臺灣高等法院民事判決 101年度再易字第43號再審 原告 陳明富
陳明發共 同訴訟代理人 蔡文燦律師再審 被告 陳清香
陳明仁共 同 羅秉成律師訴訟代理人複 代理人 戴愛芬律師再審 被告 陳明得（即陳正義之承受訴訟人）上列當事人間請求返還所有物等事件，再審原告對於中華民國10
1 年3 月8 日本院98年度重上字第531 號確定判決提起再審之訴，本院於102 年7 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告於民國（下同）101年3月19日收受本院98年度重上字第 531號確定判決（下稱原確定判決），有送達證書附於原確定判決卷可稽（見原確定判決卷㈢第110、111頁），再審原告於101 年4 月17日具狀提起本件再審之訴（見本院卷第1 頁之收狀戳），未逾民事訴訟法第500 條第1 項所定30日之不變期間。又再審被告陳正義於101 年9 月22日死亡，其繼承人為張嬋如、陳明仁、陳明得、陳明發、陳明富、陳明福、陳清香及王陳秋子，此有戶籍謄本、繼承系統表在卷可按（見本院卷第128 頁反面、第141 頁至147 頁、15
7 頁），惟張嬋如、陳明仁、陳明發、陳明富、陳明福、陳清香、王陳秋子均已拋棄繼承，有臺灣臺中地方法院家事法庭函附卷足參（見本院卷第136 頁、163 、165 頁反面），是陳正義之繼承人僅有陳明得一人，業據再審原告具狀聲明承受訴訟（見本院卷第158 頁），核無不合，應予准許。
二、再審原告主張略以：㈠伊等在前訴訟程序中即已抗辯坐落新北市○○區○○段○○○
○○○○○○○○○○○ ○號及未登記土地上、如附圖所示甲案編號
A 、B 、C 、D 、E 、F 部分之鐵皮房屋（下稱系爭6 間鐵皮屋）於81年5 月間建築完成後，即由伊等占有使用至今，陳清香、陳明仁及陳正義（下稱陳清香等3 人）遲至97年2月18日始具狀請求伊等返還系爭6 間鐵皮屋，顯已罹於15年之消滅時效，並未限定僅對陳清香等3 人之先位聲明為時效抗辯，而原確定判決中亦載明伊等在前訴訟程序抗辯陳清香等3 人遲至97年2 月18日始具狀請求伊等返還系爭6 間鐵皮屋，已罹於15年之消滅時效，伊等得拒絕返還之旨，顯見依原確定判決確定之事實，伊等就陳清香等3 人之先位及備位聲明部分，均已為時效抗辯，是原確定判決即應適用民法第
144 條第1 項規定、最高法院28年上字第2301號判例、40年台上字第258 號判例、70年台上字第311 號判例之意旨，駁回陳清香等3 人此部分請求，惟原確定判決並未依伊等之時效抗辯，而依民法第828 條第2 項準用第821 條之規定，判命伊等應將系爭6 間鐵皮屋騰空遷讓並返還予陳清香等3 人及其他全體共有人，顯係消極的不適用法規，自屬民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所規定適用法規顯有錯誤之範疇。
㈡又依民事訴訟法第388 條規定及最高法院47年台上字第430
號、49年台上字第1760號判例意旨，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據並不得斟酌之。陳清香等3 人在前訴訟程序從未主張兩造之父母就系爭
6 間鐵皮屋亦有出資，亦從未主張依證人謝春義之證詞，系爭6 間鐵皮屋有若干應有部分係屬兩造父母之遺產，惟原確定判決竟逕自認定兩造之父母就系爭6 間鐵皮屋亦有出資，乃對於陳清香等3 人所未主張之事項所涉之法規加以引用，積極的適用法規錯誤，又同時消極的不適用民事訴訟法第38
8 條規定，亦有消極的不適用法規之錯誤，有民事訴訟法第
496 條第1 項第1 款規定之再審事由。㈢原確定判決判決之前，陳清香等3 人及訴外人王陳秋子曾就
遺產部分訴請再審原告陳明富回復原狀，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以93年度家訴字第4 號事件審理，嗣雙方於96年4 月11日成立訴訟上和解，同意遵行被繼承人陳文良之遺囑意旨，陳清香等3 人及訴外人王陳秋子分配現金存款，並拋棄其餘請求，嗣陳清香及訴外人王陳秋子復就遺產部分提起回復原狀之請求，經板橋地院以陳清香、王陳秋子已於93年度家訴字第4 號事件和解時，同意遵行被繼承人陳文良之遺囑分配方式，且已就遺產拋棄其餘請求權，今陳清香、王陳秋子主張特留分扣減權，乃就遺產分配方式再重行起訴，已違背前揭和解內容為由，而於99年8 月25日以98年度家訴字第205 號判決駁回其請求確定在案。本件陳清香等3 人顯係就在前已有訴訟上和解及確定判決之同一訴訟標的再為請求，原確定判決亦反於前開訴訟上和解及確定判決意旨而為裁判，有民事訴訟法第
496 條第1 項第12款規定之再審事由存在。爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第12款之規定提起本件再審之訴，聲明求為判決：㈠原確定判決關於不利再審原告部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告追加之訴駁回。
三、再審被告陳清香、陳明仁則略以：㈠再審原告對於伊等在前訴訟程序提出之備位聲明，僅爭執系
爭6 間鐵皮屋並非兩造父母之遺產，並未為時效之抗辯，且伊等所主張之先位、備位聲明，二者訴訟標的及法律關係均不相同，且預備合併之先位訴之聲明與備位訴之聲明，彼此本相互排斥而不相容，再審原告針對先位聲明提出之時效抗辯，於備位聲明自無法援用之，原確定判決自無適用民法第
144 條第1 項規定之餘地。又伊等對再審原告之請求權時效是否完成而消滅？請求權時效應自何時開始起算？乃屬事實審法院認定事實之職權，縱有認定不當，或判決不備理由，均非適用法規顯有錯誤。
㈡伊等於前訴訟程序中即已主張系爭6 間鐵皮屋為兩造父母所
出資，故原確定判決依據卷宗內存有之證人謝春義、邱明正之證述等證據，認定兩造父母有出資主導興建系爭6 間鐵皮屋之事實，俱屬原確定判決證據取捨、認定事實之範疇，且未逾越伊等主張之基礎事實，顯無違反民事訴訟法第388 條之規定，難認有何適用法規顯有錯誤之情事。
㈢又板橋地院93年度家訴字第4 號和解筆錄及98年度家訴字20
5 號判決，均係再審原告在前訴訟程序中即知其存在，再審原告若認伊等在前訴訟程序中之主張已屬該案效力所及，自應在前訴訟程序中主張之，然再審原告在前訴訟程序中，從未提出該主張，亦未提出上開證據資料，且未就此聲請法院為證據調查，核與民事訴訟法第496 條條第1 項但書所謂「當事人已知其事由而不為主張」之情形相當，再審原告自不得據此為提起再審之訴之理由等語，資為抗辯。其答辯聲明求為判決：再審之訴駁回。
四、再審被告陳明得則略以：系爭6 間鐵皮屋於81年5 月間建築完成至今已逾20年，陳清香、陳明仁請求返還，顯已罹於民法規定之消滅時效。又依板橋地院93年度家訴字第4 號和解筆錄及98年度家訴字205 號民事判決，雙方已於審理過程中成立訴訟上和解，陳清香、陳明仁自無權對同一訴訟標的再起訴要求再審原告將系爭6 間鐵皮屋騰空遷讓並返還等語，資為抗辯。
五、按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院60年度臺再字第170 號判例及司法院大法官會議釋字第177 號解釋參照）。所謂適用法規顯有錯誤，應以原確定判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限，並不包括認定事實錯誤或判決不備理由之情形在內，事實審法院認定事實縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院96年度臺聲字387 號裁定意旨參照）；次按當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解、調解或得使用該判決或和解、調解者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，此觀同法第49
6 條第1 項但書、第1 項第12款之規定即明，是若於前訴訟程序進行中，已依上訴主張其事由，或知其事由而不為主張，要無仍許據以提起再審之訴之餘地。經查：
㈠再審原告主張原確定判決未斟酌其在前訴訟程序已就陳清香
、陳明仁及陳正義所為先位及備位聲明部分均為時效之抗辯，而認陳清香等3 人依民法第828 條準用第821 條之規定請求其遷讓返還系爭6 間鐵皮屋為有理由，未適用民法第144條第1 項規定及最高法院28年上字第2301號判例、40年台上字第258 號判例及70年台上字第311 號判例意旨，有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定之再審事由云云，然陳清香、陳明仁在前訴訟程序先位依陳清香、陳明仁、再審原告、陳明得及陳明福於81年5 月30日簽訂之「竹林房租及房屋管理規則」（下稱竹林契約）之約定，陳正義則依陳清香、陳明仁、再審原告、陳明福及陳明得於81年8 月19日簽訂之協議書（下稱系爭協議書）、民法第767 條、第269 條之規定，聲明請求再審原告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○○○○○○○○○○○ ○號及未登記土地上如附圖所示甲案斜線部分建物其中編號C 部分（面積28平方公尺）、編號E 部分（面積28平方公尺）及編號G 部分（面積46平方公尺）騰空遷讓並分別返還予陳清香等3 人；備位則依民法第767 條、第821條、第828 條第2 項準用第821 條之規定，聲明請求再審原告應將系爭6 間鐵皮屋騰空遷讓，並返還予陳清香等3 人及其他全體共有人，二者之訴之聲明、訴訟標的均不相同，再審原告則提出書狀，在「（壹）先位聲明部分」項下抗辯縱使法院認系爭6 間鐵皮屋為再審原告及陳清香、陳明仁等人合資興建，並於81年5 月30日、同年8 月19日協議分割由陳清香、陳明仁及陳正義分別取得如附圖所示甲案斜線部分建物其中編號C 部分（面積28平方公尺）、編號E 部分（面積28平方公尺）及編號G 部分（面積46平方公尺）所有權，陳清香、陳明仁及陳正義之請求權亦已罹於15年之消滅時效，而在「（貳）備位聲明部分」項下則僅抗辯系爭6 間鐵皮屋非兩造父母之遺產，並未為時效之抗辯，此有再審原告提出之100 年8 月15日言詞辯論意旨狀、100 年12月30日綜合辯論意旨狀在卷可參（見本院98年度重上字第531 號卷㈡第11
5 至126 頁、卷㈢第63至74頁）。另佐以前訴訟程序第二審準備程序時，經受命法官於100 年10月25日準備程序時詢問該案之爭點是否為：⒈上訴人陳清香、陳明仁是否共同出資興建系爭鐵皮屋而為該鐵皮屋之共有人？⒉原證二之公共支出、及原證三之「竹林房租及房屋管理規則」是否被上訴人（即再審原告）所親簽？上訴人陳清香、陳明仁依原證三之請求權是否已罹於時效？⒊上訴人陳正義得否依原證四協議書第7 條請求被上訴人騰空交付如附圖所示G 部分之建物空間？其請求權有無罹於時效？⒋上訴人3 人得否請求不當得利？得請求之金額為何？⒌如附圖所示之建物是否為兩造父或母之遺產？再審原告訴訟代理人當庭表示同意前開事項為該案之爭點，此經本院依職權調閱前開民事卷宗核閱無訛（見本院98年度重上字第531 號卷㈡第217 頁正面），益徵再審原告在前訴訟程序中就陳清香等3 人依民法第767 條、第
821 條、第828 條第2 項準用第821 條之規定，聲明請求再審原告應將系爭6 間鐵皮屋騰空遷讓並返還予陳清香等3 人及其他全體共有人部分，並未為時效之抗辯。再審原告雖又主張原確定判決業已確定再審原告在前訴訟程序就陳清香等
3 人之先位、備位聲明部分均為時效抗辯之事實云云，然原確定判決僅在再審原告之抗辯事項中記載「…縱認系爭建物為陳清香等二人與被上訴人合資興建，且竹林契約為真，然系爭建物自81年5 月間建築完成後，即由被上訴人二人占有使用迄今…且上訴人遲至97年2 月18日始具狀請求被上訴人返還，顯已罹於15年之消滅時效，爰主張時效抗辯…」等語，並未載明再審原告就陳清香等3 人之先位、備位聲明部分均為時效抗辯之旨，且在判決理由中亦未確定再審原告就陳清香等3 人之先位、備位聲明部分均為時效抗辯之事實，再審原告此部分主張，尚有誤會。從而，再審原告主張原確定判決未斟酌其在前訴訟程序已就陳清香等3 人所為先位及備位聲明部分均為時效之抗辯，有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定之再審事由云云，並無理由。
㈡再審原告又主張陳清香等3 人在前訴訟程序從未主張兩造之
父母就系爭6 間鐵皮屋亦有出資，亦從未主張依證人謝春義之證詞，系爭6 間鐵皮屋有若干應有部分係屬兩造父母之遺產，依民法第1147條、第1148條之規定，兩造父母就系爭6間鐵皮屋之共有權，由兩造及其餘繼承人共同繼承，惟原確定判決竟逕自認定兩造之父母就系爭6 間鐵皮屋亦有出資，乃對於陳清香等3 人未主張之事項所涉之法規加以引用，有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定之再審事由云云。查陳清香等3 人在前訴訟程序即曾主張：「…再參諸證人陳明福證述系爭建物為父母出資興建，原證三管理規則內容亦是父母所主導等語，依上開證據資料可知，系爭建物並非被上訴人（即再審原告）所出資興建，而應為兩造之父母生前之財產，而兩造之父母現已死亡，系爭建物應屬兩造父母之遺產…」等語，此經本院依職權調閱前開民事卷宗核閱無訛（見本院98年度重上字第531 號卷㈢第58頁），足見陳清香等
3 人在前訴訟程序中即曾主張兩造之父母就系爭6 間鐵皮屋亦有出資之事實。另再審原告在前訴訟程序第一審審理時曾聲請傳喚證人謝春義到庭做證，證人謝春義在前訴訟程序第一審審理時證稱：鐵皮屋是伊建的，是跟陳明發及陳明發的父母收的錢等語，此有答辯暨爭點整理狀、98年7 月8 日言詞辯論筆錄在卷可佐（見板橋地院97年度重訴字第128 號卷第137 頁、第186 頁反面），證人謝春義雖係由再審原告聲請傳喚，惟法院為判決時，本應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽（民事訴訟法第222 條第1 項前段規定參照），是原確定判決依陳清香等3 人之前開主張，並援引證人謝春義之前揭證詞，認兩造之父母就系爭6 間鐵皮屋亦有出資，自無就陳清香等3 人所未聲明之事項予以斟酌之情事。是再審原告執前詞主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定之再審事由云云，亦不足採。
㈢再審原告復主張陳清香等3 人係就原確定判決之前即已存在
之板橋地院93年度家訴字第4 號和解筆錄、98年度家訴字第
205 號民事確定判決之同一訴訟標的再為請求，原確定判決亦反於前開和解筆錄、確定判決之意旨而為裁判，有民事訴訟法第496 條第1 項第12款規定之再審事由云云。然板橋地院93年度家訴字第4 號回復原狀事件係於96年4 月11日成立訴訟上和解，板橋地院98年度家訴字第205 號請求返還特留分事件則係於99年8 月4 日言詞辯論終結，於同年8 月25日宣判，而再審原告陳明富為板橋地院93年度家訴字第4 號回復原狀事件之被告，陳明富、陳明發為板橋地院98年度家訴字第205 號請求返還特留分事件之被告等情，此有前開和解筆錄、判決書附卷可參（見本院卷第16至22頁），則再審原告在原確定判決於101 年2 月23日言詞辯論終結（見本院98年度重上字第531 號卷㈢第90頁）之時，當無不知有前開訴訟上和解及民事確定判決之理，是再審原告在前訴訟程序進行中，既已知有前開訴訟上和解及民事確定判決存在，卻未為主張，自不得據以對原確定判決提起再審之訴。是再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第12款規定之再審事由云云，亦無理由。
六、綜上所述，本件再審原告依民事訴訟法第496 條第1 項第1款、第12款之規定，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505 條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 13 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 周祖民法 官 蔡和憲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 8 月 13 日
書記官 黃家麟