臺灣高等法院民事判決 101年度勞上易字第138號上訴人即附帶被上訴人 朱大鵬訴訟代理人 楊久弘律師複 代理人 羅詩蘋律師被上訴人即附帶上訴人 嘉男實業有限公司法定代理人 郭自愛訴訟代理人 蘇顯讀律師上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國101年10月31日臺灣臺北地方法院101年度勞訴字第14號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於103年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹萬伍仟肆佰捌拾肆元，及自民國一百零一年二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應再提撥勞工退休金新臺幣玖佰參拾元至上訴人勞工退休金個人專戶。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人負擔百分之十三，餘由上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張：伊自民國78年3月7日起任職於被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人），嗣伊於100年11月18日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款規定，終止兩造間之僱傭關係，被上訴人應依勞基法第14條第4項準用第17條規定，給付資遣費新臺幣（下同）117萬1,589元；伊並得依兩造勞動契約請求被上訴人返還積欠之薪資8萬1,965元，及依勞基法第38條、施行細則第
24 條第3項規定請求應休而未休特休假之工資3萬8,000元；另被上訴人短報伊薪資而少提撥退休金14萬6,670元至伊退休金專屬帳戶，伊亦得依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條、第14條請求提撥。爰依上開規定，請求被上訴人給付1 29萬1,554元及自起訴狀繕本送達翌日（即101年2月2日）起計算之法定遲延利息，並應將14萬6,670元存入伊退休金專屬帳戶內。
二、被上訴人則以：上訴人已於98年11月轉任大陸潮州市開發區嘉男食品廠（下稱潮州嘉男食品廠）為簽約廠長，上訴人與伊之間並無任何勞僱關係。上訴人之薪資雖有6萬元由伊支付，此乃上訴人之家人仍在臺灣，大陸外匯管制嚴格，而由伊先行代墊支付，再由潮州嘉男食品廠還款予伊之故；至於伊代上訴人投保勞健保係因大陸福利制度並不完整，伊係基於情誼始替上訴人投保，並非因其任職於伊公司。上訴人未久將潮州嘉男食品廠轉投資上海歐立歐食品有限公司（下稱上海歐立歐公司），並駐留上海工廠，薪資均係由潮州嘉男食品廠所支付，與伊之間並無實質指揮調度之從屬關係存在，與大陸廠之間亦非屬僱傭關係，應為委任關係。嗣因上訴人不滿大陸主管即訴外人李碧智詢問進貨進度，於100年10月15日逕自離開工作崗位，經工廠認定為曠職。縱認兩造間確有勞僱關係，上訴人所為已違反勞基法第12條第4項至第6項之規定，依同法第15條及第18條之規定，伊已於同年月24日解僱上訴人，上訴人自不得請求資遣費。又上訴人自100年10月15日即連續曠職，10月份僅工作15日，僅能支領15日之薪資等語置辯。
三、原審判決：被上訴人應給付上訴人1萬8,997元，及自101年2月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及應提撥勞工退休金14萬3,820元至上訴人勞工退休金個人專戶，並駁回上訴人其餘之訴駁回。
上訴部分：
㈠上訴人提起上訴，聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉被上訴人應再給付上訴人127萬2,557元及自101年2月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊被上訴人應再提撥勞工退休金2,850元至上訴人勞工退休金個人專戶。
㈡被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回附帶上訴部份：
㈠被上訴人提起附帶上訴，聲明：
⒈原判決不利被上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡上訴人附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第175頁背面）：㈠上訴人自78年3月7日起在被上訴人公司任職，於98年11月前
係在臺灣工作，於98年11月後先後至潮州嘉男食品廠、上海歐立歐公司工作，至100年10月15日止均由被上訴人發給薪資、提撥勞退金，上訴人自94年7月1日至98年12月31日每月之薪資為5萬元、自99年1月1日起每月之薪資為6萬元，惟被上訴人每月僅提撥1,314元至勞退金專屬帳戶。
㈡上訴人於100年10月16日返台。
㈢被上訴人於100年10月21日發出上證2號通告予訴外人李碧智。
㈣上訴人於100年11月9日、15日發出上證6號存證信函予被上訴人。
㈤上訴人於100年11月18日以原證2號存證信函向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，被上訴人於同日收受。
㈥被上訴人於100年11月22日發上證5號存證信函予上訴人。
㈦若上訴人終止勞動契約合法，則其得請求被上訴人給付資遣
費117萬1,589元、積欠薪資8萬1,965元、短少提撥之退休金14萬6,670元提撥至上訴人退休金專屬帳戶。
五、上訴人主張上訴人自98年11月起至大陸食品廠任職期間，兩造間仍存有勞動契約關係，且被上訴人因積欠上訴人薪資，經上訴人於98年11月18日以勞基法第14條第5款終止勞動契約，被上訴人應給付上訴人資遣費、積欠薪資、未休特別休假工資及提撥短繳之勞工退休金至上訴人個人專戶內等節，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲論述如下：
㈠上訴人自98年11月起先後在潮州嘉男食品廠、上海歐立歐公司工作期間，與被上訴人間仍存在勞動契約：
1.被上訴人公司負責人原為李碧智，於94年將被上訴人公司股份移轉給郭自愛，此固經證人李碧智證述在卷（原審卷第122頁背面、第123頁），惟縱使李碧智將其所有之被上訴人公司股份移轉與郭自愛，因上訴人之勞動契約係存在於上訴人與被上訴人間，自亦不影響上訴人與被上訴人公司間之勞動契約效力。參以李碧智於89年在大陸開設潮州嘉男食品廠，仍繼續擔任被上訴人公司負責人，其於94年將出資額讓與郭自愛後，復擔任實際負責人等情，此經證人李碧智證稱：潮州嘉男食品廠是89年開的（原審卷第121頁）；證人即被上訴人員工蔡秀綿證稱：99年之前李碧智還是被上訴人公司老闆，94年李碧智在大陸出事，登記負責人就換成郭自愛，李碧智在97、98年回來臺灣，伊還是聽李碧智之指導等語明確（原審卷第125頁）。而李碧智於89年設立潮州嘉男食品廠後，該食品廠是做茶、咖啡，設備是從臺灣過去，上訴人曾多次去潮州嘉男食品廠教幹部操作，嗣因潮州工廠地方小，於99年成立上海歐立歐公司後，把茶、咖啡設備挪到上海歐立歐公司，因上訴人對茶、咖啡較專業，故先後到潮州嘉男食品廠、上海歐立歐公司任職一情，亦經李碧智證述屬實（原審卷第121頁、第121頁背面、第122頁背面）。李碧智既於94年轉讓出資額予郭自愛後至99年之前仍為被上訴人公司實際負責人，且於98年11月前已曾多次將上訴人派往大陸工作，足見上訴人自98年11月起被派往至大陸工作時，亦係在被上訴人之指揮監督下所為，至於被上訴人辯稱李碧智自99年後未再負責被上訴人公司之經營一情縱屬實情，惟負責人之變更並不影響兩造間勞動契約之存續；況上訴人曾因100年10月15日自大陸返回臺灣而未在大陸工作，遭公告視為自動離職，該份公告係由被上訴人及上海歐立歐公司共同出具，有通告1份存卷可查（原審卷第48頁），倘上訴人早已於98年11月起即非被上訴人員工，被上訴人何需以自己名義出具通告書，並呈報李碧智？可知李碧智確實為被上訴人之實際負責人，而上訴人於98年11月起在大陸工作期間與被上訴人之勞動契約仍然存在。
2.被上訴人雖又辯稱上訴人之薪資係由伊代潮州嘉男食品廠支付，兩造間並無僱傭關係云云，並提出100年上訴人人民幣工資表、100年10月上訴人工資單、98年至100年臺灣/潮州對帳單、被上訴人公司使用之陽信銀行存摺影本、被上訴人製作為上訴人繳納之99年、100年勞工退休提繳金額、勞工保險提繳金額、健康保險提繳金額表為證（原審卷第49頁、第50頁、第78頁至第90頁），且經李碧智證稱：伊經營潮州嘉男食品廠、上海歐立歐公司，上訴人先後受雇於潮州嘉男食品廠、上海歐立歐公司，薪資分新臺幣及人民幣支付，人民幣5,000元是付現金，新臺幣委託被上訴人代付。因在大陸沒有勞健保，所以委託被上訴人在臺灣幫上訴人加保勞健保。上海歐立歐公司要付給上訴人、吳靖暘之薪資、伊來臺灣所需的零用金、手機費用都是由被上訴人公司先代墊，每個月再由被上訴人開帳單，伊再經由地下匯兌給被上訴人（原審卷第120頁背面至121頁），及蔡秀綿證稱：上訴人並非被上訴人公司之員工，是李碧智拜託伊匯出薪資，伊用被上訴人公司名義匯出，李碧智會先匯一筆錢待扣等語（原審卷第124頁至背面）。惟查：被上訴人之各類所得稅暨免扣繳憑單仍係由被上訴人出具（原審卷第101頁），倘被上訴人辯稱兩造間自98年11月起無勞動契約存在一情屬實，被上訴人豈會將上訴人在大陸工作期間之薪資列入被上訴人之營業成本，況證人李碧智與被上訴人公司負責人為前配偶關係，蔡秀綿又係被上訴人公司員工，其等證詞顯有偏頗之虞，是被上訴人抗辯其自98年11月起與上訴人間已無僱傭關係一情，不足採信。況被上訴人亦自承上訴人在98年11月去大陸工作時與被上訴人之僱傭關係形式上仍存在（本院卷第248頁背面），此外，被上訴人復未能提出其他證據證明上訴人曾於98年11月間終止兩造間僱傭關係，轉而受雇為潮州嘉男食品廠之意思表示，是上訴人既從未離職，無從遽認被上訴人所抗辯上訴人自被上訴人公司離職後先後任職潮州嘉男食品廠、上海歐立歐公司之情形為真實。至於上訴人在大陸工作期間無論與潮州嘉男食品廠、上海歐立歐公司是否另成立僱傭關係，均不影響與被上訴人間之勞動契約存續。
⒊又被上訴人於100年11月22日以五股中興路郵局第000378號
存證信函向上訴人表示：「…10月14日在skype上與大陸負責主管李碧智發生言語衝突在先，後不告而別，自行離開工作崗位視為曠職達3日以上（附件一）已違反勞基法第12條4～6項，僱主得不經預告終止契約，…本人（指郭自愛）常年居住在加拿大，因辦理私人事務，巧遇此事，也明確告知要好好取得李碧智總經理協商工作事宜…」等語（本院卷第
26 頁），顯係以資方之身分所為，故其於訴訟中抗辯兩造間已無僱傭關係，顯係為規避勞方應負勞基法上義務之詞，並不足採。
⒋被上訴人抗辯湖州嘉男食品廠與被上訴人無關，並以證人吳
靖暘證稱：「（問：照你的說法，在你任職期間，潮州嘉男食品廠老闆是李碧智，廠長是你和朱大鵬，郭自愛與潮州嘉男食品廠無關？）是。」、「（問：就你的理解，他們離婚後，臺灣嘉男公司與大陸嘉男公司是同一家公司嗎？）離婚後絕對不可能是同一家公司，據我所知他們是離的很清楚的。」等語為據，惟查吳靖暘另證稱：「（問：你在潮州嘉男食品廠任職之前，你在臺灣嘉男實業有限公司任職嗎？）不是。」（問：你會認為你是臺灣嘉男公司的員工嗎？）不是臺灣嘉男公司的員工，若我是臺灣嘉男公司的員工，他要付勞健保的錢，我的薪資是由潮州廠付的，我也沒有領過臺灣嘉男公司的錢。」等語（本院卷第89頁至90頁背面），即吳靖暘去大陸工作之前，並未任職於被上訴人，且其薪資非被由上訴人支付，其情形顯與上訴人不同，自不得以其證詞認定兩造間無僱傭關係。
⒌被上訴人雖另抗辯縱令上訴人未於98年11月間自被上訴人公
司離職，上訴人在潮州嘉男食品廠擔任廠長起，兩造間乃成立委任契約而非僱傭契約云云。惟查上訴人擔任廠長職務，其主要負責工作為「與吳廠長共同協商負責監管廠內一切事物，原料採購（水果等），原物料成本控管，業務接洽，訂單管理」，固有被上訴人提出之潮州嘉男食品廠人員配置表在卷可查（原審卷第47頁），惟被上訴人並未舉證證明上訴人擔任廠長期間，得在被上訴人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則被上訴人辯稱兩造間係成立委任關係，即非可採。
㈡上訴人自100年10月17日（週一）起有曠職情事，業經被上
訴人於100年10月24日，以解職通告交付上訴人為終止勞動契約之意思表示：
⒈上訴人固主張因伊與李碧智起爭執而要求調回臺灣工作，經
李碧智同意遂返回臺灣，嗣以電話聯繫被上訴人法定代理人郭自愛，亦答覆等伊回臺灣再說，伊回臺灣後仍到被上訴人五股工廠上班云云，惟查證人李碧智證稱：大陸十一長假，歐立歐公司有接到很多代工訂單，在長假期間伊回臺灣卻接到大陸客戶打來抱怨訂單沒有如期完成的電話，伊打電話詢問上訴人，上訴人卻口氣不好說不做了，等伊回大陸就沒有看到上訴人等語在卷（原審卷第122頁），已與上訴人主張係經李碧智同意返回臺灣工作一情不符，而上訴人並未提出證據證明係經由被上訴人公司負責人同意調回臺灣，在未經被上訴人公司負責人同意下即擅離大陸工廠，已構成曠職。⒉被上訴人因上訴人繼續曠職3日，已於100年10月21日公告終
止與上訴人之勞動契約，有被上訴人發布之通告在卷可查，且該公告亦於100年10月24日經蔡秀綿轉交上訴人，亦經證人蔡秀綿證述屬實（本院卷第204頁背面），被上訴人所為核屬維持企業秩序所必要範圍內之合法權利行使，並無不當，則兩造間勞動契約已經終止。是被上訴人抗辯已於100年10月21日依勞基法第12條第1項第6款終止勞動契約，並於同年月24日送達上訴人即非無據。勞動契約既已終止，上訴人主張其於100年11月15日以勞基法第14條第5款終止勞動契約，即非可採。
⒊上訴人雖提出上證3請假條（本院卷第23頁），主張其已合
法請假回台云云，惟查該請假條與被上訴人提出之請假單格式不同（本院卷第52頁），上訴人復未能舉證證明其真正，證據能力已有可疑；且依上證3請假條所載之請假日期為100年11月15日，與其主張回台日期（100年10月16日），已相隔1個月，亦未能證明已合法請假。上訴人另提出上證8電子郵件請假單為據，惟查該100年10月23日電子郵件記載請特休假期間係100年10月17日9時至100年10月21日18時止（本院卷第186頁），其內容縱然屬實，亦係事後所申請，已在其曠職之後，顯非合法請假，至於100年11月8日、同年月15日之電子郵件分別請當日半天、1天之特休假，亦已在被上訴人終止兩造間之勞動契約之後，亦無影響上訴人曠職之事實。
⒋上訴人另抗辯其於100年10月17日至同年月21日請假，卻仍
於同年月21日進上訴人公司工作云云（本院卷第242頁背面），並以證人劉永雯證詞為據，被上訴人則稱上訴人於100年10月16日（週日）離開大陸公司到21日才在被上訴人公司出現，間隔6天，扣除星期六、日，已曠職3日以上等語（本院卷第249頁）。經查：證人即上訴人女友劉永雯固證稱：
「（問：朱大鵬回臺灣的時間，有無進入嘉男公司？）有去嘉男公司，我沒有跟他去，但他會跟我說，我要找他時，如果他的行動電話不通時，我會打到他的公司找他，他的公司就是五股的嘉男實業公司。」、「（問：朱大鵬請假返台的時候，有無進公司？）他都有進公司，因為他都會跟我說他進公司。」、「（問：你剛剛有講朱大鵬有回來幫忙磨刀，時間為何？）我不記得了，我幫忙聯絡磨刀具那次是100年，月份忘了。」等語（本院卷第206至207頁背面），然劉永雯既非親自看見上訴人進被上訴人公司工作，且其復未能明確證述該期間，則尚難憑劉永雯上開證詞，證明上訴人回台期間確有進被上訴人公司工作，況上訴人主張之請假既不合法，則縱其於100年10月21日進被上訴人公司，亦已繼續曠工3日，故此項主張並無足採。
㈢上訴人主張被上訴人應給付資遣費117萬1,589元，為無理由：
按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，雇主並應依勞基法第17條規定，發給勞工資遣費。此觀勞基法第14條第1項第6款、第4項規定自明。承前所述，被上訴人因擅自離開大陸，拒絕履行廠長勞務，被上訴人業於100年10月21日以上訴人無故曠工3日為由，依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約，並於同年月24日送達上訴人，上訴人雖於100年11月15日以被上訴人違法扣薪為由，函知被上訴人終止與被上訴人間勞動契約關係（原審卷第7頁），惟系爭勞動契約業經終止，則上訴人援引勞基法第14條第1項第5條之規定，請求被上訴人給付資遣費117萬1,589元云云，即乏依據，不應准許。
㈣上訴人請求被上訴人應給付積欠薪資3萬4,481元，為有理由，逾此範圍，為無理由：
⒈上訴人雖主張被上訴人積欠10月份薪資4萬9,965元（月薪6
萬元-已付1萬0,035元＝4萬9,965元）云云，惟被上訴人已於100年10月24日終止與上訴人之勞動關係，是扣除被上訴人已支付之1萬0,035元，被上訴人尚應給付上訴人10月份之薪資為3萬4,481元（計算至100年10月23日，6萬元÷31×23-1萬0,035元＝3萬4,481元，元以下四捨五入）。
⒉至於上訴人另主張被上訴人積欠11月份薪資3萬2,000元（至
100年11月16日止，6萬元×16÷30＝3萬2,000元）云云，惟兩造間之勞動契約已於100年10月24日終止，是上訴人請求給付11月份之薪資，即無理由。
㈤上訴人主張被上訴人應給付未休特休假折算之工資3萬8,000元，為無理由：
上訴人雖主張伊特別休假未休係因可歸責於被上訴人之事由造成，被上訴人自應給付未休特別休假工資3萬8,000元云云。然查，上訴人因拒絕擔任被上訴人調派大陸之廠長而未履行勞務，經被上訴人以無正當理由繼續曠工3日為由，依勞基法第12條第1項第6款規定不經預告逕行終止兩造間勞動契約，前已敘明。是故，上訴人既未舉證證明曾向被上訴人申請特別休假遭被上訴人拒絕，復因可歸責於己之事由，致不能繼續維持勞動契約關係使用該特別休假，顯非客觀上不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休假，揆諸前揭說明，自不得請求被上訴人給付未休特別休假工資3萬8,000元，是上訴人此部分請求，亦無理由。
㈥上訴人主張被上訴人提繳勞工退休金14萬3,820元，為有理由：
⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞
保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條、第14條第1項分別有明文。
⒉查被上訴人既為上訴人雇主，依法有於上訴人任職期間按月
提繳勞工退休金之義務，被上訴人之薪資自94年7月1日至98年12月31日止為5萬元，自99年1月1日起為6萬元，此為被上訴人所不否認，堪信為真正，惟兩造之勞動契約於100年10月24日終止，該月份之薪資應為2萬9,032元（上訴人在大陸工作至100年10月15日，6萬元÷31×15＝2萬9,032元，元以下四捨五入），上訴人主張100年10月、11月勞退金提撥之薪資均應以每月6萬元計算，應非有據。被上訴人係以每月2萬1,900元，而非以上訴人實領工資為上訴人提撥勞工退休金等情，有上訴人退休金個人專戶資料在卷可憑（原審卷第14頁至第16頁）。依上開上訴人每月應領薪津，依勞工退休金月提繳工資分級表所示（原審卷第17頁），其94年7月1日至98年12月31日期間月提繳工資為5萬0,600元，被上訴人應按月提繳金額為3,036元；99年1月1日起至100年9月30日期間月提繳工資為6萬0,800元，應按月提繳金額為3,648元；100年10月之月提繳工資為4萬5,800元，應按月提繳金額為2,748元。據上，被上訴人應為上訴人之勞工退休金個人專戶提繳共計24萬3,300元（3,036元×54＋3,648元×21＋2,748元＝24萬3,300元）。惟被上訴人僅提繳9萬8,550元，此觀之上開勞工退休金個人專戶資料之雇主提繳累計金額即明，是上訴人請求被上訴人提繳勞工退休金於14萬4,750元（24萬3,300元-9萬8,550元＝14萬4,750元）之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍，不應准許。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人應給付積欠上訴人之薪資3萬4,481元及自起訴狀繕本送達之翌日即101年2月2日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，並應提撥勞工退休金14萬4,750元至上訴人勞工退休金專戶，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，均為無理由，應予駁回。原審僅判命被上訴人應給付上訴人薪資1萬8,997元本息及應提撥勞工退休金14萬3,820元至上訴人勞工退休金專戶，而駁回上訴人請求被上訴人再給付1萬5,484元本息及被上訴人應再提撥勞工退休金930元至上訴人勞工退休金之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為有理由，爰改判如主文第二、三項所示，至上訴人其餘請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，應駁回上訴人此部分之上訴。又原審判命上訴人給付部分，並為准免假執行之宣告，並無不合，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，亦應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
勞工法庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 黃國益法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 2 月 5 日
書記官 黃千鶴