臺灣高等法院民事判決 101年度勞上易字第117號上 訴 人 謝昀霖（原名謝麗萍）訴訟代理人 魏千峯律師複 代理人 李柏毅律師
林耿鋕律師張軒豪律師上 訴 人 阿羅哈客運股份有限公司法定代理人 陳瑞鈴訴訟代理人 王詩雅
黃銀河律師上 一 人複 代理 人 劉明益律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國101年7月11日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第84號第一審判決提起上訴，本院於105年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回謝昀霖後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
阿羅哈客運股份有限公司應再給付謝昀霖新臺幣柒拾參萬零陸佰壹拾肆元，及自民國九十八年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
謝昀霖之其餘上訴及阿羅哈客運股份有限公司之上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於謝昀霖上訴部分，由阿羅哈客運股份有限公司負擔十分之七，餘由謝昀霖負擔；關於阿羅哈客運股份有限公司上訴部分，由阿羅哈客運股份有限公司負擔。
事 實
一、上訴人即被上訴人謝昀霖主張：伊自民國92年3月14日起受僱於被上訴人即上訴人阿羅哈客運股份有限公司（下稱阿羅哈公司），擔任臺北高雄往返車次之隨車服務員（下稱車服員）職務，同時擔任車服指導員，每月平均薪資為新臺幣（下同）5萬7,471元。伊於96年12月9日晚間11時擔任由臺北發車至高雄之轉乘車班次車服員，於服勤期間因回報車位、接聽電話事宜，與臺中站站務員發生糾紛，遭臺北站副站長即訴外人陳建中以「笨蛋、白痴、王八蛋」等字眼辱罵伊，致伊情緒受嚴重影響，且伊已連續服勤8個趟次，無法再繼續提供勞務，便向運務部經理即訴外人阮福山報告上情，並請求另行調派車服員、司機及機動空車繼續提供服務，並俟完成車輛清潔工作後，始北返休息，並無在工作時間內有擅離工作場所、影響公務之行為。詎阿羅哈公司竟於96年12月10日停止指派工作，更於96年12月20日以伊於工作時間內未經准假、擅離工作場所，致影響公務為由，逕引用勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款之規定，未經預告將伊解僱，惟伊前於96年12月17日已向臺北縣政府（現改制為新北市政府）聲請勞資爭議協調，阿羅哈公司所為解僱行為有違勞基法第74條第2項及98年7月1日修正前勞資爭議處理法第7條之規定，自屬無效。因阿羅哈公司非法解僱之行為，已違反勞基法之規定，伊依勞基法第14條第1項第6款之規定，於97年1月8日終止兩造間僱傭契約，是阿羅哈公司應依勞基法第14條第4項準用第17條、勞工退休金條例之規定，給付資遣費20萬4,173元；依勞基法第24條規定給付積欠之加班費82萬4,093元；依勞基法第38條第1款、第2款規定給付未休特別休假工資6萬5,134元。又阿羅哈公司所屬員工陳建中於執行職務時以不雅字眼辱罵伊，以及阿羅哈公司之非法解僱行為，造成伊之身心受創而罹患憂鬱症，受有人格及名譽上之莫大損害，依民法第184條第1項、第188條、第195條第1項之規定，另得請求阿羅哈公司賠償醫療費3萬2,352元，及非財產上損害之慰撫金20萬元等情，爰依僱傭契約及侵權行為之法律關係，求為命阿羅哈公司給付132萬5,752元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。【謝昀霖起訴時，原係請求阿羅哈公司給付488萬7,115元本息（含資遣費49萬3,979元；加班費400萬3,199元；未休特別休假工資15萬7,585元；醫療費3萬2,352元；慰撫金20萬元），嗣於100年8月10日具狀聲明減縮其請求金額為132萬5,752元本息（各項請求金額如上所述），惟原審仍依其減縮前之請求金額予以裁判─見原審勞訴字卷㈠第83頁；原審勞訴字卷㈡第51頁反面至52頁；原判決第4頁）
二、阿羅哈公司則以：謝昀霖於96年12月9日擔任晚間11時臺北往高雄車次之車服員，因回報車位、接聽電話等事宜情緒不穩，拒絕繼續跟車，伊不得已只好另行調派駕駛、車服員及車輛接駁乘客。伊係一經營國道客運旅客運輸服務之企業，今謝昀霖僅因其與同事間糾紛即中途棄車，使原本服勤車輛無法繼續營運，造成公司營業損失，且自96年12月10日起至同年月17日止，未向伊報到亦未告假，且未與其他車服員協調輪班，業已違反伊公司管理規則（下稱系爭管理規則）第14條第6款、第23款及勞基法第12條第1項第4款、第6款之規定，是伊自96年12月18日起終止兩造間僱傭契約，於法有據，且毋庸給付謝昀霖資遣費（阿羅哈公司在原審抗辯謝昀霖另有違反勞基法第12條第1項第1款規定之事由云云，嗣在本院表明已不再為此部分抗辯─見本院卷㈢第252頁反面）。
又謝昀霖係擔任車服員職務，其工作性質本有延長工時之必要，故兩造所定契約乃明定薪資以趟次計算，另伊於92年11月29日曾召開勞資會議，勞資雙方已約定工作時間為12小時，則以伊給付謝昀霖北高線一趟薪資1,000元計算，並未低於勞基法所定基本工資及法定加班費，應無所謂延長工時加班費之問題。又謝昀霖主張其有特別休假未休，應負舉證之責，縱令其有未休之特別休假，亦不可歸責於伊，伊並無給付未休特別休假工資之義務。又伊係依法終止兩造間僱傭契約，並無何侵權行為可言，且謝昀霖所稱罹患憂鬱症，與陳建中或伊之解僱行為均無因果關係存在，是其請求伊賠償醫療費用及慰撫金，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判命阿羅哈公司給付29萬7,652元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年11月11日（見原審審勞訴字卷第187頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息；而駁回謝昀霖其餘之請求。謝昀霖就其敗訴部分提起一部上訴，阿羅哈公司就其敗訴部分全部提起上訴。
謝昀霖之上訴聲明：㈠原判決關於駁回謝昀霖後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡阿羅哈公司應再給付謝昀霖102萬8,100元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（另超過上開金額之請求，業經原審判決謝昀霖敗訴確定）阿羅哈公司之答辯聲明：謝昀霖之上訴駁回。
阿羅哈公司之上訴聲明：㈠原判決不利於阿羅哈公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，謝昀霖在第一審之訴駁回。謝昀霖之答辯聲明：阿羅哈公司之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項： （見原審審勞訴字卷第271頁）
㈠、謝昀霖自92年3月14日起受僱於阿羅哈公司，擔任臺北、高雄往返車次之車服員工作，同時擔任車服指導員，並曾短暫轉任及兼任組長職務；每月所領薪資除固定數額之底薪5,500元、化妝津貼2,000元、安全獎金4,000元、年資加給（工作滿4年以後）900元外，另依每月出車趟數計算領有趟數薪資，兩造間存有僱傭契約關係，並有勞基法之適用。
㈡、謝昀霖自94年7月1日起選擇適用勞工退休金條例。
㈢、阿羅哈公司於96年12月20日為謝昀霖辦理退出勞工保險。
㈣、阿羅哈公司於96年12月20日發存證信函予謝昀霖，以其於96年12月9日服勤時，因與站上同仁發生口角而於臺中朝馬站丟車自行離去，因而延誤旅客與班車行程，影響公司公務與商譽為由，依系爭管理規則第14條第23款、勞基法第12條第1項第4款規定，不經預告而於96年12月17日起終止兩造間僱傭契約。
㈤、謝昀霖於97年1月8日發存證信函予阿羅哈公司，以該公司於96年12月20日未行預告即予解職，已違反勞基法規定，依勞動基準法第14條第1項第6款，終止兩造間僱傭契約。
㈥、謝昀霖於96年12月17日就兩造間勞資爭議向臺北縣政府（現改制為新北市政府）申請協調，經臺北縣政府勞工局於97年2月18日、97年3月7日、97年7月29日進行調解，惟因阿羅哈公司未出席，而調解不成立。
五、謝昀霖主張阿羅哈公司有違反勞基法之情事，伊已依勞基法第14條第1項第6款之規定終止兩造間僱傭契約，阿羅哈公司應依法給付資遣費、未休特別休假工資，以及應發未發之加班費，另應賠償伊因此所受醫療費用及非財產上之損害等語。阿羅哈公司則以前揭情詞置辯。經查：
㈠、關於兩造間僱傭契約是否合法終止部分：⒈按勞基法第12條第1項第4款固規定勞工有違反勞動契約或工
作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。惟所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。是以勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院95年度台上字第2465號、97年度台上字第825號判決意旨參照）。
⒉謝昀霖主張其於96年12月9日晚間11時起執行由臺北發車至
高雄之車班車服員工作時，因回報車位、接聽電話事宜，遭臺北站副站長陳建中在電話中辱罵，致情緒受嚴重影響，而無法再繼續提供勞務，乃向運務部經理阮福山報告上情，並請求另行調派車服員、司機及機動空車繼續提供服務，並俟完成車輛清潔工作後北返休息等語，經核固與證人陳建中證稱：伊因接到台中店人員反應，其向謝昀霖詢問車上空位，謝昀霖態度不好，伊乃打電話到車上向謝昀霖詢問，原告即對之抱怨公司制度，並突然罵自己說『對啦，我是白痴、我是王八蛋、我是笨蛋』，就把電話掛掉等語（見原審勞訴字卷㈠第182頁反面、183頁）未盡相符，惟參酌證人即96年12月9日與謝昀霖搭配之駕駛員劉俊麟證稱：伊在新竹站載客後，謝昀霖已將車上空位報給新竹站人員，台中站人員依規定直接向新竹站詢問空位即可，惟卻直接打到伊車上手機，手機放在伊旁邊，謝昀霖第一次沒接到，第二次接到後，伊有聽到她說已把空位報給新竹站了，公司不是規定你們直接向新竹站詢問即可，電話掛掉後又有人再打來，我猜是陳建中，她一開始對話的情緒還不錯，後來我就發現她開始哭，並說對不起，我是白痴、我是笨蛋，原告掛掉電話後還在哭，並向伊表示她現在情緒不好，怕影響伊及乘客，想在台中站先下車，並打給台北的阮福山經理及陳春興經理，希望在台中店有其他代班小姐，以便伊的車子可以繼續南下，當時是凌晨1點，預定車輛是凌晨1時30分自台中出發，因台中並無代班小姐，故在1點20分左右，有一輛空車連同司機、小姐進站，台中站告知由這輛車代替我們南下，故請乘客下車換車，謝昀霖則將伊車整理乾凈才離開等語（見原審勞訴字卷㈠第180頁），堪認謝昀霖確因於上揭時地與陳建中在電話溝通過程中產生齟齬，情緒受有影響，乃致萌生中途停止執行職務之想法及作為。
⒊衡酌證人即運務部經理陳春興證稱：當天凌晨1點多伊接到
謝昀霖電話，她當時在哭，並說車已過了新竹站，因與台中站聯繫空位之糾紛被陳建中罵，不想跟車到高雄，伊叫到她靜下心來，先把該處理的事做完，她掛掉電話，後來又打第二通，口氣很堅定的說一定要在台中站下車，當時車已經過后里，快到台中站，伊就馬上聯絡台中站的區長，請他緊急調派一組人員到台中站準備接手等語（見原審勞訴字卷㈠第183頁），以及證人劉俊麟前揭證詞，顯見謝昀霖係在接替車輛及人員已抵達台中站，並讓原車乘客均換至接替車輛，及清理完原車後才離開，即令其中途決定停止執行職務之行為係屬可歸責，尚難逕認其有未經報備即擅離工作場所之舉。雖阿羅哈公司為維護乘客權益，被迫採取危機處理措施，立即調度車輛支援銜接，惟究不能執此臆測謝昀霖於接替車輛無著前，仍會採取棄車離守之行為。
⒋阿羅哈公司雖抗辯：謝昀霖中途棄車，使原本服勤車輛無法
繼續營運，造成公司營業損失，業已違反系爭管理規則第14條第23款及勞基法第12條第1項第4款之規定，伊終止兩造間僱傭契約，於法有據云云。惟查，系爭管理規則第14條第23款固規定：「員工有左列情事之一者，本公司得不經預告終止契約：在工作時間內未經准假，擅離工作場所，致影響公務者」（見原審勞訴字卷㈠第31頁），然謝昀霖於上揭時地因故中途停止執行職務之舉措，既難逕認係未經報備即擅離工作場所，已如前述，自與系爭管理規則第14條第23款所定之要件有間。復參以系爭管理規則第42條第9款規定：「員工有左列行為之一者得予記過：⒐在工作時間內未經准假，擅離工作場所，致影響公務者」（見原審勞訴字卷㈠第38頁），兩相對照，顯見阿羅哈公司就相同之行為卻為程度不同之懲處規範。再佐以系爭管理規則第43條第1款規定：「員工有左列行為之一者得予記大過：⒈擅離職守致生變故，使公司蒙受重大損害者」（見原審勞訴字卷㈠第38頁）、第48條關於車服員之違規行為表列懲處標準中編號第規定：
「未交班即私自先離開或下班者。每次記過乙次」（見原審勞訴字卷㈠第45頁），益證阿羅哈公司就車服員擅離職守之行為，得依其違失程度選擇記過、記大過或不經預告終止契約之懲處方式。準此，縱令謝昀霖上開中途停止執行職務之行為符合上開擅離職守之要件，惟衡酌其行為態樣既屬一次性、偶發性，且係事出有因，又未致生乘客權益損害等情，尚難謂其違失情節重大，從而，客觀上自非不能期待阿羅哈公司採用漸進式之懲處方式，即採取對勞工權益影響較輕之記過處分，以符懲處相當性，惟阿羅哈公司竟援引系爭管理規則第14條第23款之規定，以被上訴人違反工作規則且情節重大，符合勞基法第12條第1項第4款之規定為由，不經預告終止兩造間僱傭契約，顯有違解僱最後手段性原則，揆諸首揭說明，其終止契約自非合法而不生效力。
⒌再者，謝昀霖曾於96年12月17日就兩造間勞資爭議向臺北縣
政府（現改制為新北市政府）申請協調，經臺北縣政府勞工局迭於97年2月18日、97年3月7日、97年7月29日進行調解，惟因阿羅哈公司未派員出席，而調解不成立等情，有台北縣政府勞資爭議協調申請書、勞資爭議調解會議紀錄、開會通知單在卷可憑（原審審勞訴字卷第19、20、249至253、265、266頁），惟阿羅哈公司竟於兩造調解期間之96年12月20日寄發存證信函予謝昀霖，就調解中之爭議事由，逕主張依系爭管理規則第14條第23款、勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造間僱傭契約，亦違反勞資爭議處理法第8條：「勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為」之規定，自不生終止契約之效力。
⒍阿羅哈公司雖復抗辯：謝昀霖自96年12月10日起至同年月17
日止，未向伊報到亦未告假，違反勞基法第12條第1項第6款之規定，故伊自96年12月17日起終止兩造間僱傭契約云云，並提出阿羅哈公司行政部96年12月17日行政簽字第960023號簽呈為證（見原審審勞訴字卷第273頁）。然依上開簽呈所載：「謝員自丟車至今共八日，未向職報到，亦未向公司請假，為維護公司管理制度，依勞動契約與管理規則，謝員違反管理規則第14條第23款，在工作期間內未經准假，擅離工作場所，致影響公務者，得不經預告終止契約，另丟車日以後，經過八日（96年12月10日清晨起至96年12月17日）謝員未回工作崗位亦未向公司請假，已違反勞動契約，連續曠職三日或一個月內曠職達六日者，得不經預告終止契約，請依規定辦理」之終止契約事由，經核已與阿羅哈公司於96年12月20日寄發予謝昀霖之存證信函所載：「按『員工有左列情事之一者，本公司得不經預告終止契約：二十三、在工作時間內未經准假，擅離工作場所致影響公務者』再按『勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四、違反勞動契約或管理規則，情節重大者。」本公司管理規則第十四條第二十三款暨勞動基準法第十二條第一項第四款分別定有明文。查台端工作中無故丟車之行為已嚴重影響該班車旅客之權益與公司商譽，違反管理規則之情節不可謂不重大，依上開法文規定，本公司得不經預告，定民國九十六年十二月十七日起終止雙方間之勞動契約，為求慎重，特發文通知，敬請查照」（見原審審勞訴字卷第15、16頁）之終止契約事由有所出入，申言之，存證信函僅表明依勞基法第12條第1項第4款之規定終止契約，全未提及勞基法第12條第1項第6款所定「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者」之終止事由，從而，自難僅憑上開內部簽呈，遽認阿羅哈公司亦曾於96年12月17日援引勞基法第12條第1項第6款之規定終止兩造間僱傭契約。阿羅哈公司雖另抗辯曾將上開簽呈內容公告云云，惟為謝昀霖所否認，審酌上開簽呈內容僅係阿羅哈公司行政部之建議案，且通觀全文，均未見載有將該內容公告周知之文義，而董事長陳瑞玲亦僅係簽名其上，並未附加任何批示，依一般通念，顯難認為阿羅哈公司有將上開簽呈公告之可能，此徵諸其嗣後另以上開存證信函通知謝昀霖終止兩造間僱傭契約益臻明瞭。至證人陳春興雖證稱上開簽呈有公告在各區域之公告欄云云（原審勞訴字卷㈠第183頁反面），然酌以陳春興為阿羅哈公司運務部經理，亦為上開簽呈之批閱人之一，對於阿羅哈公司所為此部分抗辯，顯有迴護偏頗之虞，且其此部分證言亦與上開事證有違，自不足據為有利於阿羅哈公司之認定。是阿羅哈公司抗辯伊於96年12月17日終止兩造間僱傭契約之事由，尚包括依勞基法第12條第1項第6款之規定云云，洵不足取。再按雇主依勞基法第12條第1項第6款之規定終止契約者，應自知悉其情形之日起30日內為之，勞基法第12條第2項定有明文，阿羅哈公司既係於原審審理中之99年3月23日言詞辯論期日，始提出上開簽呈，並抗辯其亦得依勞基法第12條第1項第6款之規定終止契約云云（見原審審勞訴字卷第270頁反面，第272頁），則衡酌其提出此部分抗辯時，早已罹於上開除斥期間，是其亦不得再援引上開規定據以主張終止兩造間僱傭契約。
⒎據上所述，阿羅哈公司就上開謝昀霖所為中途停止執行職務
之行為，未思採取漸進式、相當性之懲處方式，遽予援引勞基法第12條第1項第4款規定，不經預告即於96年12月20寄發存證信函表示自96年12月17日起終止兩造間僱傭契約，非但違反解僱最後手段性原則，為非法解僱，抑且，參諸謝昀霖於96年12月17日就兩造間勞資爭議向臺北縣政府（現改制為新北市政府）提出之勞資爭議協調申請書就本案事實經過及理由記載：「自96年12月10日公司未經發文告知停派，但卻口頭告知本人休息，至今已達8日全無收入，本人要求恢復工作權，倘若阿羅哈客運公司認定本人實不適任，請公司給予資遣，如恢復工作權後，公司亦不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用（勞基法第26條）」等語（見原審審勞訴字卷第266頁）、證人即與謝昀霖搭配在同一車輛服務之車服員黃玉玲證稱：事發當時伊在高雄往台北的車輛代班，伊快到台北時約凌晨2點多時接到謝昀霖電話，她說她和陳建中有發生一些轉乘的誤會，情緒受到影響，無法繼續服務乘客，希望伊能從台北南下台中接班，伊接到謝昀霖電話前，即先接到組長陳素文通知，並告知伊回台北後仍無法休息，必須接謝昀霖的班，嗣後謝昀霖有打來問我什麼時候可以來接我的班，但之前組長叫我繼續跑，所以我跟謝昀霖說組長要我繼續跑車，公司並沒有叫我通知謝昀霖來上班等語（見原審勞訴字卷㈠第181頁反面至184頁），以及阿羅哈公司96年12月13日行政部簽呈內載：「主旨：建請依李督導長維德指示辦理，對於車服員說明AM181謝麗萍於96年12月8日丟車事件一案，做停職、終告契約（按：應為終止契約之誤）處分。說明：....運務部因業務繁忙，至今尚未處理。行政部主管人事聘用，由行政部協助辦理」（見原審審勞訴字卷第267頁），堪認謝昀霖主張阿羅哈公司自96年12月10日起即停止指派工作，違反雇主依僱傭契約應提供勞工工作機會之義務等語應符真實。從而，阿羅哈公司既有如上所述之非法解僱、停職等違反勞基法暨勞動契約之行為，且致謝昀霖之工作權益受有損害，謝昀霖於97年1月8日寄發存證信函通知阿羅哈公司，主張依勞基法第14條第1項第6款規定：「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」，不經預告終止兩造間僱傭契約（見原審審勞訴字卷第17頁），其終止自屬合法有效。
㈡、關於加班費部分：⒈按勞基法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞
工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定；雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」是以，有關勞工每日正常工作時間、延長工作時間、休假及例假日照常工作、女性夜間工作等工作條件，雇主均應依勞基法第24條、第32條、第36條、第37條、第39條、第49條規定辦理，且上開勞動條件之規定，俱為最低標準且屬強制規定，非有法律明文得予排除適用外，勞雇雙方均應遵守，尚非可由雇主單方或勞雇雙方以契約方式予以排除。查謝昀霖受僱於阿羅哈公司係擔任車服員之工作，已如前述，而該工作並未經行政院勞工委員會核定公告為適用勞基法第84條之1規定之工作，並為兩造所不爭（見本院卷㈢第203頁、238頁），從而，自無適用上開規定得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假等工作條件以排除勞基法相關規定之餘地。準此，阿羅哈公司提出兩造間所訂勞動契約（見原審審勞訴字卷第211頁），抗辯兩造間已約定謝昀霖的工作屬間歇性工作，並依趟次計薪，且謝昀霖亦同意延長工時，並無所謂延長工作時間核給加班費之問題云云，自不足取。況且，上開勞動契約第壹條「工資」第2項僅約定：「乙方（指謝昀霖）確實瞭解乙方之工作屬間歇性工作並依趟次計薪，並同意遵守絕無異議」，並未就延長工作時間之薪資予以特別約定，尤難認謝昀霖同意除依趟次計薪外，不再請求延長工作時間之薪資，是上開約定自不足據為有利於阿羅哈公司之認定。
⒉依系爭管理規則第四章「工作時間」章第16條規定：「本公
司員工之正常工作時間，以每天不超過8小時（不含休息時間），及每週工作總時數不超過48小時為原則」；第18條規定：「本公司因業務需要，得依勞動基準法第32條規定，延長工作時間，駕駛與隨車服務員應遵守在職訓練手冊之規定」（見原審勞訴字卷㈠第32頁），可知上開工作規則並未就延長工時之時數及方式加以規範，甚且指明應依勞基法第32條規定辦理。又勞基法第32條第1項係規定：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」而阿羅哈公司並無工會，已為兩造所不爭（見本院卷㈢第205、239頁），至阿羅哈公司所提出92年11月29日所召開之第一屆第一次勞資會議紀錄，固記載就討論事項第一案：「追認本公司同仁每日工作時間，得延長工作時間4小時」、第二案「追認本公司女性同仁，得於午後10時至翌晨6時之時間內工作」均經決議通過等情（見本院卷㈢第245頁），姑不論上開勞資會議紀錄所載此部分內容，與阿羅哈公司先前所提出之「92年11月6日」「第二屆第一次」勞資會議紀錄所載部分內容完全相同（見原審勞訴字卷㈠第212頁反面），在形式上顯有疑義，已為謝昀霖否認為真正，縱使上開會議紀錄內容屬實，亦僅足認定勞方同意延長工作時間為每日12小時，惟並未排除資方應依勞基法第24條規定給付延長工作時間工資之義務。是以，有關阿羅哈公司員工延長工作時間之工資發放標準，仍應回歸勞基法之規定予以適用。
⒊按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以內
者，按平日每小時工資額加給1/3以上；再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3以上，勞基法第24條第1款、第2款分別定有明文。又上開規定所謂工資，指勞工因工作而經常獲得之報酬而言。故憑以計算延長工作時間之工資，係以勞工因工作而經常獲得之報酬為基礎，而非以基本工資為憑算基礎（見最高法院97年度台上字第929號）。故勞雇雙方所約定之平日工資倘已高於行政院核定之基本工資，雇主即應受契約之拘束，勞工自得本於契約約定之平日工資為基礎，依勞基法第24條規定請求雇主核給延長工時工資。經查，謝昀霖每月所領薪資除固定數額之底薪5,500元、化妝津貼2,000元、安全獎金4,000元、年資加給（工作滿4年以後）900元外，另依每月出車趟數計算領有趟數薪資，為兩造所不爭，堪認兩造約定之平日工資，包括上開固定薪津1萬2,400元（即5,500元＋2,000元＋4,000元＋900元）及趟數薪資。又謝昀霖在兩造僱傭契約終止前，係擔任臺北─高雄往返車次之車服員，其趟數薪資之發放方式，依證人即阿羅哈公司離職員工洪美菊證稱：89年開始，北高線一趟為500元，北嘉線一趟為350元，北中線一趟260元，早期是直接匯每趟薪資至薪資帳戶，忘了從什麼時候開始，每趟的費用變成一部分匯款，一部分拿現金，北高線一趟500元中300元是用匯款，200元是向會計拿現金等語（見原審勞訴字卷㈡第3頁）、證人即阿羅哈公司離職員工王靜宜證稱:伊於90年至97年間在公司擔任車服員，跑北高路線，38趟以前為每趟500元，39趟起每趟多100元變成600元，如果跑不到36趟會被扣錢，曾支援過北嘉、北中線，北嘉線一趟為350元，北中線一趟260元，這不是加班費，只是鼓勵我們多跑，如果是加班費，何以趟次少於36趟會被扣薪等語（見本院卷㈢第53頁反面、54頁），可知北高線車服員一趟之薪資，38趟以前為每趟500元，39趟起每趟600元，且現行薪資發放係採部分匯款，部分給付現金之方式，並未另給付加班費。又上開有關基本趟數、薪資計算及給付方式，經核亦與證人即阿羅哈公司離職員工石承弘（原名石世羽）證稱：伊前後於92年12月至96年7月間、100年3月至101年3月間在公司擔任駕駛員，當初北中一趟550元、北嘉一趟600元，北高一趟800元，一部分匯款，一部分給付現金，基本趟數是38趟，一趟800元，如果39趟以上每趟1,200元，有加成，但沒有加班費等語（見本院卷㈢第58頁、59頁反面）相吻合。再參酌卷附謝昀霖所提出其本人90年5月至91年1月份、94年4月至6月、95年9月至11月之薪資條、第一商業銀行薪資帳戶存摺內頁、中國信託商業銀行北新莊分行薪資帳戶存摺內頁（見原審勞訴字卷㈡第25至39頁），以及阿羅哈公司離職員工范木蘭90年5月至92年1月之薪資條暨薪資帳戶存摺內頁（見原審勞訴字卷㈡第279至292頁）所示，阿羅哈公司核計謝昀霖或范木蘭之趟數薪資，確係以38趟以前為每趟500元，39趟起每趟600元計算，且發薪方式在92年以前均係以匯款方式給付，而在94年以後，已改以500元中匯款300元，現金給付200元之方式給付，綜合上情以觀，堪認謝昀霖主張阿羅哈公司給付之趟數薪資為匯款及現金給付之總和，38趟以前為每趟500元，39趟起每趟600元，且從未另給付加班費等情應符真實。至於證人黃玉玲、劉俊麟證稱：北高的基本趟數為一個月36趟，每趟約500多元云云（見原審勞訴字卷㈠第181、182頁），或證人即阿羅哈公司車服員楊曉娟證稱：北高線一趟都是300元，沒有拿現金部分云云（見原審勞訴字卷㈡第2頁反面、第3頁），經核既與上開事證不符，均不足取。
⒋謝昀霖就其在阿羅哈公司服務期間之隨車趟數及工作時間，
業據提出96年12月路碼表交回簽收表、空白班次表、92年3月14日至96年12月13日隨車紀錄本、93年1月至96年12月上班時間明細表（原審審勞訴字卷第22頁；原審勞訴字卷㈠第88至151、228至274頁；本院卷㈡第14至69頁；本院卷㈢第
91、92頁）為證。阿羅哈公司雖否認上開隨車紀錄本及上班時間明細表形式上之真正，惟對於該二份資料之統計內容互核相符一情並不爭執（見本院卷㈢第157頁），衡酌上開路碼表乃謝昀霖固定搭配之車號00-000於96年12月份之出勤紀錄，其上蓋有駕駛員劉俊麟、車服員謝昀霖、黃玉玲之印文，證人王靜宜並證稱車子從保養廠出車後，司機就會把路碼表裝到車上，進站的時候就要繳回，上面需蓋司機、小姐的印章，並由站務簽收等語（見本院卷㈢第55頁），是其真實性無庸置疑，則以之對照謝昀霖所提出之上開隨車紀錄本、上班時間明細表中96年12月份之記載內容（本院卷㈡第46頁背面、69頁背面）完全相符，佐以證人王靜宜證稱：隨車紀錄簿是跟著車子走，是由車服員購買上車，是一個通例，每一部車都有，紀錄班次與乘客人數，如果有爭議，車服員都會以簿子為準，其上由駕駛及車服員用印，如果沒有帶章就用簽名，但小姐自己還會準備一本個人的本子，卷附的隨車紀錄本上王靜宜的印文是伊親自用印等語（見本院卷㈢第56頁背面、第57頁）；證人石承弘證稱：卷附隨車紀錄本是紀錄車輛行駛班次、時間、人員、載客人數，這算是一個通例，基本上每一台車都有一本，只是沒有一定的表格，是為了釐清司機跟車服員的工作責任等語（見本院卷㈢第59頁）；證人黃玉玲證稱：卷附隨車紀錄本上有關伊的部分是實在的等語（見原審勞訴字卷㈠第182頁），併參酌上開隨車紀錄本及上班時間明細表之記載連續，且歷時數年不輟等情，堪信上開私文書之內容為真正。阿羅哈公司空言否認上開文書之真正，卻始終無法提出應由其持有之謝昀霖在該公司服務期間之排班表或路碼表交回簽收表等文件以為證明（見本院卷㈢第157頁），自不足取。至其所提出之數頁電腦統計資料（見本院卷㈡239至241頁），既為謝昀霖否認為真正，又未能提出排班表或路碼表相互勾稽，亦難憑信。
⒌兩造俱不爭執北高線每趟車含清潔、準備時間以6小時為計
算標準，並以何日發車作為該日趟數之計算依據（見原審勞訴字卷㈠第313頁），謝昀霖爰本諸上開隨車紀錄本及上班時間明細表之記載內容依此方式計算，並佐以38趟以前為每趟500元，39趟起每趟600元之計價標準，併參照勞基法第24條延長工時工資之計算規定，提出自93年1月起至96年12月止之加班費計算表（見原審勞訴字卷㈡第56至193頁），主張阿羅哈公司應給付之加班費共計82萬4,093元（加班費計算總表詳如附表一所示）。阿羅哈公司對此則陳稱：倘法院認為北高每趟以500元計算，則對於謝昀霖所提出之上開加班費計算表所列之計算方式不爭執（見原審勞訴字卷㈡第209頁），而北高趟數薪資為38趟以前每趟500元，已如前述，準此，堪認謝昀霖依勞基法第24條之規定，請求阿羅哈公司給付加班費82萬4,093元，應屬有據。阿羅哈公司雖於本院翻異前詞，否認謝昀霖所提出之上開加班費計算表內容為真正，並抗辯伊在原審僅係不爭執該計算表之計算方式云云，然衡酌該加班費計算表所列載之北高趟數，乃係對應上開隨車紀錄本、上班時間明細表之內容逐日填載，並據以計算當日工作時數、加班費時數暨應領工資（含加班費）金額，且上開隨車紀錄本、上班時間明細表之內容為真正，並經認定如前，阿羅哈公司復不能具體指明上開加班費計算表之內容有何錯誤情事，則其空言爭執上開加班費計算表內容為真正，委不足取。
㈢、關於資遺費部分：⒈按勞工依勞基法第14條規定終止契約者，得準用同法第17條
規定，請求雇主發給資遣費，其計算方式為在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費；依上開計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之，勞基法第14條第4項、第17條分別定有明文。另按勞工適用勞工退休金條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2分個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦定有明文。上開所謂平均工資，依勞基法第2條第4款規定，係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。又加班費乃雇主延長工作時間而給付勞工之對價，屬勞工因工作獲得之報酬，並具經常性給與性質，為勞基法第2條第3款所稱工資（最高法院93年度台上字第913號判決意旨參照）。
⒉謝昀霖自92年3月14日起受僱於阿羅哈公司，並自94年7月1
日起選擇適用勞工退休金條例之退休新制，為兩造所不爭，已如前述，則算至謝昀霖於97年1月8日終止兩造間僱傭契約之日止，適用勞退舊制之年資為2年3月又18日，適用勞退新制的年資為2年6月又8日。又謝昀霖主張兩造間僱傭契約終止前6個月之各月已領薪資、加班費暨月平均薪資如附表二所示，並提出各該月份薪資條、加班費計算表為證（見原審審勞訴字卷第176至178頁；原審勞訴字卷㈡第174至193頁），阿羅哈公司對此則陳稱：倘法院認為北高每趟以500元計算，則對於謝昀霖所提出之上開月平均薪資計算表所列之計算方式不爭執等語（見原審勞訴字卷㈡第209頁），而阿羅哈公司所給付之北高趟數薪資為38趟以前每趟500元一情，業經認定如前，則謝昀霖主張其離職前6個月之月平均薪資為5萬7,471元（計算式詳如附表二）等語，洵屬可取。從而，阿羅哈公司應給付謝昀霖之資遣費為20萬6,568元（計算式：57,471元×2＋57,471元×4/12＋57,471元×2×0.5＋57,471元×6/12×0.5＋57,471元×8/365×0.5＝20萬6,568元，元以下四捨五入），是謝昀霖請求阿羅哈公司給付資遣費20萬4,173元，自屬有據。
㈣、關於未休特別休假工資部分：⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應給予一定日數之特別休假；特別休假之工資應由雇主照給；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條、第39條、勞基法施行細則第24條第3款固分別定有明文。惟特別休假係按年度計算，勞工本得自行選擇特別休假之時間；勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（勞委會79年12月27日台勞動二字第21776號、82年8月27日台勞動二字第44084號函示意旨參照─見原審勞訴字卷㈠第157頁）。
⒉查謝昀霖主張其在阿羅哈公司之任職年資為4年9月5日，共
有34日特別休假年資等語，經核與系爭管理規則第21條規定：「本公司人員繼續工作滿一定期間者，每年依左列規定給予特別休假：1年以上3年未滿者7日。3年以上5年未滿者10日。...」相符（見原審勞訴字卷㈠第32頁）。惟謝昀霖每月所領薪資，除固定薪津1萬2,400元外，須視每月出車趟數計算領取趟數薪資，已如前述，證人黃玉玲並證稱：公司並未規定伊必須跑完幾趟才可交班，而是由同一組小姐自己聯繫，看一位小姐要跑多少趟才輪到另一位小姐，因為這涉及到我們每多跑一趟就有多一份報酬等語（見原審勞訴字卷㈠第184頁），可見謝昀霖之工作天數，係本於其個人需求與其他車服員協調決定，並非由阿羅哈公司強制規定，此徵諸謝昀霖於94年至96年間每月之工作天數不一，短則5日，最長為23日（見原判決附表二）至明。而謝昀霖既無法舉證其自92年至96年終止契約止，係因可歸責於阿羅哈公司之因素而有應休而未休之特別休假34日，則其請求阿羅哈公司給付未休特別休假工資6萬5,134元，即屬無據。
㈤、關於醫療費、慰撫金部分：⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。
又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必然皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院98年度台上字第1953號判決意旨參照）。
⒉謝昀霖主張：阿羅哈公司所屬員工陳建中於執行職務時以不
雅字眼辱罵伊，以及阿羅哈公司之非法解僱行為，造成伊之身心受創而罹患憂鬱症，受有人格及名譽上之莫大損害云云，固據提出台灣大學醫學院附設醫院診斷證明書、門診醫療費用收據為證（見原審審訴字卷第23至36頁）。惟依上開門診醫療費用收據所示就醫日期，均係97年7月12日以後，距謝昀霖與陳建中在電話溝通過程中產生齟齬之96年12月9日，或阿羅哈公司非法解僱之96年12月20日，相隔達半年以上，且衡酌謝昀霖與陳建中相互間之言語衝突僅係偶發性、一次性，客觀上亦難認有導致謝昀霖憂鬱症之結果。揆諸上開說明，自難認陳建中或阿羅哈公司有何不法侵害謝昀霖健康權之侵權行為可言。又謝昀霖於上訴後，另主張阿羅哈公司以無中生有之文字對外公告，亦屬侵害其名譽權云云（見本院卷㈠第48頁），無非係以阿羅哈公司在原審所提出96年12月17日行政部簽呈為其論據（見原審審勞訴字卷第273頁）。惟經核上開文件，僅係阿羅哈公司內部簽呈，自形式上觀之，難認有公告之事實，已認定如前，當無侵害其名譽權可言。是謝昀霖依民法第184條第1項、第188條、第195條第1項之規定，請求阿羅哈公司賠償醫療費3萬2,352元，及非財產上損害之慰撫金20萬元，均屬無據。
六、綜上所述，謝昀霖依勞基法第24條、勞基法第14條第4項準用第17條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求阿羅哈公司給付102萬8,266元（含加班費82萬4,093元，資遣費20萬4,173元）及自起訴狀繕本送達之翌日即98年11月11日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，應予准許；逾上開金額之請求，不應准許。從而原審就上開應予准許之其中73萬614元（即102萬8,266元－29萬7,652元）本息部分所為謝昀霖敗訴之判決，尚有未洽，謝昀霖上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開應予准許之其中29萬7,652元本息部分，所為阿羅哈公司敗訴之判決，並無不合，阿羅哈公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；就上開不應准許部分（即132萬5,752元－102萬8,266元＝29萬7,486元本息部分），所為謝昀霖敗訴之判決，並無違誤，謝昀霖上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件謝昀霖上訴為一部有理由，一部無理由，阿羅哈公司上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
勞工法庭
審判長法 官 許紋華
法 官 李瑜娟法 官 王怡雯正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
書記官 紀昭秀