臺灣高等法院民事判決 101年度再字第37號再審 原告 江永吉訴訟代理人 陳鄭權律師複 代理人 劉彥良律師再審 被告 祭祀公業江士香法定代理人 江國垣訴訟代理人 蔡榮德律師上列當事人間請求確認派下權關係不存在再審之訴事件，再審原告對於中華民國100年6月28日本院100年度重上字第142號確定判決提起再審之訴， 本院於101年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：本院100年度重上字第142號判決（下稱原確定判決）以伊與訴外人江獅（即江序獅）間並無收養關係存在而確認兩造間派下權關係不存在，惟伊於前訴訟程序二審言詞辯論終結後，始於家中陳年資料中發現民國45年間江獅死亡後，由江獅之女江貴邀集再審被告之派下員江萬風等人見證，再次於江獅靈前上香擲筊確認伊與再審原告甲○○間之收養關係後，二次書立以為憑證之過房書（下稱系爭過房書），可證再審被告前管理人江宗津、王江玉葉證稱江獅有過房收養等語屬實。是伊與江獅間確實存在收養關係，僅因年代久遠找尋不易而未能即時提出系爭過房書，且該證物如經斟酌，足以影響原確定裁判之結果，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起本件再審之訴，求為判決：㈠本院100年度重上字第142號民事確定判決廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告上訴駁回。
二、再審被告則以：㈠再審原告於原審99年11月24日準備程序已主張有寫過過房同
意書，顯見其早已知悉並持有系爭過房書，再審原告之養子乙○○亦無法回答發現系爭過房書之時間，僅一再以「二審敗訴後找到」作規避，實不符常情， 自與民事訴訟法第496條第1項第13款規定之要件不符。
㈡系爭過房書係江獅死亡後製作，且為再審原告於靈前，以擲
筊方式向江獅請示而經同意過房為江獅之孫，顯見江獅生前與再審原告並無達成收養或過房為孫之合意；且再審原告係00年0月00日出生，於系爭過房書製作時尚未滿20歲， 再審原告出養予江獅，未取得其法定代理人即母親江玉秀之同意，自非有效。又再審原告主張其早已出養為江獅之養子，與系爭過房書文義不合，且過房書於45年間所立，其「收養為孫」之記載應適用光復後法規而認非合法有效；再審原告雖於本院改稱係於31年成立養孫關係云云，惟其當時僅6歲 ，無法自為同意出養，其收養亦屬無效。是縱斟酌系爭過房書，仍難認其再審之訴為有理由。
㈢至再審原告另主張其確與江獅同住、與江獅之收養行為合於
日據時期法令為合法有效，及再審原告之派下身分早經伊派下員大會討論認無異議並公告之，伊提起訴訟，違反誠信原則顯係濫用權利，縱認再審原告為過房子非養子，亦無礙其成為伊派下員之權利云云，均於前案訴訟程序中已提出主張，自非得為提起再審之理由等語，資為抗辯。答辯聲明：再審原告之訴駁回。
三、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。
是依上開法文但書之規定，當事人提起再審之訴，以發現未經斟酌或得使用之證據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限 （最高法院18年上字第710號判例意旨參照）。反之，當事人縱提出其所謂發現未經斟酌之證物，若經斟酌仍不能受較有利益之裁判者，自仍不得以之為再審理由。又所謂「發見未經斟酌之證物」，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此致未經斟酌現始知之者，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用（最高法院29年上字第1005號判例、98年度台上字第1258號判決意旨參照）。
四、經查再審原告主張前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在，因年代久遠找尋不易而未經斟酌之證物，固經提出系爭過房書乙紙（見本院卷29頁），以佐其說。觀諸系爭過房書之簽立時間為「45年農曆10月18日」，即國曆45年11月20日，雖在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前所製作，惟以：
㈠依系爭過房書記載「立過房書字人甲○○」，即再審原告本
人，參以再審原告為00年0月00日出生， 立書當時即45年11月20日已年約20歲，再審原告既於前訴訟第一審程序99年11月24日準備期日稱「有寫過過房同意書，當時我已經5、6歲」等語（見臺灣桃園地方法院99年度重訴字第105號卷㈡274頁），衡情對其主張第二次書立之系爭過房書，亦應記憶更為清晰，且證人乙○○( 即再審原告之子) 於本院證稱「75年間祖母江玉秀死亡後，父親甲○○在祖母居住的舊房子找到（系爭過房書），將破爛的過房書交給我黏，我黏好還給父親甲○○，前訴訟二審程序沒有找到過房書，第二審敗訴後，才在老家中祭祀公業資料夾內找到」、「……我跟再審原告一起去老家在祭祀公業書類中發現」等語（見本院卷第94頁反面），顯見系爭過房書在客觀上並非再審原告所不知，且75年間既經再審原告修補後放在老家中祭祀公業資料夾內，自難認有何事實上之障礙或其他原因，致其不能於原確定判決事實審言詞辯論終結前提出以供法院斟酌，則得否認再審原告在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物，而與上開再審理由相符，已非無疑。
㈡又觀諸系爭過房書雖記載「立過房書字人甲○○序獅於民國
四十五年歷農十月初四日仙逝因十月十八日陽居孫婿謝修義當序獅之靈懇請示經故人願意要永吉過房為孫，以後序獅本人及歷代祖先之香火，永遠奉祀後來娶妻生子及孫生孫…，今欲有憑立過房字二份各執一份存……主人江貴、立過房書字人甲○○、立場人江吳樹香、謝修義、江宗璜、江萬風、立場人兼代筆人黃睿牛」等語，而經本院當庭命再審原告提出系爭過房書正本，命再審被告表示意見，再審被告即主張系爭過房書指印看不出來，再審原告並未爭執，且再審原告亦自承過房書上之主人江貴及立場人江吳樹香、謝修義、江宗璜、江萬風均已往生（見本院卷94、127頁反面） ，則系爭過房書如何信其為真，即非無疑。抑且再審原告於書立系爭過房書時，江獅既已死亡，則再審原告以自己意思書寫上開內容，主張伊與江獅間有收養關係，亦嫌失據，而難遽信；而系爭過房書內亦未提及再審原告於江獅生前即予收養，或有其於本院自承之「日據時期過房書不慎滅失，遂由江貴於江獅死亡後再次確認渠與再審原告之收養關係，二次書立過房書以為憑證」之情節(見本院卷116頁)，準此， 本院實難遽憑再審原告所提系爭過房書，即得為有利再審原告之認定。
㈢再審原告另主張證人江宗津、王江玉葉證稱確有過房收養等
語均屬實在，且再審原告確與江獅同住，由再審原告照顧生活起居善盡孝道，而江獅辭世後係由再審原告負責祭拜，渠等確成立收養關係。再審原告之派下身分亦經派下員大會討論認無異議，縱認再審原告為過房子非養子，亦無礙渠繼承江獅之權利義務成為再審被告之派下員云云，惟查再審原告所舉上開事證，均於前案訴訟程序中已提出主張，並經確定判決詳予論述，說明不可採信之理由，並斟酌全辯論意旨，認定再審原告與江獅間並無收養關係等情，業經本院調閱該卷宗，核閱屬實(見確定判決第4至10頁)， 再審原告仍執陳詞，主張伊與江獅間有收養關係云云，委無足採。
五、綜上所述，再審原告提出系爭過房書及其他上開證物，主張發現得使用未經斟酌之證物，為不可採，是再審原告依民事訴訟法第496 條第1 項第13款條規定提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件待證事實無涉，自無須再予審酌，另再審原告聲請傳訊證人謝隆峰，亦無必要，附此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 12 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 許正順正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 12 日
書記官 紀昭秀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。