臺灣高等法院民事判決 101年度再易字第136號再審原告 楊金鐘訴訟代理人 楊木火
文 聞律師周金城律師再審被告 楊 靜上列當事人間請求確認派下權不存在再審之訴事件，再審原告對於中華民國101年9月4日本院101年度上易字第59號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。又民事當事人對於終審判決不得更行上訴。但其聲明若合於再審程序者，法院自應以再審受理（最高法院17年上字第381號判例參照）。查本院於101年9月4日所為101年度上易字第59號確定判決（下稱原確定判決），不得上訴第三審（不因本院判決附記誤載得上訴而改變），該判決對再審原告於101年9月17日寄存送達，再審原告於101年10月5日聲明上訴，視為已提起再審之訴，顯未逾30日再審不變期間，合先敘明。
貳、實體方面：
一、再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。
二、再審原告主張：㈠本院101年度上易字第59號確定判決（下稱原確定判決）有下列適用法規顯有錯誤：
⒈原確定判決關於認定再審被告有奉祀祖先之事實並經派下員
全體同意，得為系爭祭祀公業派下員，有認定事實違背證據法則之違背法令，此等消極不適用法規對判決顯有影響。且原確定判決關於再審被告為半招贅且有奉祀祖先之認定，非但與民間慣例不符，再審被告之兒子郭楊騫與臺灣民間「一嗣雙祧」習俗並不相同，亦非台灣民間之「背雙性」。而再審被告至今無法舉證證實於71年4月27日前確實○○○鄉○○○街○號之2之楊海住家或楊氏祖居處舉行分靈儀式，並依臺灣民間傳統祭祀禮儀之規定將楊姓祖先包含楊海、楊其草的牌位分靈回去祭祀。另再審被告在原確定判決審理中提出之民事陳報狀中，楊氏祖先牌位照片中有關資料有多處不實，亦證再審被告並無祭祀之事實。再審被告並不符合民間所稱之半招娶，再審被告亦未如民間習俗奉祀祖先，再審被告未曾因獲祭祀公業派下員全體同意而成為系祭祀公業之派下員，乃原確定判決徒以申報備查時有所列名，即為不利再審原告之認定，俱見原確定判決違反證據法則及經驗法則，自屬適用法規顯有錯誤。
⒉原確定判決未依80年2月3日訂立之「祭祀公業楊合順規約」
認定再審被告有無派下權，亦與法律不溯既往原則相悖，顯有違誤而影響判決。依據96年12月12日公佈之祭祀公業條例第4條「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」有提到可溯及既往之相關文字則法律可溯及既往；80年2月3日訂立之「祭祀公業楊合順規約」第3條約定內容復為兩造所不否認，則再審被告是否具有系爭祭祀公業派下員之資格，自應依80年2月3日所訂立之祭祀公業楊合順規約予以認定。
⒊原確定判決未依臺灣民間習慣審酌楊木火過房給再審被告之
父親楊其草當兒子，再審被告無從取得派下權之事實，該判決消極不適用法規（經驗法則），顯於判決有影響。楊木火依民間習俗應已繼承楊其草派下，再審被告不具系爭公業派下員資格。
㈡原確定判決有下列當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物：
⒈依71年1月13日申報書說明欄中記載：「隨文檢附㈣派下權繼
承慣例乙份」，可知祭祀公業楊合順派下權資格之取得，係依「祭祀公業楊合順派下權繼承慣例」為據，惟該繼承慣例並未列再審被告為派下員。
⒉依臺北縣政府（現為新北市政府）71年2月8日71北府民二字第
23688號函文影本主旨載明：「楊雄忠君向貴所申報祭祀公業楊合順派下員明冊等件乙案有關應備之表件，……所擬以每房推舉房系代表2名為該派下員造報該公業之派下員系統表一節，與習慣不合，請查照」等語。可證當時臺北縣政府係認同「祭祀公業楊合順派下權繼承慣例」作為判斷是否具有祭祀公業楊合順派下員資格之依據。
⒊依臺北縣貢寮鄉公所（現為新北市貢寮區公所）71年2月16 日
71北縣00000000號文影本於說明欄記載：「復台端七十一年元月十三日申報書。……經初審結果：尚有派下員系統表及派下員名冊部分必須補正確定，俾審查後依常辦理公告」，可證「祭祀公業楊合順派下權繼承慣例」亦為臺北縣貢寮鄉公所審核認可，並未表示「祭祀公業楊合順派下權繼承慣例」與習慣不合、與規定不合或不符合法律。臺北縣政府貢寮鄉所核可以「祭祀公業楊合順派下權繼承慣例」作為判斷是否具有祭祀公業楊合順派下員資格依據。
⒋依新北市貢寮區公所100年9月30日新北貢民字第0000000000
號函中有「隨文檢送前開資料與該公業派下權繼承慣例影本過庭供參」，並未隨文檢送臺內民字第697380號函、臺灣省政府民政廳65年8月17日民甲字第17862號，及其它由內政部和臺灣省政府所發出之函如58府民一字第18945號令等過庭供參。由此可知祭祀公業楊合順，並無以上開函令作為認定派下權之習慣依據。
⒌依「70年12月27日祭祀公業楊合順派下員會議紀錄」，亦可
證明證人楊添泉於臺灣高等法院法庭庭證述：「（問在71年為向新北市貢寮區申請設立「祭祀公業楊合順」時，全體派下員是否同意楊靜為前開祭祀公業派下員？）全部都同意。」云云不實，原確定判決認定再審被告楊靜業獲全體派下員同意取得派下權，明顯違誤。上開事實可通知證人楊朝棟到庭作證。
⒍由上開會議紀錄，可知「祭祀公業楊合順」之派下員會議並
未將「祭祀公業楊合順派下權繼承慣例」中之要點「派下員死亡無男性直系血親卑親屬者，其女性招贅所生男子冠楊姓者且有供奉祖先者亦具派下權」修改為「派下無男系子嗣，奉祀本家祖先之女子得為公業派下」。原確定判決所謂業經全體派下員同意，實無所據。
⒎再審被告並未要求刪除招贅婚為前題之「祭祀公業楊合順派
下權繼承慣例」之記載。可證明再審被告確實認同「祭祀公業楊合順派下權繼承慣例」有關內容。
⒏「祭祀公業楊合順派下權繼承慣例」中並未有任何有關推舉之
事，是以再審被告簡稱為「70年推舉慣例」，並非實在；再審被告承認其兒子雖不姓楊，但會想辦法讓其兒子之子女冠予再審被告本家楊姓為其姓名之姓氏，明顯是為能符合祭祀公業楊合順派下權繼承慣例之條件。
⒐「祭祀公業楊合順派下權繼承慣例」與「祭祀公業楊合順規約
」之差異在於「祭祀公業楊合順規約」沒有所生男子必須冠楊姓一事，而兩者相同處在於招婿，因而何來再審被告所稱「祭祀公業楊合順派下權繼承慣例」於法不合，亦有背善良風俗」？⒑有關臺灣宜蘭地方法院簡易庭99年度宜簡字第61號案及臺灣
基隆地方法院99年度家訴字第49號等二案件，再審原告皆委託楊木火為訴訟代理人，有關案件之前因及過程由再審原告口述後由楊木火加以整理書寫，並未有楊木火對再審被告之父母不敬事。
㈢綜上，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用
法規顯有錯誤、同條項第13款之當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物之再審理由等情，求為判決：⒈原確定判決廢棄。⒉再審被告在第二審之上訴駁回。⒊再審及前訴訟程序訴訟費用由再審被告負擔。
三、再審被告則以：我國相關法律並未就祭祀祖先制定一套標準程序，而「祭祀公業楊合順規約」亦未就奉祀祖先有要求派下員須踐履一定程序，從而再審被告只須有祭祀祖先之事實已足，而再審原告所謂「分靈」程序亦僅是渠之自我想像，並非民間慣例之「分靈」。另依據96年12月12日公佈之祭祀公業條例第4條「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下權依規約」，係指祭祀公業設立時，有規約者依規約，此舉立法目的在保護信賴利益，維持既得權。然而本件，祭祀公業楊合順成立在日據時代，民國71年向新北市貢寮區公所申報時並無規約，再審被告係經全體派下員同意取得派下權，民國81年制定之「祭祀公業楊合順規約」自不能適用已取得派下員資格之再審被告。又再審原告據以提起再審之新證物，皆已在歷審提出，且非民事訴訟法再審程序中之新證物，，自不足作為再審理由等語，資為抗辯。
四、得心證之理由：㈠有無適用法規顯有錯誤：
⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，
係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。又解釋意思表示，原屬事實審法院之職權，故事實審法院解釋意思表示所為法律上之判斷，不發生適用法規顯有錯誤之情形（最高法院69年度台再字第131號、71年度台聲字第224號裁判要旨參照）。⒉查本件原確定判決以：再審被告早在民國71年間系爭祭祀公
業為領取土地徵收補償費而向臺北縣貢寮鄉公所陳報派下全員名冊時，即列為系爭祭祀公業38名派下員之一員，並經臺北縣貢寮鄉公所於71年2月24日公告後逾2個月期滿，無人提出異議而發給派下員證明書在案，此有再審被告所提臺北縣貢寮鄉公所71年4月27日七一北縣00000000號函文暨所檢附之派下全員名冊、系統表附卷可稽（見原審調字卷第18頁），且兩造均不爭執斯時尚未制定系爭祭祀公業規約，則再審被告是否具有系爭祭祀公業派下員之資格，自應依斯時即民國71年間已存在之臺灣民事習慣予以判斷，而非依其後另於80年2月3日所訂立之祭祀公業楊合順規約，或97年7 月1日始施行之祭祀公業條例予以溯及認定。系爭祭祀公業於民國71年間如何認定其派下員資格，依證人楊雄忠、楊添泉證稱：……再審被告是楊其草的女兒，就算只有女兒沒有子嗣的，只要有拜祖先的都可以取得派下員……在71年為向臺北縣貢寮鄉公所申請設立「祭祀公業楊合順」時，全體派下員都同意再審被告楊靜為祭祀公業派下員等語。顯見系爭祭祀公業於民國71年間認定其派下員資格，係依據當時臺灣民事習慣，女子只要有奉祀產之事實，經同意後亦可成為系爭祭祀公業派下之一員。故再審被告雖為楊其草之女兒，惟既有奉祀祖先之事實，業經證人楊雄忠、楊添泉到庭證述屬實，並據再審被告提出其祭祀楊姓歷代祖先之大度山寶塔靈位塔位使用權證、牌位相片等為證（見本院101年度上易字第
59 號卷第110- 111頁、第118-121頁），且再審被告自71年間成為系爭祭祀公業派下員起，即參與系爭祭祀公業內部事務，亦在系爭祭祀公業於85年3月31日召開派下員會議推舉公業理、監事會議時，經系爭祭祀公業派下員推舉為理事，此有楊合順公業派下員會議紀錄在卷可按（見原審調字卷第20-25頁），除可見再審被告對於系爭祭祀公業內部事務之參與度高外，益徵再審被告確係經同意而取得系爭祭祀公業派下員之資格，否則如何能多年參與系爭祭祀公業派下員會議並經推舉為理事？再審被告辯稱其係因有奉祀祖先之事實並經同意而成為系爭祭祀公業派下員等語，應堪採信。再審原告請求確認再審被告就系爭祭祀公業派下權不存在，非屬正當，不應准許等詞。因而為再審原告敗訴之判決，將原審所為確認再審被告對系爭祭祀公業派下權不存在之判決廢棄，並駁回再審原告在第一審之訴，經核並無適用法規顯有錯誤之情形。再審原告所陳再審被告至今無法舉證舉行分靈儀式及將楊姓祖先包含楊海、楊其草的牌位分靈回去祭祀；另再審被告提出楊氏祖先牌位照片中有關資料有多處不實，再審被告並不符合民間所稱之半招娶，再審被告亦未如民間習俗奉祀祖先，亦未獲祭祀公業派下員全體同意而成為系祭祀公業之派下員各節，均屬前訴訟程序取捨證據、認定事實當否之問題，要與證據法則及經驗法則是否違反無涉。再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤，尚無可採。
⒊再審原告又主張：原確定判決未依80年2月3日訂立之「祭祀
公業楊合順規約」認定再審被告有無派下權，亦與法律不溯及既往原則相悖，顯有違誤而影響判決云云。惟查依96年12月12日公佈之祭祀公業條例第4條「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之」，係指祭祀公業設立時，有規約者依規約。上開法條並無溯及既往規定；而原確定判決認為兩造均不爭執民國71年間尚未制定系爭祭祀公業規約，再審被告是否具有系爭祭祀公業派下員之資格，自應依斯時即民國71年間已存在之臺灣民事習慣予以判斷，而非依其後另於80年2月3日所訂立之祭祀公業楊合順規約，或97年7月1日始施行之祭祀公業條例予以認定，再審原告主張原確定判決未依80年2月3日訂立之「祭祀公業楊合順規約」認定再審被告有無派下權，與法律不溯既往原則相悖，有適用法規顯有錯誤之情形云云，自無可採。至再審原告主張原確定判決未依臺灣民間習慣審酌楊木火過房給再審被告之父親楊其草當兒子，再審被告無從取得派下權之事實，該判決消極不適用法規（經驗法則），顯於判決有影響云云，係就原確定判決本於職權取捨證據、認定事實之行使，指摘原確定判決適用法規顯有錯誤，亦無可採。
㈡有無當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物：
⒈按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂證物，不包含證人在
內。又所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此證物致未經斟酌現始知之者，或知有該證物之存在而當時未能檢出致不得使用，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在，致未斟酌，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院29年上字第696號、1005號判例、98年度台上字第1258號判決意旨參照）。
⒉查再審原告主張關於第⒈、⒉、⒊、⒋點之71年1月13日申
報書、臺北縣政府71年2月8日71北府民二字第23688號函文影本、臺北縣貢寮鄉公所71年2月16日71北縣00000000號文影本、新北市貢寮區公所100年9月30日新北貢民字第00
00 000000函，及關於第⒎、⒏、⒐點之「祭祀公業楊合順派下權繼承慣例」新證物為再審理由云云。經查，再審原告對其在前訴訟程序不能使用上開第⒈、⒉、⒊、⒋點函文之事實，並未能舉證以實其說；且其引用上開函文，無非係主張由上開函文可知，應以「祭祀公業楊合順派下權繼承慣例」作為判斷再審被告是否具有祭祀公業楊合順派下員資格依據。然查再審原告在原審訴訟程序中業已提出「祭祀公業楊合順派下權繼承慣例」證物並主張之（見原審訴字卷第53、
54 頁），該證物並非再審原告於原確定判決後始發現，故再審原告以上開證物主張再審理由，委無可採。其次，再審原告主張關於第⒌、⒍點之「70年12月27日祭祀公業楊合順派下員會議紀錄」新證物為再審理由云云。惟查，再審原告親自參與上開70年12月27日祭祀公業楊合順派下員會議，有該會議紀錄可稽（見本院卷第89-1頁），是上開會議紀錄不能認為係發現未經斟酌之證物，自不得為再審理由。又再審原告聲請通知證人楊朝棟到庭作證，則因楊朝棟為證人，並非未經斟酌之證物；另再審原告主張關於第⒑點之再審理由亦非未經斟酌之證物，自亦不得據為本款所定之再審理由。
五、綜上所述，原確定判決並無再審原告所主張民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款之再審理由。從而，再審原告提起再審之訴，求予廢棄，顯無理由，不應准許。爰不經言詞辯論而以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴顯無理由，爰依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 27 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 黃莉雲法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
書記官 胡勤義