臺灣高等法院民事判決 101年度再易字第88號再審原告 簡智裕法定代理人 江秀貴訴訟代理人 簡長順律師再審被告 沈琦上列當事人間返還買賣定金等再審之訴事件，再審原告對於中華民國101年7月17日本院100年度上易字第1207號確定判決提起再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告聲明：（一）本院100年度上易字第1207號確定判決（下稱原確定判決）關於不利再審原告部分廢棄。（二）前開廢棄部分，再審被告在前訴訟程序之上訴駁回。（三）臺灣桃園地方法院100年度訴字第696號判決不利再審原告部分廢棄，前開廢棄部分，再審被告在第一審之訴駁回。
本件未行言詞辯論，無再審被告之聲明可供記載。
二、再審原告主張：原確定判決認「沈琦已履行契約給付頭期款，定金自屬價金之一部。至於沈琦事後未再給付其他款項，係屬債務不履行，非屬契約不履行範疇。」因本件已因債務人給付遲延而由再審原告合法解除契約，故再審原告依民法第249條第2款規定沒收該定金，詎原確定判決認本件應適用民法第259條第1款規定，再審原告應返還受領之新台幣（下同）153萬元定金，顯有消極不適用民法第249條第2款規定之錯誤。又本件再審被告應給付而未給付第2期款615萬元之金錢債務，計算再審原告所受之遲延利息損失，應依民法第203條規定以週年利率百分之5計算始為適法，原確定判決以一年期定存利率1.36％計算，顯有消極不適用民法第203條規定之違法，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。爰求為判決如聲明所示云云。
本件未行言詞辯論，無再審被告之陳述可供記載。
三、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由有無理由，論述如下：
（一）按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現存有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言。不包括事實審法院認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院60年台再字第170號及63年台上字第880號判例意旨參照）。
（二）經查再審被告在前訴訟程序主張：兩造於民國94年6月30日簽立買賣契約，再審被告分別：1.以總價975,000元，買受坐落桃園縣○○鎮○○段○○○段000○0地號如契約附圖所示之道路使用權。2.以880萬元買受門牌號碼桃園縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號房屋。3.以總價559萬元，買受再審原告公同共有坐落桃園縣○○鎮○○段埔尾小段
137、137之11、137之12、137之13地號土地之潛在應有部分6分之1，買賣總價金為15,365,000元，但伊不知訴外人洪政武即新永和醫院附設廣濟護理之家就坐落同地段128之10及系爭公同共有土地早有通行權，及系爭公同共有土地設定抵押權等權利上瑕疵。又系爭128之1地號土地係屬訴外人簡藤三所有，簡智裕陷於給付不能而無法履約，伊以100年1月20日、100年4月18日存證信函為解約之意思表示，且簡智裕未提出通知其他公同共有人是否主張優先承買權等情，爰先位聲明依民法第259條規定或系爭買賣契約第2條第2、3款約定，求為命簡智裕返還153萬元本息；又伊交付之153萬元頭期款屬價金一部，縱認伊有違約情事，但簡智裕並無任何損害，應酌減此部分違約金，備位聲明依民法第252條或民法第259條第1款規定，求為命簡智裕返還150萬元本息。原確定判決認：「系爭契約第4條第1項固約定：『買、賣雙方於簽訂本契約之同時，買方先行支付賣方百分之10約壹佰伍拾叁萬元為訂金』等語，惟定金除另有約定外，最主要功能在於確保契約之履行，故定金在契約履行後，可作為價金之一部，此觀諸民法第249條第1款規定即明。是本件依兩造在磋商階段，所簽立『買賣契約要項』就買賣契約付款特約，依總價金之成數，即頭期款10%、貳期款40%及尾款50%之方式，分3期給付價金，而系爭買賣契約第4條亦採上開分期模式，分列3項載明各期應給付數額，雖第4條第1項刪除買賣契約要項定金後方頭期款之註記，但並未改變分期給付之性質，故系爭契約第4條第1項雖記載153萬元為定金，但沈琦已履行契約給付頭期款，定金自屬價金之一部。至於沈琦事後未再給付其他款項，係屬債務不履行，非屬契約不履行範疇。是簡智裕拘泥契約文字所為定金之辯詞，即無可取。」（見原確定判決第6至7頁）。按契約履行時，定金應返還或作為給付之一部，民法第249條第1款定有明文；原確定判決依上開規定認再審被告已履行契約給付頭期款，定金自屬價金之一部，難認有適用法規錯誤之情事。又按不為給付，非不能履行（最高法院43年台上字第607號判例意旨參照）。再審原告既主張本件已因債務人給付遲延而由伊合法解除契約，則原確定判決依再審被告備位聲明以再審原告解除契約後，依民法第259條第1款規定，請求簡智裕返還488,119元本息，應予准許，難認適用法規錯誤。
再審原告主張系爭契約因可歸責於再審被告而「不能履行」，依民法第249條第2款規定，再審被告不得請求返還153萬元定金，原確定判決適用法規顯有錯誤云云，亦不足採。
（三）次查原確定判決認：「沈琦所交付153萬元已非定金，已如前述。且系爭買賣契約又無違約金之約定，自非屬違約金性質，則兩造就簡智裕沒收153萬元，應否適用民法第252條之規定酌減，所各持之法律意見，自無拘束本院依職權適用法律之效力。但簡智裕以沈琦違約造成其損害為由沒收153萬元，本院自應審究其行使損害賠償請求權是否允當。且按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。查系爭買賣契約經簡智裕合法解除，契約效力溯及歸於消滅，沈琦即無使用系爭128之1地號土地通行權源，肇致簡智裕受有相當租金之損害，自應負損害賠償之責。…又系爭128之1地號土地通行權依該附圖所示面積為39坪，換算為129平方公尺，參照土地法第97條第1項規定，以分割前後系爭128之1地號土地之較高法定地價（即公告地價80%…）依年息10%計算，自94年6月30日起至100年5月19日解約之日止（約計6年），相當租金損害為30,041元…。另簡智裕抗辯因沈琦未依約於94年6月30日給付第2期款615萬元，致其短少此部分利息，自應以1年期定存利率即年息1.36%計算為當，簡智裕辯以年息10%計算云云，顯不符合銀行存款利率，自無可採，是簡智裕所失利息利益為501,840元…。基上，簡智裕因沈琦債務不履行所得請求損害賠償為531,881元…，經與沈琦所交付153萬元扣抵後，自應返還沈琦998,119元。是…沈琦備位聲明以簡智裕解約後，再依民法第259條第1款規定，再請求簡智裕返還488,119元本息部分…，自屬權利正當行使，並無違反誠信原則可言，應予准許。」（見原確定判決第7至8頁），原確定判決因認再審原告辯以年息10%計算云云，顯不符合銀行存款利率，為無可採，而以1年期定存利率年息1.36%計算再審原告短少第2期款615萬元之利息，乃屬認定事實之職權行使，再審原告主張原確定判決顯有消極不適用民法第203條規定之違法云云，為不足採。再審原告復未提出原確定判決所採銀行存款利率1年期定存利率年息1.36%，有何不符之證明，其執此主張原確定判決有不適用民事訴訟法第278條之錯誤云云，亦不足採。再審原告就原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使，指稱原確定判決適用法規顯有錯誤，為不可採；其主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，顯無理由。
四、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，為顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之（最高法院44年台上字第566號判例參照）。
五、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 17 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 賴惠慈法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 17 日
書記官 李垂福