臺灣高等法院民事判決 101年度上字第930號上訴人 即附帶被上訴人 潘加豊訴訟代理人 毛英富 律師被上訴人即附帶上訴人 潘加勝訴訟代理人 崔駿武 律師
徐秉義 律師上列當事人間返還代墊款事件，上訴人對於中華民國101年7月10日臺灣新北地方法院（即原臺灣板橋地方法院）100 年度訴字第1846號第一審判決提起上訴，本院於102年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於判命上訴人給付逾新臺幣參佰柒拾肆萬元之本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴及被上訴人之附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
原判決所命兩造為假執行及免為假執行時應分別提供之擔保金，各應減為新臺幣壹佰貳拾肆萬元（被上訴人部分）、新臺幣參佰柒拾肆萬元（上訴人部分）。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：
（一）兩造係兄弟關係，而坐落於新北市○○區○○段○○○○ 號土地係兩造各按應有部分2分之1比例維持共有，至其上第4185號建物則係上訴人即附帶被上訴人潘加豊（下稱上訴人）所有。兩造為擔保訴外人潘美雪、呂木村向訴外人中國農民銀行借款（下稱系爭債權），於民國80年6月13 日以系爭土地及系爭建物設定共同擔保本金最高限額新台幣（下同）7,200萬元抵押權予中國農民銀行，復於80年7月25日因增加訴外人協和影視股份有限公司（下稱協和影視公司）為債務人，變更抵押權設定登記內容（下稱系爭抵押權）。嗣中國農民銀行於95年5月1日因與合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）合併而解散，抵押權人變更為合作金庫銀行，合作金庫銀行復於96年間、98年7月21 日先後將系爭債權、系爭抵押權讓與合作金庫資產管理股份有限公司（下稱合庫資產公司）。
（二）95年間合作金庫銀行就系爭土地及系爭建物聲請強制執行，兩造為避免系爭土地及系爭建物遭拍賣，乃於98年3 月
19 日委託潘美雪向合作金庫資產管理公司申請擬以4,500萬元清償後塗銷前開7,200 萬元最高限額抵押權，其中2,000萬元應於98年4月1日前支付，另2,500萬元於98年5 月20日前支付（下稱第一次和解），經合作金庫資產管理公司同意上開和解方案後，於98年3 月30日由上訴人及其子潘致成將2,000萬元分2筆匯入合作金庫資產管理公司指定之帳戶，但其中90萬元係由被上訴人支應。嗣因兩造對於第2 次款如何支付之問題發生爭執，致無法續依原和解條件繼續履行，合作金庫資產管理公司聲請續行拍賣系爭土地及系爭建物，因上訴人置之不理，被上訴人不得已只能自己與合作金庫資產管理公司協商，希望能續依前和解金額2,500 萬元履約，惟合作金庫資產管理公司以兩造前曾毀約致該公司受有損害為由，不同意以原金額和解，經被上訴人多次溝通，最後始同意以2,750 萬元和解（下稱第二次和解），被上訴人遂於98年9月18日匯款2,750萬元予合作金庫資產管理公司，該公司收到前開款項後，即將他項權利證明書及抵押權塗銷同意書交付被上訴人，由被上訴人持以辦理系爭土地及系爭建物之抵押權塗銷登記完竣。
（三）兩造以系爭土地及系爭建物共同設定系爭抵押權而擔保系爭債權，於系爭土地及系爭建物價值範圍內，應負連帶清償責任，且兩造已於98年3 月22日家族會議（下稱系爭家族會議）約定各負擔2分之1債務，是兩造為塗銷系爭抵押權共計支付合庫資產公司4,750 萬元（2,000萬元＋2,750萬元＝4,750萬元），各應分擔2,375萬元（4,750萬元÷2＝2,375萬元），惟上訴人僅支付其中1,910 萬元（2,000萬元－90萬元＝1,910萬元），不足之465 萬元（2,375萬元－1,910萬元＝465萬元）係由被上訴人支付，被上訴人自得請求上訴人償還465萬元，及自免責時即98年9月18日起之利息。爰依民法第281條、第176條、第179 條規定及系爭家族會議約定提起本件訴訟。
（四）答辯暨附帶上訴聲明：１上訴人之上訴駁回。２原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。３附帶被上訴人應再給付附帶上訴人90萬元，及自98年9 月19日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。４就上開給付部分，願供擔保請准宣告為假執行。
二、上訴人則以：
（一）兩造以系爭土地及系爭建物共同設定本金最高限額7,200萬元之系爭抵押權，擔保潘美雪、呂木村、協和影視公司（嗣改名建晟影視股份有限公司）向中國農民銀行借款6,
000 萬元之系爭債權，嗣與債權受讓人合作金庫資產管理有限公司協議達成清償4,500 萬元以塗銷系爭抵押權之和解條件，是被上訴人請求上訴人內部分擔金額即應以4,500萬元計算，而非4,750萬元。又上開4,500 萬元應於98年4月1 日前支付2,000萬元，並於98年5 月20日前支付2,500萬元，上訴人基於和解條件履行，亦已於98年3月30日將2,000 萬元匯入合作金庫資產管理公司指定帳戶，並無被上訴人所稱其中90萬元係由其支應之情事，訴外人潘美雪在98年3月30日匯款90 萬元入訴外人潘致成之台灣銀行帳戶，係為清償其負欠上訴人之300 萬元借款債務，要與上訴人清償予合庫資產公司第一期款2000萬元款項無涉。
另2,500萬元本應於98年5月20日前支付，惟被上訴人因可歸責於己之事由，而未如期給付，被上訴人辯稱「嗣後因被上訴人及上訴人間對於第二次款如何支付之問題發生爭執，致無法續依原和解條件繼續履行…」云云，上訴人予以否認之。而上訴人未委由潘美雪將清償合庫資產公司的金額提高到4750萬元，而是被上訴人自己單方面同意委由潘美雪將和解金額提高為4,750萬元，故其中差額250萬元本應由被上訴人自行負擔。而被上訴人支付合庫資產公司2750萬元係為履行其應盡義務，非為上訴人潘加豊管理事務，故亦無民法第176條之適用，被上訴人依民法第281條、176條、第179條及兩造約定等為請求依據云云，均為無理由。
（二）本件系爭債權6,000 萬元係由兩造、呂木村、潘美雪及訴外人柯英高等5人為借款債務之連帶保證人，該5人皆屬民法第748 條規定之共同保證人，於代負履行責任後，得依同法第280條至282條連帶債務規定相互求償，是本件和解清償之4,500萬元應由上開共同保證人5人平均分擔，即每人分擔900萬元。而被上訴人已清償2,500萬元，其溢付金額為1,600萬元（2,500萬－900萬＝1,600萬），應由其餘
4 人平均分擔，各為400萬元（1,600萬÷4＝400萬），故被上訴人可向上訴人請求400萬元；上訴人已清償2,000萬元，其溢付金額為1,100萬元（2,000萬－900萬＝1,100萬），應由其餘4 人平均分擔，各為275萬元（1,100 萬÷4＝275萬），故上訴人可向被上訴人請求275萬元；以上兩相抵銷後，被上訴人僅得請求上訴人給付125 萬元。另關於被上訴人取回臺灣新北地方法院院98年度取字第4024號提存物170 萬元係上訴人所有，被上訴人應返還上訴人，上訴人援此被上訴人應返還170 萬元金額與被上訴人得請求的金額125 萬元主張抵銷，被上訴人尚應支付上訴人45萬元。又兩造將系爭房地設定本金最高限額抵押權7200萬元供呂木村、潘美雪、協和（建晟）影視公司向合庫銀行借款擔保，協和公司曾支付被上訴人月息百分之1 費用，其金額初估應有1,920 萬元以上，被上訴人應將該費用的二分之一計算給上訴人，然被上訴人迄未支付上訴人，茲上訴人復以此被上訴人應支付之費用960 萬元與被上訴人本件請求主張抵銷。
（三）上訴暨關於附帶上訴之答辯聲明為：１原判決不利於上訴人部分均廢棄。２上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。３附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）兩造係兄弟關係，而坐落於新北市○○區○○段○○○○ 號土地係兩造各按應有部分2分之1比例維持共有，至其上第4185號建物則係上訴人所有。而兩造於80年間，為擔保第三人潘美雪、呂木村、協和影視公司與中國農民銀行間之借款債權，以系爭土地及系爭建物為中國農民銀行設定最高限額7200萬元之抵押權，嗣中國農民銀行並於95年5 月1日合併入合作金庫銀行，合作金庫銀行復於96 年間將上開借款債權連同系爭抵押權讓與合庫資產公司（見原審100年度司板調字第108號案卷第5頁至11頁）。
（二）兩造為避免系爭土地及系爭建物遭拍賣，於98年3月19 日委託潘美雪向合庫資產公司提出渠等擬於98年4月1日前支付2000萬元，另於98年5 月20日前支付2500萬元，合計清償4,500 萬元以塗銷系爭抵押權之清償方案，嗣經合庫資產公司於98年3 月27日以合資管字第0000000000號函文同意在案後（即第一次和解），上訴人於98年3 月30日將2,
000 萬元匯入合庫資產公司指定帳戶，惟嗣因兩造未於98年5 月20日前支付2500萬元，合庫資產公司乃聲請續行拍賣系爭土地及系爭建物，被上訴人再與合庫資產公司協商結果，合庫資產公司同意被上訴人如於98年9 月18日前支付2,750 萬元，即撤回對系爭土地及建物之強制執行，並核給抵押權塗銷同意書（第二次和解）。嗣被上訴人於98年9 月18日匯款2750萬元予合庫資產公司後，合庫資產公司即將他項權利證明書及抵押權塗銷同意書交付被上訴人持以塗銷系爭抵押權登記完竣（見原審100 年度司板調字第108號案卷第12頁至20頁）。
（三）兩造與潘美惜、潘美雪、潘開山、潘陳蓮花、溫良寬、潘致成、羅芳婷、潘致蕙等人於98年3 月22日就不爭執事項
（一）之債務清償事宜召開家族會議，會終作成如下決議：１合作金庫賠償金額4500萬元正，兩家族各負責一半金額。２潘加豐家族直接償還一半（2250萬元正）。３潘加勝家族責任償還部分，以中山路245 地號為質押標的物，向銀行貸款。利息本金償還以魚中魚租金為收入來源。（見原審卷第46、47頁）。
四、被上訴人主張兩造以系爭土地及系爭建物共同設定系爭抵押權而擔保系爭債權，應負連帶清償責任，並於98年3 月22日系爭家族會議約定各負擔2分之1債務，兩造為塗銷系爭抵押權共計支付合作金庫資產管理公司4,750 萬元，各應分擔2,375萬元，上訴人僅支付其中1,910萬元，被上訴人自得依民法第281條、第176條、第179 條規定及系爭家族會議約定，請求上訴人給付465 萬元等語，此為上訴人所否認，而本院審酌兩造上開爭執要旨，認兩造關於合庫資產公司自兩造處所收取之金額，除4500萬元部分均不爭執係屬兩造合意約定給付予合庫資產公司之代償金外，就被上訴人另外給付予合庫資產公司之250 萬元，是否應由上訴人負擔尚有爭執，茲本院就兩造應否就此兩部分金額為分擔及其分擔之數額為何，分別論述如後：
（一）關於4500萬元部分１兩造關於為解免渠等對合庫資產公司之物上保證責任，業
已共同向合庫資產公司提出4500萬元之給付等情，固為兩造所不爭執，惟上訴人抗辯其依第一次和解條件而於98年
3 月30日向合庫資產公司清償之2000萬元，均係上訴人自有款項，被上訴人僅於嗣後依第二次和解條件向合庫資產公司給付2500萬元等語，惟：
ａ被上訴人主張其在上訴人在98年4月1日向合庫資產公司清
償2000萬元前之98年3 月30日以匯款方式將90萬元匯入上訴人之子潘致成設於臺灣銀行之帳戶後，潘致成即連同此款項將1400萬元再轉匯至合庫資產公司指定之帳戶等情，業據被上訴人提出存摺影本乙紙為證（見原審卷第45頁），而證人即被上訴人之女潘美雪於本院102年2月26日亦證述：「我在98年3月30日有匯兩筆合計290萬元給上訴人的兒子潘致成，是要返還給合庫的錢，因為合庫當時要拍賣中山段245 號土地，被上訴人當時生病，我跟上訴人還有潘致成跟合庫談和解，雙方約定4500萬元清償債務後就可以避免上開土地被拍賣，當時約跟合庫約定分兩期清償，一期2000萬元，一期2500萬元…，290 萬元是第一期的款項，後來要付第二期款的時候，問我們可以先付多少，所以我又在第二期屆期前二天匯了100 萬元，所以總共付了
390 萬元，…潘致成並沒有如期去支付第二期款…後來我打電話給潘致成，請他把我匯的錢還給我，後來只還給我
300 萬元，我有催討差額90萬元，他說這90萬元我是從我弟弟帳戶領出來的，他說會跟我弟弟商討如何處理。」等語相符，堪認上訴人於98年3 月30日向合庫資產公司所為2000萬元之給付中，90萬元部分確係被上訴人所提供。
ｂ上訴人雖復以證人潘美雪於原審101年5 月8日行言詞辯論
程序時自承其另負欠上訴人300 萬元之債務，是潘美雪於98年3 月30日所匯入之90萬元即係為清償上開借款債務。
況被上訴人於本件審理時均僅陳述其在第二次和解前提供90萬元爾，但潘美雪竟稱被上訴人曾經先後提出390 萬元，顯見證人潘美雪之證述不實置辯，而上訴人與證人潘美雪間就渠等原有之300 萬元借款債務是否因潘美雪受任處理系爭不動產出售事宜而獲上訴人免除，固滋有異見，惟債務是否因債務人清償而消滅，端視債務人於提出給付時，是否係基於消滅該債務之主觀意思而定，若債務人已表明其所為之給付，確非為消滅彼此間之債務，則該債務自不生清償消滅之效果。證人潘美雪關於被上訴人在兩造履行第一次和解時究竟曾經提出多少代償金額，固與被上訴人之陳述相異，但證人潘美雪既已於本院上開準備期日陳明其先後向上訴人提出之390萬元（含兩造所爭執之90 萬元），並非本於其向上訴人清償300 萬元債務之意思，揆諸上開說明，自仍應依證人潘美雪所述，將90萬元部分認定為係被上訴人所提供者，此外，上訴人並未提出其他足資本院審認該90 萬元確係潘美雪基於清償負欠上訴人300萬元借款債務之主觀意思之證據，其空言抗辯，自難採信。
２承上所述，兩造關於4500萬元代償金之給付，上訴人係提
出1910萬元，被上訴人則係提出2590萬元，而依不爭執事項（三）所示之兩造協議，兩造已約定彼此關於4500萬元代償金之內部分擔為2分之1，準此計算結果，兩造自應分別負擔2250萬元，今被上訴人既向合庫資產公司清償逾其應分擔額之2590萬元，則被上訴人自得依兩造協議請求上訴人返還340萬元（即0000-0000=340）。
３又上訴人雖抗辯：兩造除為協和公司等3 人與合庫資產公
司間之借款債務任物上擔保人外，並與呂木村、潘美雪及柯英高等3 人係上開借款債務之共同保證人，則依民法第280條至第282條規定，被上訴人得請求上訴人返還之金額者，應以共同保證人5人為分擔計算之標準等語，惟：
ａ兩造以系爭不動產為合庫資產公司設定最高限額抵押權，
而擔保協和公司等3 人與合庫資產公司之消費借貸債務為何，經原審函詢合庫資產公司結果，該公司於101年1 月5日以合資管字第0000000000號函文稱：系爭抵押權所擔保之借款債權內容為附表所示等語（見原審卷第84頁），而觀諸各該筆借款之連帶保證人，非但並無兩造，且每筆借款之連帶保證人亦不相同，則上訴人抗辯系爭借款之共同保證人均為兩造及柯英高等5 人云云，顯與事實不符，是上訴人此部分抗辯，已有疑義。
ｂ再者，按「數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應
連帶負保證責任」、「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用，由該債務人負擔」、「連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息」，固為民法第748條、第280條、第281條第1項所明定。茲退步言之，縱如上訴人所稱系爭借款之共同保證人為兩造及柯英高等5人（僅係假設），兩造及柯英高等5人就系爭借款債務應負連帶清償之責，而適用民法第280 條規定結果，每人就連帶債務人中一人所清償之數額應各分擔5分之1，然兩造及柯英高等5 人因共同保證關係而應適用之法定分擔比例，今兩造間既有不爭執事項（三）所示各負擔2分之1 之協議，則兩造間關於代償金之分擔比例為何，自應優先適用此協議約定之比例（蓋兩造係因系爭不爭執事項（三）所示協議，始共同向合庫資產公司提出4500萬元之給付，今假設該4500萬元之給付實際上均係由兩造中之一人所提出，若允許該未提出任何給付之人以系爭借款債務另有主債務人及連帶保證人為由，拒絕自己關於依系爭協議應分擔之2分之1責任，而無異要求提出給付之人自行承擔絕大部分可能向主債務人及連帶保證人求償無效之風險，顯然不合理，甚為明確），是以上訴人無視兩造協議而抗辯應適用法定分擔比例云云，顯然與法不合，要屬無據。
（二）關於250萬元部分１按「未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理
應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。」、「管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。」，民法第172條、第176條第1 項規定可資參照。本件兩造為避免系爭不動產遭拍賣，與合庫資產公司達成由兩造共同清償4500萬元以塗銷系爭抵押權之第一次和解方案，惟兩造就此第一次和解方案之履行，僅於98年3 月30日將2000萬元匯入合庫資產公司指定帳戶，尚有2500萬元未為給付，合庫資產公司乃聲請續行拍賣系爭不動產，被上訴人再與合庫資產公司協商而結果，雙方再達成被上訴人如於98年9月18日前支付2,750萬元，即撤回對系爭土地及建物之強制執行，並核給抵押權塗銷同意書之第二次和解方案後，被上訴人即於98年9 月18日匯款2750萬元予合庫資產公司，合庫資產公司即將他項權利證明書及抵押權塗銷同意書交付被上訴人持以塗銷系爭抵押權登記完竣等情，已如前述，而被上訴人就其向合庫資產公司所為之2750萬元給付，關於逾2500萬元範圍（即第一次和解方案中尚未獲履行之2500萬元）之250 萬元，係被上訴人與合庫資產公司協議後自行同意增加之給付，非屬兩造不爭執事項（三）所示協議範圍，被上訴人固不得本於不爭執事項（三）所示協議關係，請求上訴人亦應負擔各2分之1，然兩造提供予合庫資產公司設定最高限額抵押權之系爭不動產中，被上訴人本身就系爭土地部分有應有部分2分之1，但上訴人就系爭土地部分亦有應有部分2分之1，系爭建物部分則均為上訴人所有，今被上訴人為避免系爭不動產遭抵押權人實施抵押權，而與合庫資產公司達成第二次和解，並依約履行完畢，使系爭不動產因此免於被拍賣，被上訴人關於第二次和解方案之達成及其履行行為，就被上訴人自己所有之不動產部分（即系爭土地應有部分2分之1），固係為自己利益，但就上訴人方面而言，應可認被上訴人係在無法律上義務之狀況下，為上訴人利益而為之管理行為，且此管理行為亦應視為不違反上訴人之本意（蓋因上訴人如反對而不能達成和解，系爭不動產均將被拍賣，對上訴人顯然不利），是以，被上訴人主張兩造間除有不爭執事項（三）所示之協議關係外，另有無因管理之法律關係，應屬有據。準此，被上訴人於第一次和解條件範圍外增加給付之250 萬元，應得認被上訴人係為自己利益及為上訴人管理事務而共同支出之必要費用，上訴人自應依民法第176條第1項規定，將被上訴人為上訴人管理事務而支出之必要費用償還予被上訴人。
２關於上訴人應依民法第176條第1項規定，償還予被上訴人
之必要費用數額，被上訴人固主張兩造應各負擔2分之1等語，然本院斟酌兩造關於第一次和解方案之履行，原係約定應各自向合庫資產公司提出2250萬元之給付，惟嗣後兩造在實際履行上，上訴人提出1910萬元，被上訴人僅提出90萬元，計分別短少提出340萬元（上訴人）、2160 萬元（被上訴人），是以被上訴人在第二次和解方案中，關於為上訴人利益部分，應僅以被上訴人在第一次和解方案時所短少提出之340萬元為限，換言之，上訴人應就250萬元之必要費用支出中，僅需負擔34萬元（計算方式為：250X340/2500=34 ），準此，被上訴人僅得請求上訴人償還34萬元，至被上訴人逾上開範圍之請求，均屬被上訴人為自己利益部分，應不得請求上訴人負擔。
３被上訴人雖另主張關於第一次和解方案未能確實履行完畢
，係上訴人違背願為被上訴人代墊款項之承諾云云，並有證人潘美雪於本院102年2月26日行準備程序時附合其詞，惟觀諸不爭執事項（三）所示之協議內容，僅約定兩造關於代償金4500萬元，應各負擔2分之1之償還責任，並無上訴人願為被上訴人先行代墊款項之記載，而證人潘美雪係被上訴人之女，其所為之證述，不無有偏袒被上訴人之虞，且可否遽與採信，已堪質疑。再者，證人潘美雪於本院上開期日係證述：「（本院受命法官質以：請證人陳述兩造98年3 月22日簽訂家族會議紀錄的始末？）當時這筆房地要被拍賣，潘致成（即上訴人之子）就要求召開這個會議，因為我們當時沒有錢，潘致成說他們有錢，如果要他們代墊的話，就要有紀錄，所以才召開這個會議。…」等語，準此，系爭家族會議之召開，既係因上訴人有為被上訴人代墊代償金之意願，且為確保自己將來為被上訴人代墊支出後，有得據以請求被上訴人返還之書面證據，衡諸一般經驗法則，兩造自會要求在該家族會議記錄中詳載此意旨以明彼此履行責任，詎系爭家族會議記錄就此仍付之闕如，仍僅單純記載兩造就代償金僅各自負擔2分之1，是應認上訴人於系爭家族會議召開時根本未承諾為被上訴人代墊償還款項，被上訴人此部分主張，洵屬無據。
（三）另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務相抵銷，民法第334 條固定有明文。承上所述，上訴人應依系爭協議及民法第176 條第1項規定給付被上訴人合計374萬元，而上訴人另以被上訴人取回原審98年度取字第4024號提存物170 萬元，為其所有，被上訴人應予返還，且協和影視公司因系爭抵押權設定，曾支付被上訴人月息百分之1 利息，被上訴人應將其中2分之1 約960萬元給付上訴人，上訴人茲以上開債務與被上訴人之本件請求相互抵銷云云，惟：
１原審98年度取字第4024號取回提存物事件，緣係被上訴人
執原審97年度存字第2906號提存書等件向原審提存所請求返還等情，此有被上訴人所提出之取回提存物請求書及支票影本各乙件為證（見原審卷第33、34頁），惟上開提存名義人為被上訴人，則被上訴人本此受領法院發還之170萬元，自無不合，此外，上訴人復未就該提存物170 萬元，應歸其所有之證據及其法律上依據供本院審認，其空言主張，要屬無據。
２至上訴人另抗辯被上訴人應將其自潘美雪處受領之1,920
萬元利息之2分之1返還部分，證人潘美雪於原審101年5月8日行言詞辯論程序時及本院102年2 月26日行準備程序時證述：「（原審法官質以：協和影視股份有限公司及協和大戲院股份有限公司兩家公司於80年7、8月間以系爭不動產為抵押擔保品，向當時之中國農民銀行以最高限額7200萬元、2400萬元質押各借貸6000萬元、2000萬元一事？請說明當時的經過）當時是因為我叔叔、爸爸被倒債沒有收入，協和影視公司與協和大戲院公司要跟銀行貸款，請他們協助幫忙，公司有付他們利息」、「每月給付貸款金額百分之一給他們當費用，我爸爸及我叔叔一人分別各得一半」、「（如何計算？）6000萬元之百分之一就是60萬元，一人一半就是一人開30萬元，一年360 萬元。」「（原審法官質以：另外2000萬元如何計算？）也是一人一半」、「（原審法官質以：請說明支付給兩造費用的支付期間、支付金額、支付方式）時間已經很久了，我忘記了，都是分別開票付給他們，貸款他們有簽字就付他們百分之一的費用，沒有簽字就沒有」、「（原審法官質以：所謂費用是否各拿各的？有無代拿的情形？）都是各拿各的，沒有代拿的情形」等語綦詳（見原審卷第143、144頁）及「（上訴人訴訟代理人請求訊問：80年時給被上訴人百分之一的費用，此費用被上訴人有無簽收收據給你？）是兩造合分百分之一，我是分別交給兩個人，並非被上訴人代收，有無收據我忘記了，有也是交回公司。」（見本院卷第
101 頁背面），顯見被上訴人並無代上訴人受領利息之情事，此外，上訴人就此有利於己之事實存在，亦從未舉證以實其說，難以採信，是以上訴人此部分抵銷抗辯，亦無足取。
（四）承上所述，被上訴人依民法第176 條規定及系爭家族會議約定之法律關係，請求上訴人給付374 萬元之本息，為有理由，至其他逾此金額之請求，則屬無據。又被上訴人關於本件請求，雖另以民法第179條、第281條規定為據，然關於被上訴人請求有理由部分，認係屬訴訟標的重疊之合併，而本院已認定兩造間有如上所示之法律關係存在，則無庸就被上訴人關於依民法第179條、第281條規定為請求依據贅為審究之必要。而關於被上訴人請求無理由（即逾
374 萬元本息）部分，被上訴人並未說明為何上訴人就關於逾374 萬元部分係屬受有利益，則其任意援引法條依據，顯然無稽。至民法第281 條部分，觀諸上開法文規定，係以連帶債務為適用前提，本件兩造係因物上保證人而代償之主債務，兩造與主債務人並非連帶債務關係，則被上訴人以上開法文為請求權依據，顯然有誤，是被上訴人此部分主張，洵無足採。
五、綜上所述，被上訴人依民法第176 條規定及系爭家族會議約定之法律關係，請求上訴人給付374萬元，及自98年9月19日至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，至其他逾此金額之請求，則屬無據。原審就超過上開應准許部分（即逾374 萬元之本息部分），為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示。至於上開應准許部分（即374萬本息部分）暨上開不應准許部分，原審認定固有未當，惟本院基於前述諸點，認為上訴人確應給付374 萬元之本息予被上訴人，超過部分應予駁回，結論與原審此部分範圍之認定並無不同，原審判命被上訴人部分勝訴、部分敗訴，理由雖與本院認定部分不同，然結論並無不合，仍應予以維持，上訴人及附帶上訴人（即被上訴人）上訴意旨猶執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回渠等之上訴及附帶上訴。另本院判命上訴人給付部分（即駁回上訴人其餘上訴部分），原判決所命之給付金額既經本院一部廢棄，則原判決所命兩造提供假執行及免為假執行之擔保金，自亦應依職權按比例調減為主文第5項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部無理由一部有理由，附帶上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文法 官 石有為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 17 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌──┬────┬────────┬─────────┬──────┬────────┐│編號│借據日期│ 借款人 │ 連帶保證人 │ 金額 │ 備註 │├──┼────┼────────┼─────────┼──────┼────────┤│ 一 │85.1.9 │ 建晟公司（即原 │ 張永春、許安進、 │ 5000萬元 │ 見原審卷第86頁 ││ │ │ 協和公司） │ 呂木村、呂水圳、 │ │ 至89頁 ││ │ │ │ 鄒錫賓 │ │ │├──┼────┼────────┼─────────┼──────┼────────┤│ 二 │85.4.1 │ 協和公司 │ 張永春、許安進、 │ 3000萬元 │ 見原審卷91頁至 ││ │ │ │ 呂木村、鄒錫賓 │ │ 94頁 │├──┼────┼────────┼─────────┼──────┼────────┤│ 三 │85.10.1 │ 協和公司 │ 張金蘭、許安進、 │ 2000萬元 │ 見原審卷第90頁 ││ │ │ │ 呂木村 │ │ │├──┼────┼────────┼─────────┼──────┼────────┤│ 四 │87.1.16 │ 呂木村 │ 呂木村、黃世鴻 │ 685萬元 │ 見原審卷第85頁 │└──┴────┴────────┴─────────┴──────┴────────┘