臺灣高等法院民事判決 101年度勞上易字第129號上 訴 人 謝月娥即財團法人臺北縣私立德霖技術學院附設托
兒所訴訟代理人 黃勝和律師被上訴人 趙金蘭訴訟代理人 涂惠民律師上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國101年9月19日臺灣士林地方法院100年度勞訴字第82號第一審判決提起上訴，本院於102年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之請求均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
二、被上訴人起訴主張：伊自民國83年6月11日起，受僱於上訴人謝月娥所獨立經營之托兒所，從事廚師工作，嗣於86年11月11日起申請留職停薪，再於88年10月15日復職，自88年10月15日起至99年7月31日止，伊復職後工作年資已滿10年，且伊亦年滿60歲，已符合退休要件，詎上訴人卻於99年7 月31日以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第1款歇業事由，終止雙方勞動契約，並僅支付伊資遣費新臺幣（下同）5萬7,500元，爰依勞基法第55條第1項第1款、第2項等規定，請求上訴人給付退休金44萬8,500元。
（原審判命上訴人應給付被上訴人退休金44萬8,500元，及自100年8月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人請求特別休假未休工資部分。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴，被上訴人則就其敗訴部分，未據上訴，該部分已告確定。）
三、上訴人則以：
(一)德霖技術學院附設托兒所（下稱德霖附設托兒所）前身為私立四海工商專科學校（下稱四海工專）附設托兒所，係依據四海工專組織規程第18條所訂定之四海工專附設托兒所設置辦法而設立，並由四海工專提供所需設備及經費，向新北市政府申請設立登記，斯時之創辦人為四海工專，負責人為該校法定代理人林謝罕見，並非上訴人，足證謝月娥非獨資經營，更非負責人。嗣四海工專改制為財團法人私立德霖技術學院（下稱德霖技術學院），該托兒所亦隨之改名為德霖技術學院附設托兒所，並委託謝月娥管理，該托兒所實係德霖技術學院之附屬機構，不具獨立法人格，故被上訴人應以德霖技術學院為被告，本件當事人顯不適格。
(二)德霖技術學院為財團法人，被上訴人於其附設托兒所擔任廚房廚師工作當然係受僱於德霖技術學院，為德霖技術學院之職員，依勞委會87年12月31日台（87）勞動一字第059605號函、97年12月22日勞動一字第0000000000號函解釋，被上訴人應自98年1月1日始開始適用勞基法，迄99年7月31日被上訴人離職時止，被上訴人年資僅1年7月，並不符合勞基法第53條所規定之自請退休要件；且依勞基法第54條第1項第1款規定，勞工年滿65歲者，雇主始得強制其退休，惟被上訴人於99年7月31日時僅年滿61歲4月，亦不符合強制退休要件。被上訴人既不符合自請退休、強制退休要件，則上訴人以資遣方式與被上訴人終止勞動契約，自符合勞基法之規定。依被上訴人之工作年資1年7月、平均工資2萬3,000元計算，資遣費應為3萬6,419元。惟上訴人給付之金額為5萬7,500元，已超額給付，自無庸再給付被上訴人任何資遣費等語置辯。
四、被上訴人主張其雇主為上訴人謝月娥即德霖附設托兒所，而請求上訴人給付退休金，上訴人則否認上情，並以前詞置辯，茲析述如下：
(一)按勞基法第2條第2款規定，「雇主」：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。是依前開規定可知，事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人均為雇主。上訴人雖辯稱伊非被上訴人之實際雇主云云，惟查：
1.上訴人謝月娥於83年6月10日在臺北縣（現已改制為新北市○○○市○○路○○○巷○號設立「臺北縣私立四海托兒所」（下稱四海托兒所），依四海托兒所之立案證書記載，其創辦人為謝月娥（見原審卷第169頁）；謝月娥並於83年8月6日向稅捐機關申請成立扣繳單位，又於83年9月成立勞工保險投保單位、全民健康保險投保單位，此有四海托兒所之立案證書影本、扣繳單位設立登記申請書影本、勞工保險局函、勞工保險投保申請書、勞工保險加保申報表、全民健康保險投保單位成立申請表影本（見原審卷第108頁至第111頁、第169、170、165頁）附卷可稽，堪信為實在。
2.上訴人雖辯稱四海托兒所於86年12月19日起停辦（見本院卷第67頁），而德霖附設托兒所更名前為四海工專附設托兒所，係於89年11月30日始設立登記，創辦人為四海工專，負責人為林謝罕見，二者不同云云。惟查，被上訴人於83年6月11日起即受僱於四海托兒所，從事廚房廚師工作，嗣於86年11月11日起申請留職停薪，復再於88年10月15日復職並受僱至99年7月31日之事實，已據證人林乙葶（原任職於德霖附設托兒所之主任）證稱：趙金蘭是88年復職，之前有離職2年多，83立案之托兒所，不得對外招生，附近鄰居會來報名，社會局認為收外來生違反規定，所以85或86年間被社會局撤銷立案，因此89年才重新立案等語稽詳（見原審卷第118頁）；徵諸證人李秋敏證稱：趙金蘭是德霖附設托兒所的廚房阿姨，謝月娥是園長，伊從84年7月3日至99年7月31日共工作15年等語（見原審卷第190頁背面）；而德霖附設托兒所司機陳惠同，其勞工保險之投保單位自87年3月11日起至99年間止，均為德霖附設托兒所（見原審卷第86頁）；再佐以被上訴人其復職後，其薪資均係由謝月娥在淡水郵局所設立之00000000號四海托兒所名義帳戶所支付（見原審板院卷第8頁）等情參互以觀，可知四海托兒所雖立案登記之形式上於86年12月19日起撤銷立案，但實際上仍有繼續經營之事實，故證人李秋敏自84年7月3日至99年7月31日連續工作15年，而被上訴人、陳惠同亦係於德霖附設托兒所89年11月30日設立登記前之87、88年間即於德霖附設托兒所工作，四海托兒所與德霖附設托兒所應具人格同一性。
3.再查，證人林謝罕見於本院證稱：大家都叫謝月娥園長，因為是謝月娥負責的，故德霖附設托兒所之勞健保都登記負責人是謝月娥，德霖附設托兒所是謝月娥在善後等語（見本院卷第74頁、第74頁背面、第75頁背面）；核與謝月娥於臺灣板橋地方法院100年度板勞簡字第2號案（下稱另案）中自承：「學校是財團法人，我的托兒所是我負責的，學校歸學校，托兒所是我跟學校承租的，應該是分開的。...所有的錢都是我出的」等語相符（此業經本院調閱另案卷查核無訛，見原審卷第71頁、第72頁、第83頁、第84頁）。又德霖技術學院於另案曾具狀表示：「德霖技術學院前身為四海工專，於77年間為協助學校教職員子女之照顧，乃思於學校設立托兒所，但因學校並無教育相關科系，亦無適任之相關人員可經營，乃與謝月娥成立委託經營關係，即謝月娥於學校指定之校區特定土地上，由其負責出資以學校名義為起造人興建托兒所及辦公相關建物，並由謝月娥盈虧自行負責經營托兒所全部事務，學校則於謝月娥經營托兒所期間依其使用建物面積按年計收租金（或權利金）...托兒所係由謝月娥獨資經營...托兒所相關從業人員，均由謝月娥聘僱及給付薪資，謝月娥均以負責人名義向相關主管機關辦理勞、健保相關手續」等語；並徵諸德霖附設托兒所於92年3月19日申報之全民健康保險投保單位成立申請表，記載負責人姓名為「謝月娥」（見原審卷第57頁），另依原審卷第57頁背面之德霖附設托兒所92年1月2日扣繳單位登記申請書，亦係記載德霖附設托兒所之負責人為謝月娥，性質為「獨資」等文字，益證四海托兒所與德霖附設托兒具人格同一性，均係由謝月娥獨資經營。上訴人雖辯稱：依新北市政府教育局於101年3月
3 日北教幼字第0000000000號函、新北市政府社會局於
100 年8月15日北社兒字第0000000000號函、新北市政府
100 年3月7日北府社兒字第0000000000號函文意旨，德霖附設托兒所之創辦人為德霖技術學院，負責人為林謝罕見云云。惟揆諸勞基法第2條第2款規定事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人即為「雇主」，而創辦人與實際經營之人未必相同，被上訴人究係受僱於何人，仍應以實際情形為斷，且依證人林謝罕見之證詞，謝月娥確為代表事業主處理有關勞工事務之人，故上訴人所辯，顯無足採。本件被上訴人以「謝月娥即德霖附設托兒所」為雇主而起訴請求退休金，於法即無不合，並無當事人不適格之問題。
(二)被上訴人主張：德霖附設托兒所應自87年7月1日起適用勞動基準法，上訴人則抗辯：德霖附設托兒所為德霖技術學院附屬機構，應自98年1月1日起開始適用勞動基準法云云。查，德霖附設托兒所為謝月娥獨資經營，並非德霖技術學院分支機構或內部單位等情，既經認定如上，依行政院勞工委員會（下稱勞委會）100年5月20日勞動1字第0000000000號函，托兒所如係獨立之單位場所，屬社會福利服務業項下之社會福利機構，自87年7月1日起適用勞基法（板院卷第12頁）。
從而，本件應認上訴人謝月娥即德霖附設托兒所應自87 年7月1日起即適用勞基法。勞委會87年12月31日台（87）勞動一字第059605號函雖公告「已完成財團法人登記之私立幼稚園之教師、職員」不適用勞基法（見原審卷第18頁），惟德霖附設托兒所全名雖冠有「財團法人」字樣，然完成財團法人登記者實係德霖技術學院，故上訴人辯稱伊自98年1月1日始適用勞基法云云，洵無可採。
(三)按勞工工作10年以上年滿60歲者，得自得退休，此觀諸勞基法第53條第3款規定即明。本件四海托兒所與德霖附設托兒所同為謝月娥所獨資經營，其人格同一，僅係名稱變更等情，業如前述。而查，被上訴人為00年0月0日生，其自88 年10月15日起至99年7月31日止連續受僱於上訴人，共計10 年9月16日，經核已合於勞基法第53條第3款之規定。又按勞工退休金之性質為「延期後付」之工資，本質上係以勞工全部服務期間為計算標準所發給之後付工資，勞工一旦符合法定退休要件，即已取得自請退休並請求給付退休金之權利，此為其既得權利，不因雇主終止勞動契約而喪失，否則雇主即得藉故以歇業或其他合法之資遣事由，與已符合退休條件之勞工終止勞動契約，並據以規避給付退休金之義務，殊非勞基法之立法本旨（最高法院92年度台上字第2152號判決意旨參照）。又於雇主先為終止勞動契約意思表示之情況下，如勞工於終止時已符合自請退休條件者，勞工即無庸再為終止契約或自請退休之意思表示，雇主仍應給付退休金，亦有行政院勞工委員會（81）台勞動三字第05213號函可資參照。
上訴人雖於99年7月31日，以托兒所歇業為由，依勞基法第11條第1款規定合法終止兩造間之勞動契約，然被上訴人於99年7月31日時，受僱於上訴人並適用勞基法之連續工作年資已滿10年（自88年10月15日起至99年7月31日，共10年9月16日），且年滿60歲（61歲4個月），已符合自請退休之條件，是其請求退休金之權利不因謝月娥終止勞動契約之意思表示生效在前而受影響，依前開說明，被上訴人請求上訴人給付退休金即屬有據。
(四)按勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿1年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。前項第1 款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。勞基法第55條定有明文。又雇主應自勞工退休金條例公布後至施行前一日之期間內，就該條例之勞工退休金制度及勞基法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自該條例施行之日起繼續適用勞基法之退休金規定，此為勞工退休金條例第9條第1項所明定。查本件兩造均不爭執99年7月31日勞動契約終止時，被上訴人之平均工資為2萬3,000元，而上訴人未以書面徵詢被上訴人關於退休金之選擇，被上訴人亦未曾選擇適用新制等情，復為兩造所不爭，則被上訴人退休金之計算，自應依勞基法之規定為之。被上訴人之年資為10年9月16日，應以11年（22個基數）計，據此計算其退休金為50萬6,000元（計算式：23,000×22＝506,000）。扣除上訴人已以資遣費名義給付被上訴人5萬7,500元，則被上訴人尚得請求上訴人給付退休金44萬8,500元。
五、從而，被上訴人依勞基法第55條第1項第1款、第2項之規定，請求上訴人給付退休金44萬8,500元及自起訴狀繕本送達翌日即100年8月3日（見原審板院卷第28頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
勞工法庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 陳麗玲法 官 林曉芳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 1 日
書記官 鄭淑昀