4萬元，僅係為補貼紅典公司等2人地價稅及房屋稅等，是調整租金至多僅能依公告地價之調整幅度調整計5萬5,644元云云。惟查，依兆豐公司計算於86年11月如附圖一斜線部分之地價稅及房屋稅，無論以12平方公尺或以含公設之18.51平方公尺計算，其金額或為3,515.04元（地價稅1,458.96+房屋稅2,056.08＝3,515.04，見本院卷二第387頁），或為9,998.55（地價稅2,250.45+房屋稅7,748.1＝9998.55，見本院卷二第387頁），均非每年4萬元；況如前述，兆豐公司迄未取得系爭室外梯設置許可，已超逾兩造預期而有情事變更之問題，自不能再以系爭協議書成立當時之使用費計算方式調整兆豐公司應給付之租金額。另兆豐公司抗辯系爭地下1樓房屋因系爭通道不合法致無法實際使用部分，已為紅典公司等2人所否認，而據揚昇忠孝大樓100年7月1日區分所有權人會議之發言紀錄（見原審卷一第215至218頁），可認兆豐公司已將系爭地下1樓房屋出租訴外人城浩公司，兆豐公司此部分抗辯，仍無可取。
（四）紅典公司等2人應交付系爭通道所在系爭1樓房屋之建築物使用權同意書、土地使用權同意書：
1、按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。故出租人依法本應交付合於約定使用收益之租賃物，無待雙方另為約定。又租賃物在租賃關係存續中，受有妨害，致無法為圓滿之使用收益者，不問其妨害係因可歸責於出租人之事由或由於第三人之行為而生，出租人依其主給付義務及附隨義務，均負有除去之義務，以保持租賃物合於約定使用收益之狀態（最高法院97年度台上字第2307號、98年度台上字第222號判決參照）。
2、查兆豐公司向紅典公司等2人承租附圖一斜線部分，兩造係約定供作設置系爭通道，作為系爭地下1樓房屋至地面層對外獨立通道使用，已如前述，而兩造就該斜線部分之租賃關係仍然存在，則紅典公司等2人除交付該斜線部分供兆豐公司使用之外，並負有使兆豐公司能以該斜線部分在符合相關法規情況下設置系爭通道，俾能符合使用收益狀態之保持。惟查，兆豐公司於99年8月間收受都發局99年8月5日北市都建字第00000000000號函文表示稱：系爭通道涉及玻璃外牆改為鐵捲門、增設室內梯等違規事項，業已違反建築法第73條第2項前段、第77條第1項等相關規定，請依使用執照原核准圖說內容恢復原狀，或辦理變更手續，逾期將逕依建築法第91條第1項等相關規定論處等語（見不爭執事項3），足認在附圖一斜線部分設置系爭通道，已違反建築法第73條等規定，若未補正，將遭處罰鍰，並得連續處罰，並於必要時，得命兆豐公司、紅典公司等2人於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除（建築法第91條規定參照），自難認紅典公司等2人提供附圖一斜線部分已合於約定使用收益，依上開說明，自負有除去此不能圓滿使用之義務。
3、又揚昇忠孝大樓法定空地原留設1,073.45平方公尺，而系爭通道坐落之系爭土地部分在使用執照圖面上為綠化植栽，並列入法定空地檢討，但若將此部分土地即附圖二著色部分以19.85平方公尺減除後，揚昇忠孝大樓仍符合應留設之法定空地1,048.58平方公尺，為兩造所不爭執（見本院卷一第129頁、第179頁背面之紅典公司等2人書狀、第186頁之兆豐公司書狀），並有相對位置示意圖可參（見本院卷一第227頁），故不將系爭通道坐落系爭土地處原來之綠色植栽列入法定空地計算，揚昇忠孝大樓之法定空地仍然符合規定，自得在不涉及增加容積率及建蔽率之情況下，以變更使用執照之方式使附圖一斜線部分可符合建築法規設置系爭通道。而變更使用執照之應備文件包括：
1、系爭通道所在之系爭土地使用權同意書；2、系爭通道所在系爭1樓房屋之建築物使用權同意書（見不爭執事項5），紅典公司等2人既為系爭通道所在系爭1樓房屋及坐落之系爭土地之所有權人（見不爭執事項1，及原審訴字第5001號卷第9頁之建物登記謄本、原審卷二第61至69頁之土地登記謄本），基於其負有使兆豐公司附圖一斜線部分能合於約定使用收益之主給付義務，及使兆豐公司能以附圖一斜線部分合法設置系爭通道之附隨義務，自需交付兆豐公司系爭通道所在如附圖二著色部分之建築物使用權同意書及系爭土地使用權同意書。再因系爭通道旁裝設之系爭玻璃，與揚昇忠孝大樓使用執照圖說所載係屬開放空間並無該設置不符，係於使用執照取得後將外牆外推加窗，已涉及增加建築面積及室內樓地板面積（見不爭執事項4），經都發局現場勘查後，於99年8月26日以北市都建字第0000000000號函請兆豐公司、紅典公司改善違建事項，要求1樓外牆變更應由1樓所有權人負責改善（見不爭執事項3）；復因系爭玻璃之裝設將原為1樓平台納入室內空間，若欲以變更使用執照之方式使系爭通道符合建築法規，必須將系爭玻璃拆除（見不爭執事項5），俾符合揚昇忠孝大樓申請當時之建蔽率及容積率之檢討（見本院卷二第252頁之都發局103年5月5日北市都建照字第00000000000號函），而系爭玻璃位在系爭1樓房屋內，並可獨立拆除，不影響大樓結構安全（見不爭執事項4），技術上亦無問題，亦經紅典公司等2人陳述在卷（見本院卷一第197頁背面之準備程序筆錄），則紅典公司等2人既負有出租人應使承租人就租賃物合於約定使用收益之義務，則兆豐公司自得請求紅典公司等2人履行出租人義務將系爭玻璃拆除。從而，兆豐公司反訴請求紅典公司等2人出具附圖二斜線部分之系爭土地使用權同意書及系爭1樓房屋之建築物使用權同意書，暨拆除系爭玻璃，均為可取。又兆豐公司備位請求紅典公司等2人應出具同意兆豐公司使用系爭1樓房屋西南隅（如附圖2著色部分）之建築物使用權同意書、土地使用權同意書，及紅典公司等2人應就坐落系爭1樓房屋（附圖2著色部分）違規建築之外牆，併同系爭通道申請並取得建造執照部分，因經本院審認後認為兆豐公司在原審先位聲明為有理由，則本院就兆豐公司該備位聲明部分即毋庸加以審判。附此敘明。
4、紅典公司等2人固抗辯系爭通道僅為暫時設置，其無將之符合建築法規之義務；再者，系爭通道位在揚昇忠孝大樓之承重牆及法定空地上，需全體區分所有權人出具同意書始能完成使用執照變更，揚昇忠孝大樓尚有其他將原來植栽綠化區移除改為1樓店面及2樓以上加窗等違規事項，致留設之法定空地已有不足，兆豐公司縱提出土地及建築物使用權同意書，主管機關亦不會准許使用執照變更，其請求交付同意書自無保護必要；另系爭玻璃為揚昇忠孝大樓之外牆，其處分權屬全體區分所有權人，其無單獨處分之權限云云，然查：
（1）紅典公司等2人所交付兆豐公司使用如附圖一斜線部分，既應符合約定使用，則無論兆豐公司使用期限若干，均不因而有差異；又縱兆豐公司於86年11月簽立系爭協議書當時，未要求紅典公司等2人交付使用權同意書，亦僅能認為兆豐公司當時未行使此權利，尚不能進而推認兩造已合意紅典公司等2人，並無使兆豐公司在如附圖一斜線部分設置系爭通道應合於建築法規使用之義務。
（2）系爭通道所在位置，在揚昇忠孝大樓78使字第0837號使用執照圖說上標示為「平台」，有都發局103年5月5日北市都建照字第00000000000號函可參（見本院卷二第252頁），並無紅典公司等2人所述因系爭通道位在揚昇忠孝大樓使用執照圖說上之承重牆，都發局不可能同意使用執照變更之情事。又紅典公司等2人所稱變更使用執照必須具有防火牆面部分，此為系爭通道材質如何選用之問題。又縱認變更揚昇忠孝大樓之使用執照，尚應檢附系爭通道所在之系爭土地共有人同意書（見本院卷二第253頁之都發局100年11月16日北市都建字第00000000000號函），亦屬兆豐公司應另取得其他系爭土地共有人同意之問題；另揚昇忠孝大樓現雖存有2樓以上陽台加窗、1樓植栽綠化區移除作為1樓店面之違反建築法規之情事（見不爭執事項5），並縱認主管機關審核是否准許使用執照變更，將一併審查各該違反建築法規之狀態等情，然此亦為各該違反建築法規使用之情況應限期改善、補辦手續、自行拆除或強制拆除（建築法第91條規定參照）之問題，紅典公司等2人以有各該違反建築法規之情況存在、主管機關將不准許系爭通道之使用執照變更為由，抗辯兆豐公司無請求交付使用權同意書之保護必要性存在，自無可取。
（3）至系爭玻璃為揚昇忠孝大樓使用執照圖面上所無，係於使用執照取得後將外牆外推加窗所裝設（見不爭執事項4），自非公寓大廈管理條例第7條第3款及第5款所規定：「公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂構造」、「其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分」之公寓大廈共用部分，系爭玻璃並在系爭1樓房屋範圍內，自屬紅典公司等2人所有，紅典公司等2人抗辯其就系爭玻璃無處分權限，為無可取。
六、綜上所述，紅典公司等2人依民法第227條之2第1項規定，請求兆豐公司就附圖一斜線部分應給付之租金，自99年12月4日起算3年，調整為每月4萬2,247元；及兆豐公司依系爭協議書之主義務及附隨義務，反訴請求紅典公司等2人拆除系爭玻璃，及交付系爭通道所在附圖二著色部分之系爭1樓房屋之建築物使用權同意書，及系爭土地之使用權同意書，均屬有據，應予准許，逾此部分，非屬正當，不應准許。從而，原審就上開紅典公司等2人及兆豐公司之請求應予准許部分，分別為其勝訴判決，並就交付同意書及拆除系爭玻璃部分，為附條件准、免假執行之宣告，核無不合，兆豐公司及紅典公司等2人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審就紅典公司等2人上開租金請求調整不應准許部分，即每月調整8,987元（應調整42,247-原審命調整租金51,234＝-8,987）部分，為兆豐公司敗訴之判決，尚有未洽，兆豐公司就此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於紅典公司等2人附帶上訴請求每月應再調整2萬7,804元部分，原審為紅典公司等2人敗訴之判決，於法並無不合，紅典公司等2人附帶上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件紅典公司等2人請求調整租金訴訟，係屬形成訴訟，性質上不得為強制執行，原審依紅典公司等2人之聲請就此調整租金部分准予附條件為准、免假執行之宣告，即有未合，爰由本院就此部分予以廢棄，駁回紅典公司等2人此部分聲請。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件紅典公司等2人之上訴及附帶上訴均為無理由，兆豐公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 8 日
民事第七庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦法 官 黃書苑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 8 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。