臺灣高等法院民事判決 101年度上字第904號上 訴 人 田小華訴訟代理人 陳君瑋律師被 上訴人 黃瑞珠訴訟代理人 毛國樑律師被 上訴人 黃志偉 原住臺北市○○路○段○○○號7樓之1上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於民國101年6月27日臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）第一審判決（100年度訴字第2514號）提起上訴，本院於102年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣壹佰叁拾捌萬肆仟陸佰玖拾陸元，及自民國九十八年十月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔百分之四十一，由被上訴人黃志偉負擔百分之二十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面被上訴人黃志偉（下稱黃志偉）經合法通知（見本院卷第137頁至第140頁、第144頁至第147頁、第156頁至第159頁），未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請（見本院卷第215頁），由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：被上訴人黃瑞珠（下稱黃瑞珠）於民國97年8月底打電話給伊，表示其侄子即黃志偉（下與黃瑞珠合稱被上訴人）急需借新臺幣（下同）300萬元週轉3個月，願擔任黃志偉之連帶保證人，且要將黃志偉位於臺北市○○區○○路0○段000000000地號土地（下稱系爭土地），暨其上同地段289建號建物，即門牌號碼臺北市○○路○段○○○號7樓之1房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭不動產）設定300萬元之抵押權予伊。因系爭不動產當時價值約1000萬元左右，而黃瑞珠提出之系爭不動產登記謄本，僅有第一順位抵押權人彰化銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）之抵押債權300萬元左右，致伊陷於債權可獲清償之錯誤，而於97年9月2日，在新北市○○區○○路○○○號11樓黃瑞珠之睿紳地政士事務所（下稱睿紳事務所），將300萬元（下稱系爭300萬元）交給黃瑞珠，黃瑞珠則將黃志偉所寫借據、同意書、支票、本票、收據（下分別稱系爭300萬元借據、系爭300萬元同意書、系爭300萬元支票、系爭300萬元本票、系爭300萬元收據，合稱系爭300萬元書據）交給伊，並於系爭300萬元借據上簽署願擔任黃志偉之連帶保證人，另載明系爭300萬元應於97年12月2日前全部清償完畢。黃瑞珠復於97年9月20日下午1時左右打電話給伊，表示黃志偉須再借200萬元，並同意追加伊就200萬元債權於系爭不動產之抵押權設定。伊遂至睿紳事務所，黃瑞珠當場指示訴外人劉素琴書立收據（下稱系爭200萬元收據），記載「9月30日支付現金壹佰萬元正，其餘現金壹佰萬元正於10月15日支付黃志偉先生」（該200萬元下稱系爭200萬元，與系爭300萬元合稱系爭500萬元），並交付借據、同意書、本票、支票（下分別稱系爭200萬元借據、系爭200萬元同意書、系爭200萬元本票、系爭200萬元支票，合稱系爭200萬元書據）給伊，系爭200萬元借據載明應於98年9月30日前全部清償完畢。惟於97年10月15日，黃瑞珠將系爭土地登記謄本交給伊時，伊發現系爭不動產原應於97年9月2日辦理之系爭300萬元、系爭200萬元抵押權設定，卻變成設定抵押日期為97年9月24日、金額僅360萬元之普通抵押權予伊（下稱系爭抵押權），且於97年9月2日設定第一順位之最高限額抵押權915萬元予上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行），均由睿紳事務所承辦。
嗣黃志偉於98年5月間出國前，委託東森房屋人員高啟明代理出賣系爭不動產，而黃瑞珠未履行替黃志偉繳交房貸至黃志偉回國之承諾，上海銀行行員向益寬遂於98年8月通知伊系爭不動產恐遭法拍，為免法拍後第一順位抵押權都難獲清償，而與高啟明、伊協商，因黃志偉已行蹤不明，且無其他財產，伊乃同意將系爭不動產賣予訴外人高靖宇。又上海銀行表示須辦理塗銷系爭抵押權登記方能進行買賣，伊迫於無奈只好簽下系爭抵押權塗銷同意書（下稱系爭同意書），但不代表系爭500萬元借款已清償完畢，或伊免除尚未清償部分之借款債權、拋棄尚未清償部分之系爭抵押權。其後，系爭不動產以910萬元成交，扣除上海銀行第一順位抵押貸款728萬7696元，及由伊額外支出增值稅7萬2000元，伊實際僅於98年10月2日取得174萬0304元，而黃瑞珠就系爭300萬元借款部分，既為黃志偉之連帶保證人，自應就所餘欠款138萬4696元，與黃志偉負連帶給付責任。再者，上開借款及設定抵押權之過程，伊均係與黃瑞珠接洽，從未見過黃志偉，有關借款之相關文件是否確為黃志偉所為，亦不得而知，伊直至97年10月15日始知受騙，顯見黃瑞珠係有計劃性為詐欺犯行，且伊事後調閱黃志偉財產明細，始發現其早已無財產，顯見黃志偉自始即無清償誠意，並有計劃性地施行詐術。
由是可知，被上訴人顯有共同詐欺之行為，乃請求被上訴人應連帶給付系爭200萬元本息。縱認伊對被上訴人之共同侵權行為損害賠償請求權不成立或罹於時效，伊仍得依民法上之消費借貸請求權，請求黃志偉應給付系爭200萬元本息等情，而聲明：㈠被上訴人應連帶給付伊138萬4696元，及自97年12月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被上訴人應連帶給付伊200萬元，及自98年10月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。
二、黃瑞珠則以：黃志偉於97年8月間有資金週轉需求，而系爭不動產已向彰化銀行設定第一順位抵押權744萬元，及向吳東山設定第二順位抵押權之民間借貸。然民間借貸利息沉重，經評估系爭不動產市值至少1050萬元，乃轉向上海銀行辦理抵押貸款，降低利息負擔。惟黃志偉仍有資金需求，欲設定第二順位抵押權借款，伊因代書業務與上訴人認識，知悉上訴人有為二胎放款（即設定二順位抵押權之民間借貸），遂介紹上訴人此案（黃瑞珠僅收取設定抵押之一般代辦代書費用，未收取任何介紹費等）。上訴人於看過系爭不動產謄本，並評估系爭不動產價值確有1000餘萬元後，除願依慣例加2成設定系爭抵押權外，並要求黃瑞珠應就系爭300萬元借款作保，黃瑞珠基於情誼，故同意在系爭300萬元借據上簽署為連帶保證人。嗣後，系爭不動產以910萬元賣予高靖宇，可見上訴人已掌握黃志偉之系爭不動產權狀正本及印鑑或與其達成協議，方能賣掉系爭不動產，且同意出具系爭同意書塗銷系爭抵押權，顯示上訴人借黃志偉系爭200萬元後，一直與黃志偉有聯繫。又上訴人出具系爭同意書以塗銷系爭抵押權時，即由黃志偉清償系爭300萬元予上訴人，或上訴人免除系爭300萬元借款債務，當視為同意系爭300萬元借款債務歸於消滅，是黃瑞珠之保證債務已不存在。另系爭200萬元借款，係黃志偉自行向上訴人接洽，黃瑞珠未參與或同意擔任保證人，更未受委託辦理抵押權設定，事後方知上訴人同意再以票貼方式出借系爭200萬元予黃志偉。再者，上訴人曾為二胎放款，對抵押權設定等手續知之甚詳，且於97年9月24日即取得系爭不動產登記謄本，卻妄稱：於97年10月15日始取得，發現系爭抵押權360萬元設定之前，竟有第一順位上海銀行抵押權，方知受騙云云，顯屬誣攀，否則何有發現受騙時，還要借款？迄今未向黃瑞珠異議？當係上訴人臨訟編織。退萬步言，上訴人之侵權行為請求權亦罹於時效而消滅等語置辯，而聲明：㈠上訴人於原審之訴暨其假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經原審判決：㈠黃志偉應給付上訴人200萬元，及自98年10月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服原審判決，提起上訴，聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人138萬4696元，及自97年12月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付上訴人200萬元，及自98年10月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣願供擔保，請准予宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、上訴人、黃瑞珠不爭執之事項（見本院卷第82頁背面至第83頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
（一）黃志偉於97年9月2日向上訴人借款系爭300萬元，黃瑞珠並交付上訴人由黃志偉書立之系爭300萬元書據。又系爭300萬元借據載明系爭300萬元應於97年12月2日前清償完畢，且黃瑞珠簽名為連帶債務人兼義務人。
（二）系爭不動產於97年9月2日設定第一順位最高限額抵押權915萬元予上海銀行。
（三）黃志偉為擔保其對上訴人之債務，於97年9月24日將其所有系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人，擔保債權種類及範圍為97年9月23日之金錢消費借貸。
（四）上訴人於98年10月9日出具系爭同意書，載明：「茲因債務已全部清償，同意台北市大安地政事務所中華民國97年月日收件大安字第309540號權利價值新臺幣參佰陸拾萬元抵押權登記全部塗銷。」（下稱系爭內容）。
（五）系爭不動產經臺北市大安地政事務所（下稱大安地政所）於98年10月9日大安字第299190號，以清償為原因塗銷系爭抵押權登記。
（六）系爭不動產經大安地政所98年10月9日大安字第29987號，於98年10月13日以買賣為原因，所有權移轉登記予高靖宇，買賣價金為910萬元。
（七）關於原列「黃瑞珠究為連帶保證人或連帶債務人？」之爭點部分，因上訴人主張基於連帶保證契約對黃瑞珠為請求，故此爭點協議簡化。
（八）上揭事項，並有上訴人、黃瑞珠不爭執其形式真正（見本院卷第83頁背面）之系爭300萬元書據（均影本）、系爭不動產登記謄本、大安地政所網路申領異動索引（下稱系爭索引）、大安地政所100年12月6日北市大地三字第00000000000號函附系爭不動產相關登記資料附卷可稽（分別見原審卷第12頁至第16頁、第22頁至第29頁、第53頁至第57頁、第111頁至第214頁），自堪信為真實。
五、經本院於101年10月29日與上訴人、黃瑞珠整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第83頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
（一）上訴人依消費借貸契約、連帶保證契約，請求被上訴人應連帶給付上訴人138萬4696元，有無理由？
１、系爭300萬元借款是否已清償完畢？
２、上訴人有無免除系爭300萬元借款債務？
３、上訴人得否請求黃志偉給付138萬4696元？
４、黃瑞珠抗辯：上訴人以系爭同意書塗銷系爭抵押權，伊即免除連帶保證責任等語，是否可採？
５、上訴人得否請求黃瑞珠連帶給付138萬4696元？
（二）上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人連帶賠償系爭200萬元本息，有無理由？
１、上訴人之侵權行為損害賠償請求權是否罹於時效？
２、黃志偉有無對上訴人為侵權行為？該侵權行為之內容為何？是否致上訴人陷於錯誤而給付系爭200萬元？
３、黃瑞珠有無對上訴人為侵權行為？該侵權行為之內容為何？是否致上訴人陷於錯誤而給付系爭200萬元？
４、上訴人是否受有損害？得否請求被上訴人連帶賠償系爭200萬元本息？
六、茲就爭點分別論述如下：
（一）上訴人依消費借貸契約、連帶保證契約，請求被上訴人應連帶給付138萬4696元本息，為有理由。
１、系爭300萬元借款未清償完畢。①黃瑞珠係辯以：系爭同意書係提供地政機關辦理塗銷登記
，並登記於土地登記簿，堪認為真實，是依系爭同意書之系爭內容觀之，顯見系爭300萬元借款已清償完畢云云。
②經查，系爭不動產於97年9月2日設定第一順位最高限額抵
押權915萬元予上海銀行；黃志偉為擔保其對上訴人之債務，於97年9月24日將系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人；上訴人於98年10月9日出具系爭同意書，載明系爭內容；系爭不動產經大安地政所於98年10月9日以清償為原因塗銷系爭抵押權登記等節，為上訴人、黃瑞珠所無異詞（見上四之（二）、（三）、（四）、（五）所述），自堪認為真正。
③繼查，徵諸證人向益寬結稱：黃志偉向上海銀行借貸是透
過黃瑞珠介紹，轉貸後前面幾期是黃志偉繳的，但後來找不到黃志偉，黃瑞珠有幫忙繳幾次貸款，後來有人要買系爭不動產，才介紹他買；因為黃瑞珠有口頭承諾黃志偉沒有問題，找不到黃志偉，她就幫忙黃志偉繳幾期貸款，繳了幾期伊不清楚等詞（見原審卷第283頁、第284頁）；證人高啟明證稱：「（問：系爭不動產出賣後，扣除第一順位抵押權人之債權後，僅清償上訴人174萬0304元，是否實在？）我記得還一百多萬，確實數目我記不得。」等語（見原審卷第283頁）以察，可見黃志偉向上海銀行貸得之借款，曾由黃瑞珠代為繳交分期還款，嗣以系爭不動產出賣所得價金，償還上海銀行之債權後，僅餘一百餘萬用以清償上訴人之系爭300萬元借款債權，至為明悉。基此，系爭不動產交易所得價金，不足以完全清償系爭300萬元借款，堪予認定。
④續按，不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權
利。因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。民法第759條之1固有明定。然此係指不動產物權之登記效力，至地政機關就不動產塗銷登記原因之記載，則不生推定效力。查系爭索引固載及：系爭抵押權刪除登記之原因為清償（見原審卷第56頁），惟窺其來由，乃為系爭同意書之系爭內容，但大安地政所就系爭內容是否真正，不負審查之責。兩造為系爭300萬元借款之契約當事人，非屬善意第三人，亦無信賴系爭索引登記內容應予保護之問題。職是，系爭索引之記載，尚不能據為系爭300萬元借款業已清償之證明，應可確定。
⑤復查，觀諸系爭同意書固載有「債務已全部清償」、「未
撥款」、「保留債權、拋棄抵押權」、「另提供擔保品」等四項事由可供勾選（另有空白欄可供填載事由）。惟依上訴人所述：伊係為避免系爭不動產遭執行法院拍賣，致價格低落，始同意辦理塗銷系爭抵押權登記，以便將系爭不動產賣予高靖宇等節，顯與上開四項事由皆不相符。縱系爭同意書另預留空白處供具體填寫，然上訴人或因未細究考慮後果，而勾選「債務已全部清償」，致成系爭內容。以故，衡酌系爭同意書記載經過緣由；系爭抵押權於98年10月9日塗銷，高靖宇即於同月13日取得系爭不動產所有權（見原審卷第56頁、第57頁之系爭索引所載）等情觀之，堪認系爭同意書之真意，乃在於塗銷系爭抵押權，以便利系爭不動產之交易，而非表彰系爭300萬元借款業已清償，至為明悉。
⑥再查，考諸上③所引述之向益寬證言內容可知，黃志偉未
依約給付上海銀行之分期款項，且由黃瑞珠代為清償數期，豈有先清償系爭300萬元借款之可能。況高啟明尚證稱：出售系爭不動產之部分價金，係清償黃志偉向上訴人借得之款項等情（見上③所示），則系爭300萬元借款其餘部分，究竟於何時由何人清償，自應由被上訴人負舉證之責。準此，黃瑞珠僅以系爭內容，即抗辯系爭300萬元借款業已全部清償，自非可信。職是，上訴人主張：系爭300萬元借款未清償完畢等情，應可採取。
２、上訴人無免除系爭300萬元借款債務。①黃瑞珠復辯以：觀諸系爭內容，可知上訴人於出具系爭同
意書以塗銷系爭抵押權時，即表明系爭300萬元借款不欲保留未清償之債權而免除云云。
②然按，債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關
係消滅。民法第343條固有明定。惟債務之免除，須由債權人向債務人表示免除債務之意思，始生效力。
③第查，承上１之⑤所述，上訴人出具系爭同意書之目的，
乃在於塗銷系爭抵押權，以便利系爭不動產之交易，而非向被上訴人為免除系爭300萬元借款債務之意思表示，至為明悉。況系爭同意書乃大安地政所為便利人民辦理業務而印製之表格，上訴人勾選「債務業已全部清償」而成系爭內容，非有免除系爭300萬元借款債務之真意，當可確定。況且，上訴人製作系爭同意書於前，而受系爭不動產賣得價金之清償在後，顯見系爭內容非表明系爭300萬元借款債務業已全額清償，更無免除被上訴人契約義務之意，甚屬明顯。
④尤以，觀諸向益寬、高啟明均證稱：伊不清楚上訴人書立
系爭同意書，即代表上訴人同意免除尚未清償部分之借款債權或拋棄該尚未清償之抵押權；上訴人書立系爭同意書時，伊未向上訴人表示塗銷系爭抵押權之法律效果等詞（見原審卷第283頁背面、第284頁）以察，足見向益寬、高啟明與上訴人協議將系爭不動產出售以清償上海銀行貸款及積欠上訴人之債務時，未就上訴人是否同意免除系爭300萬元借款債務有所討論。準此，黃瑞珠徒以系爭內容為據，即抗辯：上訴人業已免除系爭300萬元借款債務云云，不足採信，洵堪認定。
３、上訴人得請求黃志偉給付138萬4696元本息。①再按，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，
次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。民法第323條定有明文。又當事人對於他造主張之事實，為不知之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之，此觀諸民事訴訟法第280條第2項規定即明。
②另查，系爭300萬元應於97年12月2日前清償；系爭不動產
以910萬元於98年賣予高靖宇等情，為上訴人、黃瑞珠所無異詞（見上四之（一）、（六）所述），復有系爭300萬元書據、系爭索引在卷可參，自堪認為實在。又黃瑞珠對上訴人主張：系爭不動產之出售所得，抵償由上訴人支出之系爭土地增值稅7萬2000元後，僅取得174萬0304元等節，為不知之陳述（見本院卷第166頁至第167頁、第173頁、第175頁），惟衡諸證人高啟明之證言內容（參上１之③引述部分）以觀，足認上訴人此部分主張，應屬可信，即上訴人就系爭不動產出售所得，僅取得174萬0304元（計算式：0000000－0000000－00000＝0000000），洵堪認定。
③準此，系爭300萬借款餘額應為138萬4696元（計算式：00
00000＋125000【自系爭300萬元清償日即97年12月3日起，至上訴人取得系爭不動產出售款項時即98年10月2日，依週年利率5％計算之法定遲延利息，見本院卷第186頁、第199頁】－0000000＝0000000）。從而，上訴人依系爭300萬元借款之契約關係，向黃志偉請求給付138萬4696元，應屬有據。
④復按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲
延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第1項、民法第233條第1項本文、民法第203條分別定有明文。查上訴人得向黃志偉請求給付之138萬4696元均屬本金，而系爭300萬元借款於97年12月2日即屆清償期，則上訴人另請求黃志偉給付自98年10月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，自屬可採。至逾此部分之遲延利息請求（自97年12月3日起至98年10月2日按週年利率5％計算部分），業於系爭不動產出售所得部分受償（見上訴人主張之原因事實內容，見本院卷第69頁、第97頁之計算式所示），上訴人將之重複計入，自非可採。
４、黃瑞珠抗辯：上訴人以系爭同意書塗銷系爭抵押權，伊即免除連帶保證責任等語，應非可採。
①黃瑞珠再辯以：上訴人既同意塗銷系爭抵押權，則依民法
第751條規定，於塗銷之限度內，伊之保證責任業已免除云云。
②惟按，債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權
人所拋棄權利之限度內，免其責任。民法第751條固有明文。惟所謂拋棄，乃權利人不以其物權移轉於他人，而使其物權歸於消滅之單獨行為（最高法院32年上字第6036判例意旨）。由是觀之，物權之拋棄為單獨行為，係法律行為之一種，須以意思表示為之。因此，倘債權人無拋棄為其債權擔保物權之意思，即無民法第751條規定之適用，至為明顯。
③經查，系爭同意書載有「債務已全部清償」、「未撥款」
、「保留債權、拋棄抵押權」、「另提供擔保品」等四項事由可供勾選，上訴人未勾選「保留債權、拋棄抵押權」之選項，足徵其無拋棄系爭抵押權之意思，甚為明顯。又上訴人書立系爭同意書之真意，乃在於塗銷系爭抵押權，以便利系爭不動產之交易等節，業經認定如上１之⑤所述。從而，上訴人於系爭內容既無拋棄系爭抵押權之意思表示，尚不能僅以塗銷系爭抵押權之外觀，即推認上訴人有拋棄系爭抵押權之意，至為明灼。綜此，黃瑞珠之上揭抗辯，應非可採，洵堪認定。
５、上訴人得請求黃瑞珠連帶給付138萬4696元本息。續查，黃志偉向上訴人借得系爭300萬元，由黃瑞珠交付黃志偉書立之系爭300萬元書據予上訴人，且黃瑞珠於系爭300萬元借據簽名為連帶債務人兼義務人等節，為上訴人、黃瑞珠所不爭執（見上四之（一）所載）。又黃瑞珠自承該連帶債務人之真意為連帶保證人之意（見本院卷第69頁背面，另參上二所載）。而上訴人得依系爭300萬元借款之契約關係，向黃志偉請求給付138萬4696元本息，業經認定如上３所示，則上訴人依連帶保證契約請求黃瑞珠連帶給付138萬4696元本息，即屬有據，洵堪認定。
（二）上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人連帶賠償系爭200萬元本息，為無理由。
１、上訴人對黃瑞珠之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效。①上訴人係主張：伊係於98年8月間，接獲上海銀行通知黃
瑞珠未履行承諾繼續繳交系爭不動產貸款，始知可能受騙，故伊知有損害及賠償義務人時點，最早係於98年8月間，伊於知悉被上訴人涉有詐欺之共同侵權行為後，除於99年8月23日向臺灣新北地方法院檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署）遞狀提起詐欺等告訴，另於100年5月13日向臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）對被上訴人聲請假扣押裁定，復於同年6月3日遞狀聲請假扣押執行（下稱系爭假扣押執行）。是依民法第129條第2項第5款規定，伊之侵權行為損害賠償請求權未罹於時效云云。
②惟按，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知
有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。民法第197條第1項定有明文。
③經查，上訴人關於黃瑞珠之侵權行為事實，係主張：黃瑞
珠於97年8月底提出之系爭不動產登記謄本上，僅有彰化銀行之第一順位抵押債權300萬元左右，且於同年9月20日同意追加伊就系爭200萬元債權於系爭不動產之抵押權設定，致伊陷於債權可獲清償之錯誤，而同意系爭200萬元借款。惟於97年10月15日，黃瑞珠將系爭土地登記謄本交給伊時，伊始發現系爭不動產原應於97年9月2日辦理之系爭300萬元抵押權設定，及系爭200萬元抵押權設定，卻變成設定抵押日期為97年9月24日、金額僅360萬元之系爭抵押權等節（見原審卷第7頁至第9頁、本院卷第68頁背面，並參上一所載），且於起訴狀載明「至97年10月15日，原告始知受騙，黃瑞珠顯係有計劃之詐欺犯行」「自始至終從未曾見過黃志偉本人」等情（見原審卷第9頁）。據此，依上訴人之上開主張，其於97年10月15日知悉黃瑞珠之詐欺侵權行為，亦即知悉將受有系爭200萬元本息無法受償之損害，而賠償義務人為黃瑞珠，至為明確。
④職是，揆諸上②所示之規定意旨，上訴人就其主張因黃瑞
珠侵權行為所生之損害賠償請求權，應自97年10月15日起算2年時效，即至99年10月14日屆滿。至上訴人就此部分請求，另於100年6月3日聲請系爭假扣押執行（此為黃瑞珠所不爭執，見本院卷第177頁），要不生中斷時效或重行起算之效力。是故，上訴人就系爭200萬元本息之侵權行為損害賠償請求權，顯逾二年未行使而消滅，至為明灼。
⑤至上訴人另以：伊發現系爭不動產未辦理擔保系爭200萬
元之抵押權設定時，黃瑞珠謊稱保證黃志偉絕無問題，若黃志偉未繳納貸款，伊會替黃志偉繳納，令伊持續陷於錯誤，直至98年8月間始知可能受騙云云。然此事實為黃瑞珠所否認（見本院卷第117頁、第179頁），是否可取，已屬可疑。況上訴人既發現系爭不動產未依約辦理抵押權設定，則上訴人所指黃瑞珠之詐術已遭揭穿，焉能因黃瑞珠為「保證黃志偉無問題或代黃志偉清償之舉」之說詞，即未發現黃瑞珠之詐欺行為業已使其交付系爭200萬元，顯悖於常情，實難採信。
⑥復按，時效完成後，債務人得拒絕給付。民法第144條第1
項定有明文。查上訴人主張因被上訴人之侵權行為事實，致其受有系爭200萬元本息之損害，而請求被上訴人賠償，惟黃瑞珠則以時效完成為由，而拒絕給付。而上訴人之侵權行為損害賠償請求權業已罹於時效而消滅，既經認定如上④所示。從而，黃瑞珠拒絕給付，自屬有據。
２、上訴人未舉證證明黃志偉有何致其陷於錯誤而給付系爭200萬元之詐欺侵權行為。
①上訴人係以：黃志偉明知已無財產，自始無清償系爭200
萬元本息之可能，竟與黃瑞珠共謀，以同意於系爭不動產設定500萬元之抵押權等手段，使伊陷於錯誤而給付系爭200萬元云云。
②然按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠
償責任。當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民法第184條第1項、民事訴訟法第277條分別定有明文。又就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實，負舉證責任（最高法院70年度臺上字第2550號裁判意旨參照）。
③經查，上訴人一再指稱：系爭200萬元之交付過程，伊未
見到黃志偉云云（見本院卷第106頁），則黃志偉如何對上訴人施行詐術？致上訴人陷於錯誤而交付系爭200萬元？均未見上訴人舉證以實其說，乃僅以空言臆測，已難採取。
④況查，上訴人既因黃志偉需週轉而交付系爭200萬元，衡
諸常情，上訴人應可預見系爭200萬元可能因為黃志偉週轉不靈而無法受償，如何能謂黃志偉向其貸借系爭200萬元，即謂黃志偉施用詐術？況致上訴人陷於錯誤而交付系爭200萬元，尤悖於常理。且以急須資金週轉為借款理由，事所常見，以此種理由借款，實難謂係施用詐術，甚為明確。
⑤據此，上訴人既未舉證證明黃志偉有何致其陷於錯誤而給
付系爭200萬元之詐欺侵權行為，則其空言主張：黃志偉對其為侵權行為云云，自非可取。
３、上訴人不得請求被上訴人連帶賠償系爭200萬元本息。承上１、２所述，上訴人對黃瑞珠之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅，黃瑞珠得拒絕給付；另上訴人復未舉證證明黃志偉有何詐欺之侵權行為，故上訴人不得依侵權行為損害賠償請求權之法律關係，請求被上訴人連帶賠償系爭200萬元本息，洵堪認定。至原列「黃瑞珠有無對上訴人為侵權行為？該侵權行為之內容為何？是否致上訴人陷於錯誤而給付系爭200萬元？」「上訴人是否受有損害？」之爭點，無論結果如何，皆不影響上開結論，故無贅予論列之必要，附此指明。
七、綜上所述，上訴人基於系爭300萬元借款契約、連帶保證契約，請求被上訴人連帶給付138萬4696元，及自98年10月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，應屬有據。至上訴人逾上開部分之利息請求，及基於民法第184條第1項前段、第185條第1項前段之侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人連帶給付200萬元本息，則屬無據。又上訴人就其勝訴部分，雖陳明願供擔保聲請為假執行之宣告，然此部分不得上訴，於本院判決時即已確定，故無宣告假執行之必要，附此指明。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，部分理由雖有未當，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人對於黃志偉請求系爭200 萬元本息部分，係先位主張共同侵權行為損害賠償請求權，備位主張基於借貸契約而為請求等節，業據上訴人陳明在卷（見本院卷第129頁背面），故原審判決雖命黃志偉給付上訴人系爭200萬元本息，但上訴人仍得本於共同侵權行為損害賠償請求權而為上訴，併此說明。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 5 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 5 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。