臺灣高等法院民事判決 101年度再易字第92號再審原告 騰昌企業股份有限公司法定代理人 史碩仁訴訟代理人 陳鼎正律師再審被告 竹城建設股份有限公司法定代理人 張輝煌再審被告 仲城建設股份有限公司法定代理人 雲金鳳共同 陳淑芬律師訴訟代理人 簡嘉宏律師上列當事人間返還不當得利再審之訴事件，再審原告對於中華民國101年7月31日本院100年度上易字第1178號確定判決提起再審，經本院於102年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、再審原告聲明求為：本院100年度上易字第1178號確定判決（下稱原確定判決）廢棄。再審被告對台灣桃園地方法院99年訴字第1830號判決之上訴駁回。主張再審之理由為：
原確定判決認定：「…本件被上訴人（即再審原告）清理許可證於（民國）99年3月25日到期，未依限申請展延，自99年3月26日起依法已不得再從事清除、處理廢棄物之債務，自屬可歸責於自己之主觀給付不能事由，被上訴人又不能及時代為尋求其他合法清除處理機構協助上訴人（指再審被告竹城公司）清運及處理廢棄物，經竹城公司於99年5月13日催告…」，按民法所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，有最高法院22年上字第3180號判例可稽，原確定判決既認定再審原告有尋求其他合法清除及處理機構協助竹城公司清運及處理廢棄物之義務，再審原告僅給付遲延之情事而非給付不能，自無適用「橫綱二期」工程（下稱橫綱二期）承攬合約書第13條第5款約定（下稱系爭合約第13條第5款）:「乙方(即再審原告)如有發生變故不能履行責任時，甲方(即竹城公司)得隨時解除本合約」約定之餘地，原確定判決認定竹城公司得依系爭合約第13條第5款解除契約，而為不利再審原告之認定，原確定判決違背論理法則，且有不適用上開最高法院判例之違法，有民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由。原確定判決理由又以「…又被上訴人與竹城公司簽約之單價僅550元，固較為低廉，惟被上訴人既主張早於99年4月間即與益昇公司洽談代運事宜，衡情如以單價550元至750元間之價格，與益昇公司洽定，被上訴人並無虧損之虞，益昇公司亦無不應允之理…」，再審原告於99年4月間即已向益昇公司洽談代為清運事宜，益昇公司遲未與再審原告談定代運事宜即為竹城公司未應允之故，原確定判決認再審原告未證明竹城公司阻撓訂約，顯與論理法則及證據法則有違。原確定判決理由另以「…竹城公司雖於催告後未待解除契約即於99年5月26日與益昇公司簽訂工程承攬合約書，由益昇公司承作原橫綱工期建案營建廢棄物之載運及處理…」，縱再審原告在遲延中，亦有履行之利益及可能，原確定判決認竹城公司將橫綱二期營建廢棄物（下稱廢棄物）交由他人清運造成再審原告為給付不能，再審原告僅給付遲延並非給付不能，原確定判決有不適用民法第225條第1項規定之違背法令。再審被告仲城公司（下稱仲城公司）明石二期建案工程（下稱明石二期）自99年5 月26日後即未通知再審原告清運，而是由儷傑環保工程企業有限公司（下稱儷傑公司）及益昇公司載運處理營建廢棄物，99年5月26日前再審原告僅給付遲延，仍有履行合約之利益，仲城公司於未解除契約之情形下將營建廢棄物交由他人清運，造成給付不能，自屬可歸責仲城公司，原確定判決未適用民法第267條之規定，有適用法規顯有錯誤之違背法令。原確定判決漏未斟酌仲城公司在第一審所提出之原證9證物依原證9所示，再審原告於99年4月13日仍開立聯單載運，並非於99年3月26日即無法載運廢棄物，原確定判決違反證據法則未斟酌原證9證物，而有民事訴訟法第497條再審事由等語。
貳、再審被告抗辯：原確定判決並無違背論理法則及最高法院22年上字第3180號判例之違法：再審原告之清理許可證於99年3月25日即已到期，未依限申請展延，自99年3月26日起依法已不得合法從事清除、處理廢棄物業務，而不能履行對再審被告之合法載運及處理營運廢棄物之債務，自屬給付不能。原確定判決並無違反論理法則及證據法則之違法:依證人范僑耘、呂金棟證言，再審原告自99年4月14日起已不能依廢棄物清理法第31條第1項規定以網路傳輸方式，向主管機關申報其廢棄物之清除、處理情形，再審原告至同年6月間始與益昇公司確定價格，於99年7月8日簽約，有3月餘未能尋得代為清運之其他合法清理機構協助仲城公司與竹城公司清運廢棄物，顯有可歸責於己事由致主觀給付不能。原確定判決並無不適用民法第225條第1項規定之違背法令：再審原告明知再審被告有在建工程廢棄物亟需待運，本應儘早提前辦理展延或儘速代尋其他合法清理機構清運，卻清理許可證逾期失效起，至99年7月8日與益昇公司簽約止，有3月餘未能尋得代為清運之其他合法清理機構協助再審被告清運廢棄物，顯有可歸責於己事由致主觀給付不能，並非給付遲延，自不適用民法第225條第1項規定。仲城公司部分，原確定判決亦無違反證據法則之違法：仲城公司亦不知再審原告之清理許可證逾期失效之事，故於99年4月仍通知再審原告進行載運，惟嗣察知此一情事，於99年5月9日後，自不可能再通知再審原告載運廢棄物。再審原告既無法履行「合法」清運廢棄物之義務，自屬給付不能。仲城公司部分，原確定判決亦無不適用民法第267條規定之違背法令：再審原告就仲城公司明石二期廢棄物清運給付義務不能履行，係屬可歸責於再審原告事由所致，並非因可歸責於仲城公司，再審原告自不得依民法第267條請求對待給付。
叁、關於再審原告主張竹城公司，有民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由部分：
按判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判
決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院60年台再字第170號判例意旨參照）。至於事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周、取捨證據失當或判決不備理由，究與適用法規顯有錯誤有別。
再審原告主張之再審理由部分：
㈠再審原告主張：原確定判決認定再審原告未於清理許可證
到期前申請展延，致自99年3月26日起依法不得再從事清除、處理廢棄物之債務，竹城公司得依系爭合約第13條第5款解除契約，有違論理法則及最高法院22年上字第3180號判例之適用法規顯有錯誤再審理由。
㈡經查，原確定判決事實及理由欄㈠記載「被上訴人之清
理許可證係於99年3月25日到期，…惟被上訴人未於許可期限屆滿前申請展延…被上訴人清理許可證於許可期限屆滿日起已失其效力，自99年3月26日起依法已不得再從事清除、處理廢棄物業務」，「…被上訴人係專業廢棄物清理廠商，對其清理許可證到期須辦理展延，否則失效，自不能諉為不知，又明知上訴人有在建工程廢棄物亟需待運，本應儘早提前辦理展延或儘速代尋其他合法清理機構清運，卻自99年3月25日清理許可證逾期失效起，至99年7月8日與益昇公司簽約止，有3月餘未能尋得代為清運之其他合法清理機構協助上訴人清運廢棄物，顯有可歸責於己事由致主觀給付不能…」（見原確定判決第4頁末第3列起至第5頁第3列，第6頁末第10至第3列），更進而在事實及理由欄㈢記載「被上訴人又未能及時代為尋求其他合法清除及處理機構協助上訴人清運及處理營建廢棄物，經竹城公司於99年5月13日催告後，被上訴人仍未能洽定其他合法清除及處理機構協助代運，竹城公司因而依上開約定，於99年6月8日解除系爭工程承攬合約…自屬有據」（見同上第8頁末5列起），認定再審原告之清理許可證既於99年3月25日即已到期，未依限申請展延，自同年3月26日起依法已不得合法從事清除、處理廢棄物業務，而不能履行對再審被告之載運及處理營運廢棄物之債務，自屬給付不能，竹城公司乃依系爭合約第13條第5款解除契約，自屬合法。則關於再審原告之行為是否給付不能，竹城公司是否合法解除契約等情，乃屬前訴訟程序第二審（事實審）法院取捨證據認定事實職權行使，揆之上開末段之說明，究與適用法規顯有錯誤有別，再審原告上開㈠之主張，自不得據為再審理由，其主張前訴訟程序有違論理法則及最高法院22年上字第3180號判例云云，為無理由。
再審原告主張之再審理由部分：
㈠再審原告主張：原確定判決認定再審原告於99年4月間即
已向益昇公司洽談代為清運事宜，再審原告未證明竹城公司阻撓再審原告與益昇公司訂約，有違論理法則及證據法則之適用法規顯有錯誤再審理由。
㈡查原確定判決認定再審原告於99年4月間即已向益昇公司
洽談代為清運事宜，再審原告從未證明竹城公司阻撓訂約之事實等情，均屬前訴訟程序第二審（事實審）法院取捨證據認定事實職權行使，揆之上開末段之說明，究與適用法規顯有錯誤有別，再審原告上開㈠之主張，認前訴訟程序違背證據法則與論理法則云云，亦無理由。
再審原告主張之再審理由部分：
㈠再審原告主張：原確定判決認定竹城公司於解約前與益昇
公司訂約並交運廢棄物之行為，再審原告未於清理許可證到期前申請展延，係可歸責於再審原告之事由，故再審原告給付不能，竹城公司合法解除契約，有不適用民法第225條第1項規定之適用法規顯有錯誤之再審理由。
㈡經查：原確定判決事實及理由欄㈡記載「竹城公司因被
上訴人已不能履行清運義務，遲未獲被上訴人回應，因而於99年5月13日委請律師發函催告被上訴人…」、「…而竹城公司雖於催告後未待解除契約，即於99年5月26日與益昇公司簽訂工程承攬合約書，由益昇公司承作原『橫綱二期』建案營建廢棄物之載運及處理，且其單價為每立方公尺550元，較被上訴人之單價750元為低…惟本件既係被上訴人因可歸責自己事由致不能履行在先，而竹城公司又有在建工程亟須清運營建廢棄物，如前述，於催告後又無證據證明被上訴人已妥為回應得以繼續履約，竹城公司為免影響工期，先行於99年5月26日與益昇公司簽約，不過係為確保工程如期完成，被上訴人非不得於竹城公司99年6月8日發函解約前，完成與益昇公司簽約，以履行其協助代運義務，惟其仍遲未與益昇公司洽定訂約，自難謂竹城公司所為有何違反誠實信用原則可言」（見原確定判決第7頁第2列至第4列，同頁末第9列起至第8頁第5列），依上開叁㈡所述，原確定判決認定再審原告因可歸責自己事由致不能履行在先，竹城公司橫綱二期亟須清運營建廢棄物，於合法催告後，再審原告未妥為回應得以繼續履約，竹城公司為免影響工期，先行於99年5月26日與益昇公司簽約，係為確保廢棄物合法運棄，嗣於同年6月8日始解約，再審原告未能合法履行載運廢棄物之義務，自屬給付不能，竹城公司已給予再審原告相當期間，竹城公司解約自合法有據等情，即屬第二審法院認定事實適用法律之職權行使，揆之上開末段之說明，究與適用法規顯有錯誤有別，再審原告上開㈠之主張，自不得據為再審理由，其主張前訴訟程序有不適用民法第225條第1項規定之適用法規顯有錯誤，自屬無據。
肆、關於再審原告主張仲城公司，有民事訴訟法第496條第1項第1款（消極不適用民法第267條規定）再審事由，且漏未斟酌原證9，有民事訴訟法第497條再審事由部分：
關於再審原告主張之再審理由部分
㈠再審原告主張：99年5月26日前再審原告至多陷於給付遲
延，仍有履行之利益，仲城公司未解除契約之情形即將營建廢棄物交由他人清運，造成給付不能之狀態，自屬可歸責於仲城公司之事由，再審原告非不得依民法第267條請求對待給付，原判決有不適用民法第267條適用法規顯有錯誤之再審理由。
㈡按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，
得請求對待給付。民法第267條本文固有明文。原確定判決認定「本件被上訴人（即再審原告）就仲城公司『明石二期』建案工程廢棄物清運給付義務不能履行（按即為「給付不能」），係屬可歸責於被上訴人自己事由所致，如前述，自不得依民法第267條請求對待給付」（見原確定判決第10頁末第8列至第5列），核與上法條規定並無不符，殊無適用法規顯有錯誤之問題。
關於再審原告主張之再審理由部分
㈠再審原告主張：原確定判決漏未斟酌仲城公司在第一審所
提出之原證9證物，依原證9所示，再審原告於99年4月13日仍開立聯單載運，並非於99年3月26日即無法載運廢棄物，原確定判決違反證據法則未斟酌原證9證物，而有民事訴訟法第497條再審理由。
㈡按依第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定
外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第497條本文固有明定，惟查仲城公司在第一審提出之原證9證物，業經原確定判決予以斟酌，此觀原確定判決事實及理由欄載明「本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所援用之證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，爰無再予逐一論斷之必要」（見原確定判決第11頁末第14列至11列），再審原告指原確定判決未斟酌原證9，有民事訴訟法第497條規定之再審事由，自有誤會。
伍、綜上論述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條之再審事由，均為不可採，其提起再審之訴，為無理由，爰予駁回。
陸、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬法 官 李芳南正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
書記官 丁華平