臺灣高等法院民事判決 101年度再字第14號再審原告 廖清海訴訟代理人 余振國律師
成介之律師再審被告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 王濬智上列當事人間返還消費借貸款再審之訴事件，再審原告對於中華民國100年12月22日本院100年度上更㈡字第69號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告主張：㈠關於民事訴訟法第496條第1項第13款部分：再審原告將再審被告於前訴訟程序所提出之第一審共同被告聯逢興企業有限公司（下稱聯逢興公司）與再審被告間民國89年6月16日借據、連帶保證書、授信約定書、93年4月22日、94年4月20日、95年5月30日、96年4月13日、97年4月11日借據等相關文件影本等件，於101年3月3日自行送請全球鑑定顧問股份有限公司（下稱全球鑑定公司），鑑定第一審共同被告聯逢興公司法定代理人廖清河之簽名是否相同，業經全球鑑定公司鑑定結果，並於101年3月23日製作筆跡鑑定報告書，認為上開97年4月11日借據中「廖清河」簽名與89年6月16日借據、保證書及授信約定書上「廖清河」授信約定書之筆跡不相符，足證97年4月11日借據（下稱系爭借據）非聯逢興公司法定代理人廖清河簽名，該借據非經合法代表而簽署，聯逢興公司與再審被告間上開97年4月11日新臺幣（下同）180萬元之借貸契約，因未經雙方意思表示合致而不成立，因此縱認再審原告確須為聯逢興公司之債務於1,800萬元範圍負保證責任，因系爭借據之借款契約未有效成立，自不生再審原告須與聯逢興公司負連帶償還系爭借據之180萬元借款（下稱系爭借款）問題，況93年4月22日、94年4月20日、95年5月30日、96年4月13日借據亦均非廖清河本人親簽，相關借貸關係亦未成立，再審原告亦同無就返還系爭借款之法律上基礎，因認上開鑑定報告足以為作再審原告有利之認定，而有民事訴訟法第496條第1項第13款之「當事人發現未經斟酌之證物」再審事由。㈡關於同法第496條第1項第1款部分：⒈關於民法第755條部分：再審被告於前訴訟程序未曾有效證明其曾合法通知再審原告其另行借款180萬元予聯逢興公司，再審被告於不知情情形，自無從同意聯逢興公司於97年4月11日再次延展還款期限，依民法第755條之規定，再審原告不負保證責任，本院確定判決持最高法院91年度臺上字第1585號、第1912號判決見解，認在最高限額保證之情形，因延期後之主債務，只要其數額仍在最高限額內，仍為最高限額保證契約效力所及，將致依民法第739條之1，同法第755條之權利不得預先拋棄之規定形同具文，而有未適用民法第755條顯然違法情形。⒉關於民事訴訟法第277條部分：依最高法院48年度臺上字第887號判例，再審被告應就再審原告同意就聯逢興公司系爭借款為保證，負舉證責任，惟再審被告始終未通知再審原告其與聯逢興公司間180萬元借貸關係，且未能證明再審原告曾另行同意主債務人延展還款期間，依上開判例要旨，原確定判決本應以再審被告未盡舉證責任為其敗訴判決而不為，竟率認再審原告應就系爭借款負保證責任，有適用民事訴訟法第277條顯然錯誤之違法。⒊關於消極不適用最高法院85年度臺上字第1756號、54年度臺上字第2433號判例違法部分：依上開判例，原確定判決應依職權就再審被告未依89年6月16日授信約定書第13條第1項約定，履行通知再審原告其同意主債務人聯逢興公司延期清償之義務，致再審原告未能及時對主債務人聯逢興公司之資力與還款能力作出正確判斷及採取各該避險之手段（如依民法第754條通知再審被告終止保證契約，或敦促聯逢興公司提前還款等），使再審原告受有相當於須賠償連帶債務之損失乙節，調查再審被告是否與有過失，致再審原告受有相當於保證金額之損失，惟原確定判決未依職權減免，有違反上開判例之違法云云，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款、第1項第1款規定，提起本件再審之訴，求為將本院100年度上更㈡字第69號原確定判決廢棄，並駁回再審被告於第一審之訴之判決。
二、本件未經言詞辯論，故無再審被告聲明及陳述。
三、關於民事訴訟法第496條第1項第13款部分：按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。
若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院29年度上字第1005號判例意旨參照）。查，再審原告提起本件再審之訴，係以其委託全球鑑定公司於101年3月23日所製作之上開筆跡鑑定報告書為據，而原確定判決前訴訟程序，係於100年12月8日言詞辯論終結，並於101年12月22日判決，有原確定判決可稽，是上開筆跡鑑定報告書既係原確定判決前訴訟程序言詞辯論終結後始存在，依上開判例意旨，即無本款之適用，是再審原告執之為上開本院確定判決有上開第13款再審理由之證據，難認有理由。
四、關於民事訴訟法第496條第1項第1款部分：㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤
，就第二審確定判決言，應以該判決所認定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限（最高法院71年度臺再字第30號判例意旨參照）。次按「所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。」（最高法院63年度臺上字第880號判例要旨參照）。是所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就所認定之事實而為法律上之判斷，適用法規顯有錯誤之情形而言。至事實審取捨證據、認定事實容有不當，當事人僅得據為上訴理由，尚難以此指為合於前述「適用法規顯有錯誤」之再審原因（最高法院72年度臺再字第125號判例意旨參照）。從而確定判決，除有法定情形得以再審之訴聲明不服外，當事人不得更以該確定判決之當否為爭執，若無法定再審理由，指摘原確定判決事實錯誤或審理疏漏，判決不備理或理由矛盾，均為法所不許（最高法院20年度抗字第712號判例、78年度臺再字第31號判決意旨參照）。
是民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」再審事由，僅以原確定判決所認定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限，不含原確定判決事實錯誤或審理疏漏、判決不備理由及理由矛盾等情形。
㈡再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1
款「適用法規顯有錯誤」之再審事由，係以依民法第755條規定，除再審原告同意聯逢興公司延期清償系爭借款外，其不負保證責任，故有適用民法第755條之錯誤；及依民事訴訟法第277條、最高法院48年度臺上字第887號判例，應由再審被告就民法第755條再審原告同意聯逢興公司延期清償，及其通知再審原告關於爭借款之借貸關係成立，負舉證責任，原確定判決竟以再審原告舉證不足為由判決其敗訴，顯有適用該規定及判例之錯誤云云。惟原確定判決係認定兩造間89年6月16日系爭保證書係最高法院77年度臺上字第943號判例所謂之最高限額保證契約，再審原告應依系爭保證書，就聯逢興公司對再審被告現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以1,800萬元為限額（含本金及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔），與聯逢興公司負連帶清償責任，並非定期定額之保證，且系爭借款為系爭保證書效力所及，再審原告應依系爭保證契約負連帶保證責任，觀諸原確定判決理由項下之㈠、㈡至為明確。再審原告主張系爭保證就為定期、定額借款擔任連帶保證人，係就原確定判決認定系爭保證契約為最高限額保證契約之事實認定為爭執，且民法第755條規定：「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。」係就定有期限之債務為保證為規範，前提之系爭保證契約性質認定既經原確定判決認定為最高限額保證契約，非就定有期限之債務為保證，自無民法第755條之適用，再審原告非就原確定判決所認定之最高限額保證契約之事實而為之法律上判斷，有何適用法規顯有錯誤為主張，而係主張系爭保證應有民法第755條之適用，再審被告應就通知系爭借款之借貸關係成立及再審原告同意聯逢興公司延期清償云云，自難認有「適用法規顯有錯誤」之再審事由。
㈢再審原告主張原確定判決有違反民事訴訟法第277條部分
及依最高法院48年度臺上字第887號判例，舉證責任分配不當乙節，惟此屬原確定判決本於舉證責任分配，取捨證據、認定事實容有無不當等情事，當事人僅得據為上訴理由，依上開說明，尚難認屬「適用法規顯有錯誤」之再審事由。
㈣次按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」民法第217條第1項定有明文。
又按「民法第二百十七條第一項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用。」最高法院54年度臺上字第2433號判例要旨參照，是民法第217條第1項有關與有過失之規定，係就損害賠償之債所為規定，惟原確定判決之訴訟標的係本於兩造間保證契約之履行保證債務請求權，觀諸原確定判決至明，自無民法第217條第1項之適用，再審原告主張依最高法院85年度臺上字第1756號、54年度臺上字第2433號判例原確定判決應依職權為與有過失之審酌而未為之云云，容有誤會，況此指摘係就原確定判決有無依職權審酌與有過失之判決違背法令，僅得為上訴之事由，依上開說明，亦與本款「適用法規顯有錯誤」之再審事由不符。
五、綜上所述，再審原告主張均顯與上開再審事由不符，是再審原告指摘原確定判決有上揭再審事由，顯無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，再審原告其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此叙明。
七、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，爰不經言詞辯論，依民事訴訟法第502條第2項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 黃嘉烈法 官 吳光釗正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 1 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。