臺灣高等法院民事判決 101年度再字第29號再審原告 李維敏兼 上一人訴訟代理人 李宗鑾再審被告 鍾清榮
鍾清煙黃娘妹兼 上一人訴訟代理人 鍾清輝上列當事人間返還土地再審之訴事件，再審原告對於中華民國100年5月17日本院98年度上字第189號確定判決，提起再審之訴，本院於101年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：經查本件再審原告係依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，對最高法院101年度台上字第95號暨本院98年度上字第189號確定判決提起再審，依同法第499條第2項規定，專屬本院管轄。合先敘明。
貳、實體方面：
一、再審原告聲明：（一）最高法院101年度台上字第95號判決、本院98年度上字第189號判決（下稱原確定判決）及臺灣新竹地方法院97年度訴字第93號判決廢棄。（二）上廢棄部分，再審被告在第一審之訴及第二審之附帶上訴均駁回。（三）⒈本位聲明：確認再審原告就新竹縣○○鄉○○段後湖子小段953、954、1005等地號（下稱系爭土地）內，如原確定判決附圖三所示斜線部分（面積1733平方公尺）之土地有通行權存在，再審被告應容忍再審原告於該土地內鋪設道路通行，並不得在該土地內設置一切可能阻礙再審原告通行之工作物。⒉備位聲明：確認再審原告就系爭土地內，如原確定判決附圖四所示斜線部分（面積728.64平方公尺）之土地有通行權存在，再審被告應容忍再審原告於該土地內鋪設道路通行，並不得在該土地內設置一切可能阻礙再審原告通行之工作物。⒊再備位聲明：確認再審原告就系爭1004、1005地號內如告證四基地配置圖所示咖啡色部分之土地（面積
267.64平方公尺）有通行權存在，再審被告應容忍再審原告於該土地內鋪設道路通行，並不得在該土地內設置一切可能阻礙再審原告通行之工作物。
再審被告聲明：如主文所示。
二、再審原告主張：敏瑞企業有限公司（下稱敏瑞公司）於民國86年間在新竹縣○○鄉○○段後湖子小段954之1地號土地上興建建號382、383號，門牌號碼同鄉後湖村9鄰後湖子181號及181之1號兩棟建築物，因其聯外道路同小段1004之1地號屬於新竹縣新豐鄉公所（下稱新豐鄉公所）○○○鄉○道路僅有2.4公尺寬度，不符合建築法規中建築物高度及面前道路寬度間關係之強行規定，敏瑞公司乃與954之1地號毗鄰地即系爭1004、1005、953及954地號土地所有人鍾阿伴簽署協議書（下稱系爭協議書），在系爭土地上開闢道路，且敏瑞公司所委託之陳宗鵠建築師亦在告證四、十一基地配置圖上載明往1004之○○號鄉○道路兩旁即系爭1004、1005地號拓寬為4米寬度部分，為既成巷道，以符合法規規定，俾利申請建築物高度為11.5公尺之使用執照，有告證四及十一基地配置圖、告證七建造執照、使用執照申請書及告證八新豐鄉公所86新建使字第055號使用執照可證。再審被告請求返還之土地業經新豐鄉公所86年10月8日新鄉建字第13392號函核定為既成巷道，原確定判決命再審原告將已成既成巷道之系爭1004、1005地號之柏油路面挖除後將土地返還予再審被告，並不得阻礙再審被告在系爭土地上施工整地之行為，顯然違反建築技術規則建築設計施工編第14條第1項前段及第19條、內政部75年3月24日台內營字第368907號函釋、內政部營建署99年7月26日營署建管字第0992913779號函釋及新竹縣建築管理自治條例第6條第3項規定。又系爭協議書上有關土地使用終止之協議，違反建築技術規則建築設計施工編第
14 條第1項前段及第19條本文有關建築物高度及面前道路寬度關係之強行規定應屬無效；縱令有效，依系爭協議書第2點記載：「甲方（即鍾阿伴）同意乙方（即敏瑞公司）自由使用953地號上之花園及在1005地號上之私有及迴車道」，顯然該協議書終止效力不及於系爭1004地號。本件倘斟酌告證四及十一基地配置圖、告證七建造執照、使用執照申請書及告證八新豐鄉公所86新建使字第055號使用執照上既成巷道之記載，再審原告得受較有利之判決，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。爰依該規定，提起本件再審之訴云云（再審原告與再審被告間請求返還土地事件，經前訴訟程序第一審判決：再審原告李維敏應將坐落系爭1005地號土地上如該判決附圖所示乙部分面積1149平方公尺、系爭第953地號土地上如該判決附圖所示丙部分面積544平方公尺、系爭第954地號土地上如該判決附圖所示丁部分面積40平方公尺之地上物拆除，並將柏油路面剷除後，將上開土地返還再審被告；再審原告李維敏應自93年7月16日起至返還前項土地之日止，按年給付再審被告新台幣（下同）1萬4,557元；再審原告不得阻礙再審被告於系爭1004、1005、953、954地號土地上為施工整地之行為；再審被告其餘之訴駁回。再審原告不服提起上訴，再審被告提起附帶上訴，再審原告又提起反訴，原確定判決判決：第一審判決關於駁回再審被告後開第二項之訴部分廢棄，再審原告李維敏應將坐落系爭1004地號土地內，如該判決附圖一甲區塊（面積253平方公尺）所示之土地返還再審被告，並將該區塊土地內如該判決附圖二所示之監視器、照明燈及電纜線予以拆除；暨自93年7月16日起至返還前開土地之日止，按年再給付再審被告2,125元；其餘附帶上訴駁回；上訴及反訴均駁回。再審原告不服提起上訴，經最高法院101年度台上字第95號判決駁回其上訴確定）。
三、再審被告則以：敏瑞公司與鍾阿伴簽署系爭協議書日期為87年10月25日，敏瑞公司門牌181號及181之1號兩棟建築物依再審原告所附使用執照簽發日期為86年8月22日，兩份文件日期順序矛盾，豈有為申請建照而簽署協議書之理。敏瑞公司於85年施工時僅使用原1004之1地號鄉道作為對外通聯，從未使用1004之1地號鄉道兩旁之土地，該土地從未變成道路，何來既成巷道？伊等請求再審原告返還之土地均為農地，無所謂既成巷道。系爭954之1地號為特定農業區之建地，應受新竹縣建築管理自治條例規範；退步言之，倘有違反建築技術規則建築設計施工編第14條規定，該建物應屬違章建築，應依違章建築相關辦法處理拆除，本件並無建築技術規則建築設計施工編第14條第1項前段有關建築物高度與面前道路寬度規定之適用。再審原告請求標的為1004之○○號鄉道兩旁之土地，與前訴訟程序之訴訟標的無關，屬訴之變更，無民事訴訟法第496條規定之適用。再審原告所舉發現之新證物，如經斟酌，仍不足動搖原確定判決之基礎，本件再審之訴為無理由等語，資為抗辯。
四、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由有無理由，論述如下：
（一）按依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。
（二）再審原告主張發現之新證物即告證四及十一基地配置圖、告證七建造執照、使用執照申請書、告證八新豐鄉公所86新建使字第055號使用執照（見本院卷191頁背面、237頁背面），並主張上開新證物可用以證明1004之○○號鄉○道路兩旁系爭1004、1005地號土地拓寬為4公尺，業經新豐鄉公所86年10月8日新鄉建字第13392號函核定為既成巷道，原確定判決命伊將已成為既成巷道之系爭1004、1005地號之柏油路面挖除後將土地返還予再審被告，並不得阻礙再審被告在系爭土地上施工整地之行為，顯然違背建築技術規則建築設計施工編第14條第1項前段及第19條、內政部75年3月24日台內營字第368907號函釋、內政部營建署99年7月26日營署建管字第0992913779號函釋及新竹縣建築管理自治條例第6條第3項之規定，若斟酌上開證據，伊必可受較有利益之裁判云云。惟按既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（最高法院96年台上字第1704號判決意旨參照）。觀諸再審原告所提出上開證據內容並無從據以為1004之○○號鄉○道路兩旁系爭1004、1005地號土地已為既成巷道之證明，且是否為既成巷道屬行政機關職權行使認定範疇，無從僅憑再審原告提出上開證○○○鄉○道路兩旁系爭1004、1005地號土地已為既成巷道；縱斟酌上開證據，再審原告亦未能受較有利益之裁判，核與民事訴訟法第496條第1項第13款規定不符。本件再審之訴既無理由，再審原告聲請向新豐鄉公所調閱前述建造執照、使用執照所有文件及圖說、該公所86年10月8日新鄉建字第13392號函及相關核准既成巷道之公文書、954之1地號建築線指定圖，暨命再審被告提出協議書及土地使用同意書等文書，即無必要，附此敘明。
五、綜上所述，再審原告以原確定判決有發現未經斟酌之新證物為由，主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，為不足採。本件再審之訴為無理由，不應准許。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決第如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 23 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 賴惠慈法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 24 日
書記官 李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。