臺灣高等法院民事判決 101年度再易字第99號再審 原告 安信建築經理股份有限公司法定代理人 高志尚訴訟代理人 甘存孝律師
劉昌崙律師再審 被告 柯立緯訴訟代理人 陳振東律師複代 理人 鄧凱元律師上列當事人間債務人異議之訴事件，再審原告對於中華民國101年8月14日本院100年度上易字第1246號確定判決提起再審之訴，本院於102年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告對本院100年度上易字第1246號確定判決（以下稱原確定判決）提起再審之訴，查該判決之訴訟標的價額未逾新臺幣（下同）150萬元，為不得上訴第三審之事件，而於民國101年8月14日宣示確定（見前訴訟程序第二審卷第131頁）。再審原告於同年月23日收受原確定判決之送達，有送達證書附卷可稽（見前訴訟程序第二審卷第138至139頁），則其於101年9月20日提起本件再審之訴，未逾30日之法定不變期間，合先敘明。
二、再按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
再審原告於101年9月20日提起本件再審之訴時，即主張原確定判決有民事訴訟法第497條規定之再審事由（見本院卷第3頁），其嗣於本院102年11月5日言詞辯論期日主張訴外人蔡和桂與再審被告之被繼承人柯世宗於87年8月4日簽訂之協議書（下稱87年協議書）與渠等於92年 6月30日就柯世宗所有坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地及其上同小段125建號之建物（以下合稱系爭不動產）設定之不動產抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約書）記載內容不符，然原確定判決未予斟酌、說明等情（見本院卷第142頁背面），核係就再審原告起訴時所主張原確定判決有民事訴訟法第497條規定再審事由所稱漏未斟酌之「證物」補充其法律上陳述，依前開說明，非訴之追加，合先敘明。
三、再審原告主張：訴外人蔡和桂前向再審被告之父柯世宗借款171萬6,000元（下稱系爭借款），先於87年間以系爭不動產為擔保而設定抵押權，復因配合調整抵押權順位，繼於92年間再次就系爭不動產設定抵押權，而蔡和桂與柯世宗間簽署之87年協議書與渠等於92年 6月23日簽訂之契約書（下稱92年契約書）中均未就系爭借款約定遲延利息及違約金，詎代辦抵押權設定登記之訴外人即代書張素亮違反渠 2人意思，擅自於系爭抵押權設定契約書上加註約定遲延利息及違約金等事項，顯為不實之記載，亦為蔡和桂所否認，自不生效力。嗣伊自蔡和桂信託受讓系爭不動產，再審被告以柯世宗繼承人之地位，聲請法院裁定准予拍賣抵押物，經臺灣臺北地方法院以100年度司執字第28362號拍賣抵押物強制執行事件（以下稱系爭執行事件）受理之，伊自得請求撤銷系爭執行事件超過本金債權171萬6,000元部分的執行程序。原確定判決未調查任何新事證，亦未傳訊任何證人，即斷然認定蔡和桂對於系爭抵押權設定契約書約定之遲延利息及違約金等俱無爭執，片面以張素亮之證詞為判決理由，偏頗未審酌蔡和桂之證詞，其事實及理由欄第四項㈠部分（即原確定判決第4頁所示）顯與事實不符，即有理由不備之違誤，其理由與判決主文顯有矛盾；且依蔡和桂與柯世宗間87年協議書內容，完全無如系爭抵押權設定契約書上「每萬元每逾1日按20元計算」之遲延利息約定，92年之契約書內容更完全捨棄利息、違約金之約定，探究當事人真意，即是為免除蔡和桂之責任，並且更新抵押權設定的內容，惟原確定判決漏未斟酌該87年協議書，亦有違反民事訴訟法第497條之情。爰依民事訴訟法第496條第1項第2款及第497條之規定，提起再審之訴，再審聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告於前訴訟程序之第二審上訴駁回。
四、再審被告抗辯：再審原告之主張均屬事實上之主觀論爭，此均已於前訴訟程序中有所主張並經原確定判決加以斟酌，其一再指稱原確定判決理由與事實不符，與民事訴訟法第496條第1項第2款規定之要件不合，再審原告顯係以上訴第三審之理由，提起本件再審之訴，其僅泛指原確定判決理由與事實不符，以原確定判決主文與理由顯有矛盾為由提起本件再審之訴，實無理由。而原確定判決並無民事訴訟法第497條規定之再審事由，蓋蔡和桂與柯世宗於87年間以系爭不動產設定最高限額抵押權時，已於抵押權設定契約書上約定遲延利息及違約金，嗣因變更抵押權登記順位而於92年間再次設定抵押權，系爭92年之抵押權設定契約書與塗銷抵押前之87年抵押權設定契約書間，實有借新還舊，相互延續之意，系爭不動產抵押權擔保範圍包括遲延利息及違約金乃理之當然。答辯聲明：再審之訴駁回。
五、查再審原告依強制執行法第14條第2項之規定，起訴請求臺灣臺北地方法院100年度司執字第28362號拍賣抵押物強制執行事件於超過本金171萬6,000元部分之執行程序，應予撤銷。經前訴訟程序第一審判決再審原告勝訴。再審被告不服，提起上訴，經原確定判決廢棄上開第一審判決，並駁回再審原告在第一審之訴，因屬不得上訴第三審之事件而告確定，業據本院依職權調取原確定判決歷審案卷，審核屬實。
六、按有判決理由與主文顯有矛盾者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第2款定有明文，所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言（最高法院80年台再字第130號判例要旨參照）。從而判決理由與事實之記載不甚適合或判決理由不備，均屬判決違背法令問題，並非理由與主文矛盾，自不得為再審之事由。本件原確定判決依蔡和桂與柯世宗間92年契約書與系爭抵押權設定契約書約定內容，認渠等於92年間係為配合系爭不動產第一順位抵押權人更換，乃延續渠等於87年間因借款債務以系爭不動產設定第二順位抵押權之約定，配合辦理變更而重為第二順位抵押權之登記，並採信受蔡和桂與柯世宗共同委託辦理系爭抵押權登記事項之代書張素亮證稱，蔡和桂知悉87年的抵押權設定內容，92年的抵押權設定契約書則是根據蔡和桂、柯世宗口頭指示寫的，蔡和桂說依87年的抵押權設定契約書內容去寫，她送件前有拿申請書、抵押權設定契約書給蔡和桂過目蓋章，柯世宗未曾同意免除利息及違約金等語之證詞，認定蔡和桂與柯世宗均知系爭抵押權設定契約書上遲延利息、違約金之約定，故系爭抵押權擔保範圍除本金171萬6,000元外，並及於已約定的遲延利息與違約金，因而判決駁回再審原告在第一審之訴（見原確定判決第4頁、第5頁），且未於主文為不同之諭示，揆諸前開說明，自無判決理由與主文矛盾之情事。再審原告主張原確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第2款之再審事由，即屬無據。
七、次按民事訴訟法第497條所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或忽視當事人聲明之證據而不予調查，或就依聲請或依職權調查之證據未為判斷而言，至原確定判決斟酌證物後，認定事實、解釋契約是否妥當，及適用法規錯誤與否，均與本條規定之要件不符。再審原告雖主張，蔡和桂與柯世宗簽訂之87年協議書內容，完全無如系爭抵押權設定契約書上「每萬元每逾1日按20元計算」之遲延利息約定，於92年簽訂之契約書內容，更完全捨棄利息、違約金之約定，原審判決認定與事實不符云云，經查，蔡和桂與柯世宗所簽訂87年協議書業據證人蔡和桂於前訴訟程序第一審時提出（見前訴訟程序第一審卷第55至57頁），並經前訴訟第一審法院於審理時提示予證人張素亮詢問抵押權設定經過，經證人張素亮證稱：87年的協議書與抵押權設定契約書都是她寫的，但抵押權設定契約書是她根據蔡和桂與柯世宗口頭指示寫的，跟私契沒有關係，她事後拿抵押權設定契約書給他們確認簽章時，兩人都沒有表示異議，92年契約書是她在蔡和桂和柯世宗面前寫的，代擬抵押權設定契約書時有問過蔡和桂和柯世宗，他們說照塗銷前的抵押權設定內容去寫，她有打電話問蔡和桂，蔡和桂也說照他們先前在87年間向地政機關申請設定抵押權的申請內容寫，她寫好後拿申請書、抵押權設定契約書去蔡和桂的滷味燒烤店內給蔡和桂過目蓋章等語（見前訴訟程序第一審卷宗第79頁背面至81頁），原確定判決因而認定蔡和桂與柯世宗均知系爭抵押權設定契約書上遲延利息、違約金之約定，雖蔡和桂與柯世宗間簽訂87年協議書或92年契約書記載，與系爭抵押權設定契約書約定遲延利息及違約金內容不符，惟消費借貸之遲延利息及違約金約定非要式契約，本不以訂立書面契約為必要，蔡和桂與柯世宗就系爭171萬6,000元之借款既另合意以87年之抵押權設定契約書中關於遲延利息及違約金部分約定內容行之，並指示代書依此辦理抵押權設定登記，且於該土地登記申請書上用印確認，因認系爭抵押權設定契約書上關於遲延利息與違約金之約定已生拘束蔡和桂、柯世宗及渠等繼受權利之人之效力等語（見原確定判決事實及理由欄第四項㈠），顯已審酌上開87年協議書之內容，並依其解釋契約之結果，為事實審認定事實之職權，縱再審原告主張有失妥當，依前開說明，仍與重要證物漏未斟酌之再審事由有所未合。至原確定判決採信證人張素亮證詞，而認證人蔡和桂證詞不可採，亦屬事實認定之問題，不論錯誤與否，均非民事訴訟法第497條所稱，就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，再審原告據為主張再審事由，自不可採。
八、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第2款、第497條規定，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
九、再審原告雖另聲請將系爭92年抵押權設定契約書上蔡和桂簽名送鑑定及聲請傳訊證人蔡張素明云云，惟此核屬再審原告提起再審之訴具備再審理由後，再開或續行前訴訟程序中應否調查之事項，本件再審原告提起再審之訴既無再審理由，此部分證據即無調查必要，此外，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
十、據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
民事第八庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 吳青蓉法 官 管靜怡正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
書記官 洪秋帆