臺灣高等法院民事判決 101年度再字第38號再 審原 告 洪宗賢訴訟代理人 王中平律師
朱俊穎律師再 審被 告 楊麗玉
鮑銘璞上列當事人間請求拆屋還地等再審之訴事件，再審原告對於中華民國101年8月14日本院100年度上字第824號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。
二、再審原告主張：本院100年度上字第824號確定判決（下稱原確定判決）有下列民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由：㈠按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：……四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，……。」公寓大廈管理條例第7條固定有明文。惟公寓大廈管理條例施行前之公寓大廈得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制，觀之同條例第55條第1、2項規定自明。亦即縱有違法令使用限制之規定或其他有固定使用方法，仍得約定專用部分而不受限制。原確定判決卻以縱為約定專用，其使用仍應按其共有之應有部分比例使用收益，依其設置目的及通常使用方法為之，自適用法規顯有錯誤。㈡公寓大廈管理條例第9條之規定，乃針對「共用部分」之規定，並非就「約定專用部分」有所規範，原確定判決逕行適用公寓大廈管理條例第9條作為本件涉及分管契約下「約定專用部分」之裁判依據，亦為適用法規顯有錯誤。㈢公寓大廈管理條例施行前，並不受該條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，何以卻又需受該條例第9條之拘束，則同條例第55條排除同條例第7條適用之立意，豈不形同具文，原確定判決適用公寓大廈管理條例第9條作為裁判依據，自為適用法規顯有錯誤。㈣基於「法律不溯及既往」原則，公寓大廈管理條例及其施行細則無任何明文規定之下，原確定判決創設公寓大廈管理條例第9條溯及既往效力，亦明顯率斷可議。㈤原確定判決明顯背離私法自治原則，且與最高法院及高等法院向來對於分管契約之判決見解（最高法院87年度台上字第1359號、83年度台上字第1377號、80年度台上字第1104號判決、臺灣高等法院92年度重上字第353號及93年度上字第1045號判決意旨參照）有違。㈥再審被告從未於二審抗辯系爭建物頂樓平台「應以作為空中花園等公共景觀或公共使用為限」，而最高法院60年台上字第2085號判例已明確指出：「民事訴訟法除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果。原審就當事人未主張之事實依職權斟酌，顯有認作主張之違法情形。」原確定判決明顯違反辯論主義及上開判例意旨等情，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤之再審事由，求為判決：⒈原確定判決不利於再審原告部分廢棄。⒉上開廢棄部分，駁回再審被告在第二審之上訴。⒊再審及前訴訟程序訴訟費用由再審被告負擔。
三、再審被告則以：原確定判決認定系爭頂樓平台為共有部分，並適用公寓大廈管理條例第9條之規定，其適用法規並無違誤，蓋公寓大廈管理條例第55條第2項僅排除適用同條例第7條各款情形。再審被告自始即主張系爭頂樓平台應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法，原確定判決並無適用法規顯有錯誤之情事等語，資為抗辯。
四、本院得心證之理由：㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，
係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。又解釋意思表示，原屬事實審法院之職權，故事實審法院解釋意思表示所為法律上之判斷，不發生適用法規顯有錯誤之情形（最高法院69年度台再字第131號、71年度台聲字第224號裁判要旨參照）。㈡查本件原確定判決以：數人區分一建築物，而各有其一部分
者，該建築物及附屬物之共同部分，推定為各共有人之共有，修正前民法第799條定有明文。又建物頂樓之屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係建物各樓層全體所有權人之共同部分，依民法第799條規定，應推定為建物各樓層之區分所有人所共有。系爭頂樓平台並未登記為再審原告單獨所有，有建物登記謄本可稽。且依頂樓平台之構造、功能及目的觀察，顯然非屬於專有部分，亦不屬專有之附屬建築物，而應係供全體住戶共同使用者，性質上不得獨立於區分所有之各樓層而存在，衡情仍應屬於系爭建物之共用部分。而依系爭建物之建築構造與樓梯設置情形觀察，一樓樓梯僅得以直達三樓，並無其他共用樓梯通達頂樓平台即五樓增建部分，必須通過四樓部分空間後迴轉始得以前往五樓，且系爭建物之原始區分所有權人間既均為家人，應可推認系爭建物全體共有人自始即有默示合意成立分管契約，約定頂樓平台由四樓所有權人專用使用。惟系爭分管契約同意之範圍，依其構造功能目的觀察，顯然不包括任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住安全之情形在內。因此再審原告仍應本於共有物原本之使用用法，依其性質、構造使用系爭頂樓平台，且無違共有物之使用目的始為合法；否則共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之。次按公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約；但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制（公寓大廈管理條例第55條第2項規定參照）。惟同條例第9條規定並不在排除適用之列，且該條第1項規定：「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。」第2項規定：「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。」第3項則規定：「前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」第4項更規定：「住戶違反第二項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償。」系爭建物全體區分所有權人縱然自始同意四樓所有人不當使用頂樓平台，但頂樓平台之構造設計有其原有功能，縱為約定專用，其使用仍應按其共有之應有部分比例使用收益，依其設置目的及通常使用方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。故再審原告就該約定專用頂樓平台部分之管理使用，應以作為空中花園等公共景觀或公共使用為限，不得搭蓋建築物營利而為排他性獨立使用。但再審原告卻將頂樓平台即五樓增建部分區隔為六間，分別出租第三人使用，為兩造所不爭執，顯然變易頂樓平台原來之性質、構造，影響全棟建築物之景觀及全體住戶之安全，且違反建築法令，屬違章建築，縱經其他共有人同意，因違反公寓大廈管理條第9條強制規定，依民法第71條前段應屬無效。從而，再審被告自得本於民法第767條規定，請求再審原告拆除系爭五樓增建部分等詞。因而廢棄第一審所為駁回再審被告此部分之請求，而為再審原告敗訴之判決，經核並無適用法規顯有錯誤之情形。
㈢再審原告主張：「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有
部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：……四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，……。」公寓大廈管理條例第7條固定有明文。惟依同條例第55條第1、2項之規定，公寓大廈管理條例施行前之公寓大廈排除該條例第7條之適用，亦即縱有違法令使用限制之規定或其他有固定使用方法，仍得約定專用部分而不受限制。且該條例第9條規定，乃針對「共用部分」之規定，並非就「約定專用部分」有所規範。公寓大廈管理條例施行前之公寓大廈，並不受該條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，何以卻又需受該條例第9條之拘束，原確定判決適用公寓大廈管理條例第9條作為裁判依據，自為適用法規顯有錯誤云云。經查，公寓大廈管理條例第7條規定，公寓大廈「共用部分」不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分。於本件情形所謂「共用部分」係指頂樓平台而言，並不包括五樓增建部分，而原確定判決亦認系爭建物全體共有人自始即有默示合意成立分管契約，約定頂樓平台由四樓所有權人專用使用，故本件並無公寓大廈管理條例第7條不得為約定專用部分之問題。惟系爭分管契約同意之範圍，依其構造功能目的觀察，顯然不包括任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住安全之情形在內。是以，頂樓平台縱為約定專用，其使用仍應按其共有之應有部分比例使用收益，依其設置目的及通常使用方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，故本件自有公寓大廈管理條例第9條之適用。又所謂「約定專用部分」，係指公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者，公寓大廈管理條例第3條第5款定有明文。可知「約定專用部分」為「共用部分」之一部，則公寓大廈管理條例第9條對於「共用部分」之規範，於「約定專用部分」自有其適用，足見原確定判決適用法規並無顯有錯誤之可言。再審原告徒憑一己之見解，指摘原確定判決適用法規顯有錯誤，尚無可採。至於再審原告所引最高法院87年度台上字第1359號、83年度台上字第1377號、80年度台上字第1104號判決、臺灣高等法院92年度重上字第353號及93年度上字第1045號判決，係就共有物分管契約為合法使用，不得違反共有物之使用目的，致妨害大樓及住戶之安全而為論述，與本件情形尚屬無違，併此敘明。㈣再審原告又主張：公寓大廈管理條例及其施行細則無任何明
文規定之下，原確定判決創設公寓大廈管理條例第9條溯及既往效力，且再審被告從未於二審抗辯系爭建物頂樓平台「應以作為空中花園等公共景觀或公共使用為限」，而最高法院60年台上字第2085號判例已明確指出：「民事訴訟法除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果。原審就當事人未主張之事實依職權斟酌，顯有認作主張之違法情形。」原確定判決明顯違反辯論主義及上開判例意旨云云。經查，頂樓平台之五樓增建部分縱係於公寓大廈管理條例民國84年6月28日公布施行前加蓋，但於該條例公布施行後，再審原告仍繼續占有使用系爭頂樓平台之五樓增建部分，自有公寓大廈管理條例第9條規定之適用，故無再審原告所稱原確定判決創設公寓大廈管理條例第9條溯及既往效力之情形。又再審被告於第一審即主張「被告（即再審原告）仍應本於系爭建物頂樓平台之性質、構造使用之，且不得違背系爭建物頂樓平台之使用目的，始為合法。查屋頂平台之構造設計一般均供作景觀休閒、逃生避難及管線設施安置等使用，為避免影響整棟房屋之載重設計而危其安全，使用屋頂平台依法自不容任意加蓋建築物，為眾所週知」等語（見原審卷第223頁）。原確定判決闡述頂樓平台之構造設計有其原有功能，其使用仍應按其共有之應有部分比例使用收益，依其設置目的及通常使用方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。故再審原告就該約定專用頂樓平台部分之管理使用，應以作為空中花園等公共景觀或公共使用為限，不得搭蓋建築物營利而為排他性獨立使用，並無違反辯論主義及最高法院60年台上字第2085號判例，再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤，亦無可採。
五、綜上所述，原確定判決並無再審原告所主張民事訴訟法第496條第1項第1款所定再審事由。從而，再審原告提起再審之訴，求予廢棄，顯無理由，不應准許。爰不經言詞辯論而以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴顯無理由，爰依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 15 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 黃莉雲法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
書記官 胡勤義