臺灣高等法院民事判決 101年度勞上易字第61號上 訴 人 三重汽車客運股份有限公司法定代理人 李博仁訴訟代理人 林明珠律師被上訴人 陳奎宗訴訟代理人 林哲健律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國101年4月17日臺灣板橋地方法院101年度勞訴更一字第1號第一審判決提起上訴，本院於101年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣捌拾陸萬零玖佰伍拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國81年6月起擔任上訴人之客運司機，於99年7月6日上午9時許，駕駛車號00-000號營業大客車（下稱系爭客運）往新北市林口區方向行駛，行經新北市○○區○○路2段五股幹81號電桿前，與訴外人葉石意駕駛車號000-00號普通大貨車（下稱系爭大貨車）發生碰撞（下稱系爭交通事故），經前來處理事故之員警檢測結果，伊吐氣酒精濃度每公升0.2毫克，上訴人知悉後，竟於99年8月28日以伊違反工作規則第65條第1項（兩造均漏載「第1項」，下同）第13款之情節重大為由解僱伊，於同年9月6日正式生效，惟伊當日係因食用添加米酒之豬腸冬粉，並非故意飲酒，伊所涉嫌酒駕案件，業經檢察官以伊並非不能安全駕駛為由而處分不起訴，至上訴人於99年9月13日勞資爭議協調會議中提出其於97年12月5日公告之函文，略稱駕駛員行車事故經酒測值為零以上者，依工作規則第65條第1項第13款，將駕駛員解僱云云，惟伊從未見過前開函文，況伊於99年7月6日之肇事，並非因於工作前或工作中飲酒駕車所致。雖伊酒測值達0.2毫克，然仍未達交通安全處罰條例之處罰標準，亦無飲酒過量無法安全駕駛車輛之情形，故警方未開罰單，未扣駕照，均足證伊並無違反工作規則情節重大之情形。而上訴人工作規則第65條第1項第10款固規定，員工在工作場所酗酒，違反工作規則情節重大者，上訴人得不經預告解僱員工，惟第66條第1款則規定，員工於工作前或工作中飲酒，經查證屬實或有具體事證者，得予以停派工作，二者處罰不同。縱伊於工作前或工作中飲酒，上訴人依工作規則第66條第1款規定，亦僅係停派伊工作，而非解僱，尤其工作規則第66條第13款及第6款之解僱規定，尚須違反工作規則情節重大，乃上訴人對伊逕為解僱，顯然違反比例原則及懲戒之最後手段性原則。又上訴人早在88年7月6日當日即由保安課人員到場了解伊酒測濃度，再由上訴人五股站副站長陳國明用印，於99年7月27日協助繕寫自白陳情書交付檢察官，上訴人卻遲至98年8月28日始通知解僱伊，已逾30日之除斥期間，上訴人自不得再據以解僱伊。另上訴人積欠伊6月、7月份薪資依序為34,682元、17,524元，亦未給付伊於99年7月6日至99年9月6日停派期間之工資，經伊於99年9月16日寄發存證信函，以上訴人積欠薪資而依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定，終止兩造間之僱傭契約，該終止同時具備勞基法第14條第1項第5款所定終止勞動契約之意思表示，上訴人自應給付其未領薪資78,702元，並依勞基法第14條第4項準用第17條規定，應給付伊資遣費1,017,500元。爰依兩造間之勞動契約、勞基法第14條第4項準用第17條規定，求為判命上訴人應給付伊1,096,202元，及自99年9月21日起算之法定利息等語。
二、上訴人則以：被上訴人於前揭時、地發生系爭交通事故，經檢測其吐氣酒精濃度每公升0.2毫克，判斷力減弱，不能安全駕駛，失控追撞前車，致車上乘客林周阿菊跌落座椅而骨折受傷，涉嫌業務過失傷害罪，因被上訴人與林周阿菊和解，故未據林周阿菊提出告訴，被上訴人肇事與酒精濃度有因果關係，且屬情節重大，被上訴人除須賠償林周阿菊8萬元外，尚須賠償系爭客運及系爭大貨車之損害，且伊因此遭主管機關評鑑扣分，乘客受傷，損害伊名譽，並影響乘客搭乘意願，與被上訴人是否受交通安全規則之處罰或是否已為不起訴處分無關。又伊於97年12月5日以函文公告：「舉凡駕駛員行車事故經酒測值為零以上者，依工作規則第65條第1項第13款，駕駛員解僱」，由該公告內容可知，伊係增列所屬駕駛員之行車紀律事項，及其違反之懲處效果，要屬伊針對內部人事行政管理之便，就員工之業務執行態度及方式等應注意事項，所為共通之適用規範，性質屬工作規則無疑，被上訴人自應遵守。又上開函文公告於伊公司各場站，經陳國明證述明確，被上訴人主張未曾見聞，並非事實。因被上訴人駕駛客運，於公路上行駛，涉及乘客及行人之生命安全，為維公共安全，伊有必要要求駕駛員於駕駛公車時酒測值為零，若為零以上，且發生交通事故，即加以解僱。又被上訴人於99年6月23日勞資會議訂立之行政處分表亦記載，駕駛人員酒後服勤駕車者，依據工作規則第65條第1項第13款解僱，經被上訴人簽名收受，自得拘束被上訴人。況豬腸冬粉以米酒為調味料，經烹煮後酒精揮發，若未經烹煮而份量不多，食用後酒精濃度亦不致於高達0.2毫克，況販賣豬腸冬粉之店家，未必添加米酒，果酒精濃度高達0.2毫克，被上訴人應可聞到酒味，應避免食用，縱非有意食用，被上訴人吐氣酒精濃度每公升0.2毫克克並肇事，依上開97年12月5日函文意旨，上訴人仍得加以解僱。雖伊工作規則第66條第1款規定員工於工作前或工作中飲酒者，伊得予以停派工作，係指駕駛員於出車前，被發現有飲酒之情形，且未發生交通事故者而言，核與被上訴人駕駛系爭客運，因酒精濃度超過零，且發生系爭交通事故之情形不同。至伊工作規則第65、第66條均有「違反工作規則情節重大」之處罰，第65條為解僱，第66條為停派，兩者之不同，在於「情節重大」之程度輕重，即輕者停派，重者解僱，被上訴人之酒精濃度過高，並因此肇事，損及車輛及乘客，其情節重大程度甚重，伊依上開函文及工作規則第65條之規定，解僱被上訴人，洵屬適法，並無違反比例原則。另伊於99年8月12月之後，始由被上訴人交付警方初步分析研判表，經證人余祖祥、雇卓倫證述明確，伊於99年8月底始確認被上訴人酒測濃度達每公升0.2毫克，於99年9月6日解僱被上訴人，並未逾30日之除斥期間。又被上訴人未到伊公司領取99年6、7月份薪資，並非伊遲發。縱認伊解僱不合法，被上訴人於99年9月16日終止契約合法，其得請領資遣費者，因其於停派期間，仍須向伊公司報到，屬於工作期間，是計算平均工資之6個月期間，應自99年3月17日起至99年9月16日止，準此，被上訴人之月平均工資為39,780元，資遣費應為725,985元，伊並以系爭客運修復費232,000元與被上訴人之薪資及資遣費債權互為抵銷等語為辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人提起上訴，聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見原審更字卷第17頁，本院卷第43頁）：
㈠被上訴人自81年6月4日起任職於上訴人公司，擔任客運之駕駛。
㈡被上訴人於99年7月6日上午9時許，駕駛系爭客運追撞訴
外人葉石憶所駕駛之系爭大貨車，經檢測後，被上訴人吐氣酒精濃度為0.2毫克。嗣被上訴人因實施酒後生理協調檢測紀錄合格，經檢察官認定被上訴人並非不能安全駕駛，而為被上訴人不起訴處分（見原審調字卷第15頁；臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第19090號不起訴處分書）。
㈢上訴人於99年9月6日以被上訴人違反工作規則第65條第13
款其他違反工作規則情節重大者為由，予以解僱（見原審調字卷第9頁；上訴人獎懲通知單）。
㈣被上訴人於99年6、7月份薪資，依序為34,682元、17,524元。
㈤被上訴人於99年9月16日以上訴人未給付99年6、7月份薪
資為由，依勞基法第14條第1項第6款規定向上訴人終止勞動契約，並催告上訴人應於3日內給付資遣費、工資（見原審訴字卷第69至74頁；存證信函），該終止事由同時具備勞基法第14條第1項第5款所定終止勞動契約之意思表示（見原審訴字卷第36頁），上訴人於99年9月17日收受被上訴人終止勞動契約之函文（見原審訴字卷第76頁；送達回執影本）。
㈥倘被上訴人於99年9月17日終止勞動契約有理，其工作年
資為18年4月，如其得請求資遣費者，上訴人應自99年9月21日起負給付遲延利息（見原審更字卷第17頁反面）。
㈦上訴人所提被上訴人「99年7月份薪資明細單」、「99年1
月至8月份薪資明細單」為真正（見原審訴字卷第28、55頁）。
㈧系爭客運毀損修復費為232,000元（見本院卷第43、50至
54頁；系爭客運毀損照片彩印、保養場估修單、報修表）。
五、被上訴人主張上訴人於99年9月6日以其酒後駕車發生系爭交通事故，情節重大為由，依工作規則第65條第13款規定，終止兩造間之僱傭契約，因違反懲戒解雇之最後手段原則及比例原則，且已逾勞基法第12條第2項所定行使終止權之30日除斥期間，其解僱不合法等語，為上訴人所否認。經查：
㈠按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，為勞基法第12條第1項第4款所明定。
所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度台上字第2624號裁判要旨參照）。可知「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費。蓋若某事由之發生，並不導致勞動契約關係進行受到干擾、有所障礙，則雇主即無據以解僱之正當利益。而勞基法第12條之規定，具強制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限，是雇主不得因勞動契約之約定而擴張其解僱權限，亦不得藉由工作規則擴張其權限。準此，勞動契約或工作規則定有雇主在特定情形，得解僱勞工者，該約定或規定僅限於勞基法第12條規定之範圍內有效，其認定非屬雇主之裁量權，應依客觀情事判斷之。而上訴人之工作規則第65條第1項第10款、第13款規定：「員工有下列違反工作規則情形之一者，為違反工作規則情節重大，公司得不經預告解僱員工：……在工作場所酗酒、賭博或打架者。……其他違反工作規則情節重大者。」，另第66條第1款、第6款則規定：「員工有左列情事之一，經查證屬實或有具體事證者，得予以停派工作：員工於工作前或工作中飲酒者。……員工違反本工作規則情節重大者」，其中關於上訴人員工「違反工作規則情節重大」之情形，依工作規則第65條第1項規定，上訴人得不經預告即予解僱，但依同規則第66條規定，則僅遭上訴人停派工作之懲處，結果大不相同。揆諸前揭說明，上訴人員工有違反工作規則之情形，是否情節重大達解僱之程度，仍應按具體個案事實加以判斷，並受勞基法第12條第1項第4款規定之拘束，非以上訴人工作規則（包含懲處公告）及主觀認定為評定標準。
㈡本件被上訴人於99年7月6日上午發車前，業經上訴人公司
酒精測試，並無酒精反應，已據證人陳國明（即上訴人公司五股站副站長）於100年3月29日在原審證述明確（見原審訴字卷第64頁），而被上訴人於發車後行經前開路段，不慎撞擊葉石意所駕駛之系爭大貨車，致車上乘客林周阿菊受傷，經警員檢測被上訴人吐氣酒精濃度每公升0.2毫克，有臺北市○○○○○道路交通事故初步分析研判表可稽（見原審訴字卷第27頁），嗣臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官因參酌刑法第185條之3測試觀察紀錄表、酒後生理協調平衡檢測紀錄表，認被上訴人當時並無語無倫次，含混不清，意識模糊，注意力無法集中、多話、手腳顫抖等飲酒過量之情形，且被上訴人施作之汽機車駕駛人酒後生理協調平衡紀錄表，均屬合格，遂以被上訴人雖有飲酒，但並未達於不能安全駕駛之程度，對之處分不起訴確定，固有該署99年度偵字第19090號不起訴處分書足憑（見原審調字卷第15頁）。惟前開不起訴處分，僅係國家未追訴被上訴人之酒駕行為，並不能改變被上訴人於前揭時、地，發生系爭交通事故時吐氣酒精濃度為每公升0.2毫克，且其車上乘客林周阿菊因此事故受傷之事實，亦無礙上訴人依工作規則第65條、第66條規定對被上訴人為適當之懲處。
㈢依被上訴人99年6月23日99年第2次勞資會議紀錄所載，關
於議案㈠「臺北市政府交通局年初訂立處理公路及市區汽車客運業違反公路法第77條事件裁罰基準，本公司配合訂定相關行政處分標準」，其決議為：「通過並公告各站請全體駕駛員簽名」（見原審訴字卷第89頁），而上訴人據以訂定「臺北市政府交通局處理公路及市區汽車客運業違反公路法第77條事件裁罰基準與三重客運行政處分表」（下稱系爭處分表），其中關於「統一裁罰基準」第三項規定：「有下列情形之一者，第一次處三萬元，一年內第二次違反同款規定者，處六萬元，一年內第三次違反同款規定者，處九萬元：……㈣駕駛人員酒後服勤駕車。」，對應之上訴人行政處分為：「依工作規則第65條第13款解僱，站管人員依規定懲處」（見原審訴字卷第91、92頁），上訴人並以99年6月25日重仁業字第467號函送系爭處分表予各場站，略稱：請各站加強宣導，讓每位駕駛詳閱後簽名遵守，系爭處分表自99年6月26日起實施等語，並有被上訴人簽名之系爭處分表公告足憑（見原審訴字卷第93、94頁），且經被上訴人自認簽名為真（見原審更字卷第17頁正面），堪信被上訴人已知上訴人前揭99年6月23日會議紀錄及系爭處分表內容，被上訴人所稱其不知前開會議紀錄及系爭處分表之內容云云，既為上訴人所否認，被上訴人復未能舉證以實其說，自難採信。
㈣又上訴人於公告系爭處分表以前，早以95年2月13日重盛
業字第072號函示各場站，其說明記載：「……為行車安全，使乘客安心搭乘，駕駛員出勤前由站管人員做酒測，在標籤上蓋職章交由駕駛員於車上酒測記錄表內，始得出車。懲處規定：㈠駕駛員報到酒測時，其吐氣所含酒精濃度超過0.25（含）毫克以上者，一律解僱。㈡駕駛員報到酒測時，其吐氣所含酒精濃度未達0.25（不含）毫克者，得間隔5-10分鐘連續3次，吐氣仍含酒精成份，駕駛員記大過乙次，在站停派。㈢站管未落實酒測勤務致駕駛員遭主管機關查獲吐氣含酒精成份者，依情節輕重（含主管）均遭連坐處分。㈣本規定請各站確實宣導，並於00年0月00日生效實施。」等字（見本院第83號卷第65頁），業經證人余祖祥證述明確（見本院第83號卷第62頁反面）；上訴人復以97年12月5日重仁業字第653號函通知各場站，其說明略載：「邇來頻傳駕駛員酒駕肇事及勤前酒測不合格，有違行車安全之規定，故重申依95年重盛業字第072號文及第143號文之懲處規定。增訂95年重盛業字第143號懲處規定，舉凡駕駛員行車事故經酒測值為零以上者，依工作規則第65條第13款，駕駛員解僱，其賠償費用概由駕駛員全額自行負擔。……」等字（見原審調字卷第13頁），亦據證人陳國明（即上訴人五股站副站長）於100年3月29日在原審證稱前開函文有特別提醒駕駛員注意，其已將該公文貼在辦公室之公布欄，駕駛員均會進入辦公室，打卡時就可以看到公布欄等語（見原審訴字卷第64頁正面），參以被上訴人於99年7月7日接受上訴人保安課約談時所述：「……我第一趟06時20分從總站出車往台北車站，站務（楊志雄）有依『規定』對我實施酒測。……我第二趟09時00分從總站出車往台北車站，站務（楊志雄）沒有再對我依規定對我實施酒測。……」等語（見本院第83號卷第66頁），堪認上訴人於前揭二函文要求各場站實施酒測勤務為真，並為被上訴人所知悉且須遵守之規則，被上訴人所稱其未見過前揭二函文云云非實。益徵上訴人鑑於酒駕肇事之危害性，基於行車安全，並使乘客安心搭乘其客運，三申五令嚴禁其駕駛員有酒駕之行為，要求站管人員於駕駛員出車前落實酒測勤務，且對駕駛員吐氣酒精濃度之容許範圍，自每公升0.25毫克提升到每公升0毫克，並就其駕駛員有酒駕肇事之情形，從擇一停派或解僱之處分，趨向唯一之解僱處分，顯係善盡其大眾運輸業者之職業良心、社會責任，並展現其高度之守法性，實值肯定。縱令被上訴人所稱其未看過前揭二函文乙節屬實，惟被上訴人既知上訴人前揭99年6月23日會議紀錄及系爭處分表內容，應明上訴人及政府為維護交通安全，禁止酒駕之一貫政策，尚不能以其不知前揭二函文，即脫免受解僱之處分。是上訴人所稱其於系爭交通事故發生時之吐氣酒精濃度為每公升0.2毫克，不影響安全駕駛，被上訴人對其僅須為停派之處分即可，不應予以解僱云云，要無可採。
㈤承上所述，被上訴人知悉上訴人嚴禁駕駛員酒駕肇事之行
為，違者將受解僱之處分，亦明駕駛員報到時，須經站管人員進行酒測，倘吐氣酒精濃度為每公升0毫克以上，將被解僱，乃其竟利用上訴人站管人員（楊志雄）未落實對駕駛員第二趟以後出車前再為酒測勤務之漏洞，於第一趟出車返回總站後，在第二趟出車之空檔期間，食用或飲用含有酒精成份之食物或飲料，致第二趟出車時酒駕肇事，實屬非是。被上訴人雖稱其於99年7月6日上午8時20分第一趟出車完畢，返回總站後，利用空檔至附近購買一碗可能含有米酒之豬腸冬粉當早餐，致其肇事後吐氣酒精濃度為每公升0.2毫克云云，固據提出小吃攤照片為證（見原審調字卷第11、12頁），惟前開照片尚難證明被上訴人確實於該空檔期間以豬腸冬粉當早餐之事實；縱令有之，以前開照片內小吃攤上一隅僅擺放一瓶米酒（見原審調字卷第12頁下），其販賣食物之招牌又未特別強調添加米酒，可見該瓶米酒僅為去腥提香之用，非如同薑母鴨、麻油雞湯須添加大量米酒為料，自不得為被上訴人吐氣酒精濃度為每公升0.2毫克之原因。況被上訴人明知上訴人嚴禁酒駕，出勤期間應注意避免沾染酒精成份之食物或飲料，且應事先詢問店家，其竟不以為意，即使有誤食情事，亦屬可歸責於己。是被上訴人肇事時之吐氣酒精濃度為每公升
0.2毫克，乃其心存僥倖，咎由自取，參以車上乘客林周阿菊因此事故受傷，經被上訴人賠償林周阿菊8萬元而成立調解，尚須賠償上訴人修復系爭客運之費用232,000元等情，有兩造所不爭執之調解書、自白書、系爭客運受損照片彩印、保養場估修單、車輛損壞報（檢）修表等件可稽（見原審訴字卷第26頁，本院第83號卷第21、28頁，第61號卷第51至54頁），且上訴人依「臺北市政府交通局處理公路及市區汽車客運業違反公路法第77條事件裁罰基準」第3項第㈣款規定，有受裁罰之不利益，應認被上訴人酒後駕車肇事之情節已屬嚴重。揆諸首揭說明，上訴人依工作規則第65條第1項第10款、第13款規定或勞基法第12條第1項第4款規定，自得解僱被上訴人。被上訴人所稱上訴人對其僅得為停派之懲處云云，尚非可採。
㈥又上訴人於系爭交通事故發生後，其保安課旋於99年7月7
日通知被上訴人製作談話記錄，其內容記載：「（問：當時發生肇事後，你是怎麼處理？你有沒有通知公司處理？）車上有三名乘客，其中有一位婦人（即林周阿菊）左手有挫傷，我立即叫救護車，並通報警察前往現場處理，再通報公司保安課前往處理，……（問：肇事發生後，警員對你實施酒測後發現酒測值達0.2，請說明一下？）因為我於第一趟06時20分從總站出車，而於08時20分返站後，利用空檔至附近購買一碗豬腸冬粉（可能含有米酒）當早餐，我吃完後於09時00分從總站出車前往五股民義路方向出勤，而於09時07分發生肇事。……我第一趟06時20分從總站出車往台北車站，站務（楊志雄）有依規定對我實施酒測。……我第二趟09時00分從總站出車往台北車站，站務（楊志雄）沒有再對我依規定對我實施酒測。……（問：你肇事時酒測值高達0.2，你對公司處置有無意見？）我沒有任何意見，且依公司工作規章相關規定辦理。……」等語（見本院第83號卷第66頁），並經證人即上訴人保安課課長余祖祥於100年9月26日在本院第83號事件證述其有看過上開談話紀錄，上訴人係由保安課負責確認被上訴人有無酒駕肇事等語明確（見本院第83號卷第63頁）。又依上訴人行車人員扣減全勤獎金及違規通知單觀之（見原審調字卷第6頁），上訴人保安課組長顧卓倫先於（99年）8月28日記載：被上訴人於99年7月6日上午9時10分在五股民義路二段之違規情形為「行車肇事經酒測其值為0.2毫克」、罰則及處理意見為「依工作規則第65條（第1項）第13款，擬予以解僱」等字，復經余祖祥於同年8月30日蓋章認可等情，業據證人余祖祥證述屬實（見本院在本院第83號事件證稱；事故發生當時，我有到現場，警方亦在現場，有做酒測，後來聽說酒測值不是0，依規定我必須要做成肇事初步調查報告，但我有口頭向上級報告，報告交出的時間，應該不會超過7月底，被上訴人曾向我提過有酒駕的問題，他於99年7月27日到板檢時，我有陪他一起去，在此之前，被上訴人就已告訴我他有酒駕問題，我有在前開行車人員扣減全勤獎金及違規通知單上蓋章等語（見本院第83號卷第74頁反面）。堪認被上訴人肇事後，關於其在工作前、中或工作場所有無飲酒之事實，係由上訴人保安課負責調查確認及擬具懲罰處分，而上訴人於系爭交通事故發生時，即派其保安課組長顧卓倫到現場協助處理善後，衡情應知被上訴人當場經警實施酒測之吐氣酒精濃度為每公升0.2毫克，否則上訴人保安課於99年7月7日約談被上訴人時，不可能以此明確之酒測數值，二次提問被上訴人，並表明將有懲處之問題。至上訴人保安課人員於99年8月12日或8月底自被上訴人處取得載有被上訴人吐氣酒精濃度為每公升0.2毫克紀錄之臺北市○○○○○道路交通事故初步分析研判表（見原審訴字卷第27頁，本院第83號卷第62頁反面、63、75頁正面），僅係輔助上訴人依工作規則懲處被上訴人之證明文件，上訴人縱未取得前開分析研判表，亦無礙其早於99年7月6日知悉被上訴人肇事時吐氣酒精濃度為每公升0.2毫克之事實。至證人余祖祥所述被上訴人肇事後，為顧及被上訴人之工作權益，需花較長時間釐清責任及確認酒駕情事，不可能僅憑被上訴人自述酒測值，即逕予解僱，於99年8月12日取得臺北市○○○○○道路交通事故初步分析研判表，始確認被上訴人酒駕肇事，再依工作規則處理云云（見本院第83號卷第62、63頁），核與前開認定上訴人保安課已於99年7月6日知悉被上訴人肇事時之酒測值等情有間，況上訴人既明知被上訴人當時之酒測值，且為被上訴人所是認，並於99年7月7日製作談話紀錄為憑，實無再行調查被上訴人有無酒駕肇事之事實或必定取得前開初步分析研判表之必要，是余祖祥此部分迴護上訴人之證詞，要難採信。被上訴人所稱上訴人已於99年7月6日知悉其肇事時之吐氣酒精濃度為每公升0.2毫克等語，應屬可採。上訴人所辯其於99年8月底始知被上訴人酒駕乙事云云，洵無足取。
㈦按勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不經
預告終止契約，惟應自知悉其情形之日起30日內為之，勞基法第12條第1項第4款、第2項定有明文。又該30日之除斥期間，自應以調查程序完成，客觀上已確定，即雇主獲得相當之確信時，方可開始起算（最高法院100年度台上字第1393號裁判要旨參照）。如前所述，上訴人於99年7月6日即知被上訴人肇事時之吐氣酒精濃度為每公升0.2毫克，並為被上訴人所自認，且有99年7月7日談話紀錄足憑，應認上訴人之調查程序已完成，客觀上已確定被上訴人酒駕肇事之事實，依上說明，即可自99年7月6日開始起算上訴人知悉被上訴人違反工作規則情節重大而終止勞動契約之30日除斥期間。退萬步言之，縱認上訴人於99年7月6日尚未確定被上訴人有酒駕之事實（僅係假設語氣），惟觀之被上訴人於99年7月26日擬具「自白陳情書」提交板橋地檢署檢察官，其內容即載有「警方現場酒測值0.20」等字，復經上訴人五股站副站長陳國明同行蓋章，因陳國明為五股站駐點最高主管（見本院第83號卷第21、28頁，本院卷第43頁），在該站代表上訴人，應認上訴人至遲於99年7月26日亦知被上訴人吐氣酒精濃度為每公升0.2毫克之事實，並可由證人顧卓倫所述其於99年7月底以前即獲知被上訴人有酒駕問題，已口頭呈報上級等情足證（見本院第83號卷第74頁反面），則仍可自99年7月26日開始起算上訴人知悉被上訴人違規而得終止勞動契約之除斥期間。至證人余祖祥所述陳國明未向其反應被上訴人酒測值為每公升0.2毫克云云（見本院第83號卷第63頁），顯與常情不符，要無可取。則上訴人不論係於99年7月6日或99年7月26日知悉被上訴人酒駕肇事，其遲至99年9月6日始以被上訴人違反工作規則第65條第1項第13款其他違反工作規則情節重大者為由，解僱被上訴人，有上訴人獎懲通知單可憑（見原審調字卷第9頁），已逾勞基法第12條第2項所定終止勞動契約之30日除斥期間，應認其終止權已因除斥期間經過而消滅，是上訴人於99年9月6日解僱被上訴人，並不合法。被上訴人同此之主張，應屬可取。上訴人所辯其於99年9月6日解僱被上訴人，未逾勞基法第12條第2項所定之30日除斥期間云云，尚非可採。
六、被上訴人主張上訴人拒絕給付其於99年6、7月份薪資，經其依勞基法第14條第1項第6款規定，於99年9月16日發函終止兩造間之僱傭契約，上訴人應給付其在勞動契約終止前未受領之薪資78,702元，並應依勞基法第14條第4項準用第17條規定，給付其資遣費1,017,500元等語，為上訴人所否認。
經查：
㈠關於積欠薪資部分：
⒈被上訴人於99年6月份、7月份（工作至99年7月6日）得領
之薪資，依序為34,682元、6,946元，而上訴人於99年7月6日系爭交通事故發生後，即依工作規則第66條第1款、第6款規定，對被上訴人予以停派工作2個月（即自99年7月7日起至99年9月6日）之懲處等情，有兩造所不爭執之薪資單、證人陳國明之證詞可稽（見原審訴字卷第28頁、64頁正面，更字卷第16頁反面），應堪信實。
⒉按所謂工資，係指謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資
、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，為勞動基準法第2條第2款所明定。本件上訴人駕駛員之薪資，其內涵包括本薪、里程獎金、績效獎金、專車津貼，仍不得低於基本工資，此觀工作規則第34條規定自明。而行政院勞工委員會以96年6月22日勞動2字第0960130576號發布，每月基本工資為17,280元，每小時95元，自96年7月1日起生效；復以99年9月29日勞動2字第0990131565號令發布修正為每月17,880元，每小時98元，自100年1月1日起生效；又以99年12月14日勞動2字第0990132066號令，自100年1月1日廢止行政院勞工委員會96年6月22日勞動2字第0960130576號函令。準此，被上訴人於前揭停派期間之薪資，應以基本工資每月17,280元計算。又依上訴人業務部門執行停派作業規定第5條「停派期限與薪津給予」規定：「凡違反各款規定得以停派工作，其期間以十日為限（因案進入司法程序或所犯情節嚴重者不在此限），受停派人員在停派期間應向指定單位報到，違者以曠工論，薪津給予按實際出勤日計核底薪，其他津貼免除。」（見原審訴字卷第79頁），可知計算被上訴人停派期間之薪資，尚須按其簽到日數計算。而被上訴人於99年7月7日起至99 年7月底，僅出勤簽到21天（見原審訴字卷第80、81頁），原本週日3天無庸出勤簽到（見本院卷第99頁），兩造既同意僅按21天計算被上訴人99年7月份停派期間之薪資，自應以21天計算此部分薪資為12,096元【17,280÷30×21＝12,096】；被上訴人於99年8月1日起至99年8月底，固僅出勤簽到22天（見原審訴字卷第81至83頁），惟應加計週日原本無庸出勤簽到即可計算薪資之5天（見本院卷第100頁），此部分薪資為15,552元【17,280÷30×（22＋5）＝15,552】，尚須扣除上訴人代墊之勞健保費1,518元【659＋859＝1,518】，有被上訴人不爭執之薪資清單可稽（見原審訴字卷第55頁，本院卷第92頁正面），故應領薪資為14,034【15,552－1,518＝14,034】。被上訴人所稱上訴人應給付其99年8月份整月最低基本工資17,280元云云，顯與前揭上訴人業務部門執行停派作業規定第5條規定不合，另上訴人所稱被上訴人之99年8月份薪資僅能按其出勤天數22天計算云云，亦忽略週日無庸出勤仍應給薪之情形，均無可採。
⒊被上訴人所稱上訴人未給付其於99年6、7月份薪資，依序
為34,682元、17,524元【6,946（99年7月1日至7月6日之薪資）＋12,096（99年7月7日至7月底之停派期間工資）－000－000（上訴人代墊之勞健保費）＝17,524元】等語，為上訴人所是認，僅辯稱被上訴人未到公司領取，且未辦理交接，故未核發薪資，並非其遲發云云，非但為被上訴人所否認，且查上訴人之付薪方式，係逕自匯入被上訴人之薪資帳戶內等情，業經證人陳國明證述明確（見原審訴字卷第64頁正面），足徵被上訴人未領取前開薪資，應可歸責於上訴人未匯入薪資帳戶所致。更何況被上訴人於99年7月6日因系爭交通事故而遭停派2個月處分，仍依規定於99年7月7日起至99年8月30日至上訴人公司出勤簽到，倘被上訴人須到公司領取99年6、7月份薪資，上訴人大可於被上訴人出勤簽到時，交付前開薪資予被上訴人，乃上訴人竟未為之，自應負給付遲延責任。至被上訴人是否辦理交接，與上訴人是否核發薪資，分屬二事，並無對待給付之關係，上訴人自不得為同時履行抗辯之主張。是上訴人前揭抗辯，殊無可採。按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，或雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。分別為勞基法第14條第1項第5、6款所明定。是被上訴人於99年9月16日以上訴人未給付99年6、7月份薪資為由，依勞基法第14條第1項第6款規定向上訴人終止勞動契約，並催告上訴人應於3日內給付積欠薪資、資遣費等語，有存證信函可稽（見原審訴字卷第69至74頁），被上訴人並補陳該終止同時具備勞基法第14條第1項第5款所定終止勞動契約之意思表示（見原審訴字卷第36頁），洵屬有據，上訴人既於99年9月17日收件，有送達回執足憑（見原審訴字卷第76頁），應認兩造間之僱傭契約已於99年9月17日經被上訴人合法終止而消滅。
⒋上訴人雖辯稱被上訴人僅簽到至99年8月30日，顯已曠職
多日，曠職期間依法不得請求薪資云云（見本院卷第48、70頁），被上訴人則主張其於99年9月6日以前即遭上訴人要求「不用再來」，其乃自99年9月份未再到上訴人公司簽到等語。經查：依上訴人行車人員扣減全勤獎金及違規通知單觀之（見原審調字卷第6頁），上訴人保安課組長顧卓倫先於99年8月28日記載：被上訴人於99年7月6日上午9時10分在五股民義路二段之違規情形為「行車肇事經酒測其值為0.2毫克」、罰則及處理意見為「依工作規則第65條（第1項）第13款，擬予以解僱」等字，復經余祖祥於同年8月30日蓋章認可，足徵被上訴人去職乙事已於99年8月30日成為定局，衡情被上訴人於99年8月30日到上訴人公司出勤簽到時（見原審訴字卷第83頁），應可獲悉上情，參以上訴人於99年9月6日獎懲通知單上記載被上訴人99年7月6日違反工作規則第65條第13款（酒駕肇事酒測值0.20毫克）、核定解僱、生效日期99年9月6日等情（見原審調字卷第9頁），未曾以被上訴人有曠職情形為解僱事由，堪認被上訴人此部分之主張，應非子虛，上訴人前揭有關被上訴人曠職之抗辯，不足以採。按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，為民法第487條本文所明定。承前所述，被上訴人於99年8月30日即獲告知無庸再出勤，即屬上訴人預示拒絕受領勞務，而有受領勞務遲延之情形，依上說明，被上訴人自無補服勞務之義務，仍可請領99年9月16日前停派期間未領薪資9,216元【17,280÷30×16＝9,216】，亦為兩造所是認（見本院卷第70、91頁），則被上訴人主張上訴人應給付其99年9月份薪資9,216元等語，自屬有據。
⒌準此，被上訴人依兩造間之勞動契約，得請求被上訴人給
付99年6、7、8、9月份薪資，依序為34,682元、17,524元、14,034元、9,216元，合計75,456元。
㈡關於資遣費部分：
⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得不經預告終止
契約，並準用勞基法第17條規定，此觀同法第14條第1項第5款、第4項規定自明。次按雇主應自勞工退休金條例公布後至施行前一日之期間內，就該條例之勞工退休金制度及勞基法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞基法之退休金規定。選擇繼續適用勞基法退休金規定之勞工，其資遣費依勞基法第17條規定發給。勞工退休金條例第9條第1項、第12條第3項分別定有明文。查被上訴人自81年6月4日起任職於上訴人公司，有勞工保險資料可稽（見原審訴字卷第85頁），並為上訴人所是認，則被上訴人於99年9月17日終止兩造間之勞動契約，其年資合計18年3月13日。
又被上訴人就其退休金選擇適用勞基法（即舊制）之規定，有勞工退休金制度選擇意願徵詢表足憑（見原審訴字卷第84頁），依勞基法第17條規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」，被上訴人之年資為18年4月，按其平均工資計算應得之資遣費。
⒉依勞基法施行細則第2條規定：「依本法第二條第四款計
算平均工資時，左列各款期間之工資日數均不列入計算。發生計算事由之當日。因職業災害尚在醫療中者。依本法第五十條第二項減半發給工資者。雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者。」，又依內政部74年11月21日（74）台內勞字第357224號函釋：「工資折半發給或不發給期間不應列入平均工資計算」，其理由為：「勞工請假規則第四條規定，勞工普通傷病假全年未超過三十日部分，工資折半發給。上開工資折半發給期間應不列入計算平均工資。各事業單位應於勞動契約、團體協約或工作規則中明訂。勞工因普通傷病假超過三十日或因留職停薪致無法獲領工資期間，因該段期間勞工業經雇主同意不需提供勞務，雇主依法亦得不給付工資，該段期間不屬工作期間，應不列入計算平均工資。」，另行政院勞工委員會76年9月17日（76）台勞動字第2255號函釋：「依照勞動基準法第二條第四款規定計算平均工資時，如因普通傷病假或留職停薪致工資折半發給或不發給期間，應不列入計算平均工資，前經內政部74.11.21 (74）台內勞字第三五七二二四號函釋在案；計算平均工資時，應將上開期間扣除，往前推計。」，觀其意旨，勞工於受僱期間，終止契約當日、職業災害醫療中、女性員工分娩前後工作未滿6個月，工資減半發給，或因雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作之時間，因前開期間，係可歸責於雇主，或基於勞工本身之原因致工資減少或不予核發期間，致勞工受領薪資較為短少，上開期間並非勞工之正常工作時間，如以短少之期間之薪資，作為計算平均工資，將影響勞工資遣費、退休金、職業災害補償之計算基準，影響勞工權益甚為重大，自應將勞工工資短少之期間予以扣除，始符合立法意旨。本件上訴人於99年7 月7 日起至同年9月6 日停派被上訴人工作，係經上訴人同意不須提供勞務，致被上訴人之薪資短少，上訴人自不應將此停派期間之工資，作為計算為平均工資之基準。是上訴人所辯計算被上訴人平均工資之期間應包含停派期間，僅能按勞基法施行細則第2 條所定各款事由予以排除計算平均工資之時間云云，尚非全然可採。
⒊按「所謂平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所
得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。」，勞基法第2條第4款定有明文。又依勞基法第2條第4款前段規定，平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得金額。而勞基法施行細則第2條第1款規定，發生計算事由之當日之工資及日數，均不列入計算平均工資。再依內政部74年4月26日(74)台內勞字第306914號函及74年12月21日（74）台內勞字第371678號函所示，勞基法第2條第4款平均工資定義，所稱「6個月」，係指依日曆計算之6個月總日數（司法院（81）廳民一字第16977號函參照）。準此，被上訴人自99年7月7日遭停派工作，當日不計入，應自99年7月6日往前回溯6個月，算至99年1月7日，其中99年1月7日至99年1月31日之薪資，以上訴人所提供之薪資單記載99年1月份整月薪資（見原審訴字卷第55頁），按當月31天日數比例計算為47,337元【58,698÷31×25＝47,337】、99年2月、3月、4月、5月、6月、7月（99年7月1日至同月6日）之薪資，依序為47,060元、59,308元、59, 581元、59,744元、55,200元、6,946元，合計334,906元【47,337＋47,060＋59,038＋59,581＋59,744＋55,200＋6,946＝334,906】，除以總日數181日，每日平均工資為1,850元，每月平均工資為55,500元【334,906÷181≒1,850（元以下四捨五入，下同）；1,850×30＝55,500】，再乘以被上訴人年資18年4月，其得請領之資遣費為1,017,500元【55,500×〔18＋（4/12）〕≒1,017,500】。
㈢綜上，被上訴人得請求之薪資、資遣費，合計1,092,956
元【75,456＋1,017,500＝1,092,956】；逾此範圍所為之請求，則不應准許。
七、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項本文定有明文。查上訴人辯稱其縱應給付被上訴人薪資及資遣費者，惟被上訴人迄未賠償系爭客運因系爭交通事故受損修復費232,000元，爰於該損害賠償232,000元範圍內，與被上訴人前開債權互為抵銷等語，業據提出系爭客運毀損照片彩印、保養場估修單、報修表等件為證（見本院卷第50至54頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷第43頁），應堪信實。被上訴人雖主張依上訴人工作規則第69條第58款規定：
「行車人員行車肇事公司支付損害賠償總額二十萬零一元以上至三十萬元之處分為大過二次」，上訴人主張之損害賠償232,000元既在此範圍內，其可以記大過二次代替賠償云云，惟上開懲處規定，並無免除或抵銷被上訴人之賠償責任，且上訴人97年12月5日重仁業字第653號函之說明亦記載：
「……舉凡駕駛員行車事故經酒測值為零以上者，依工作規則第65條第13款，駕駛員解僱，其賠償費用概由駕駛員全額自行負擔。……」等字（見原審調字卷第13頁），被上訴人亦據以自行賠償林周阿菊之損害8萬元，已如上述，則上訴人主張對被上訴人有系爭客運受損修復費之損害賠償債權232,000元乙節，洵無不合。被上訴人前開所稱，殊乏所據。依上說明，被上訴人得請求之薪資及資遣費，經抵銷應賠償上訴人之修車費232,000元後，尚得請求860,956元。
八、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229條定有明文。查本件被上訴人於99年9月16日以存證信函向上訴人為終止勞動契約之意思表示外，同時催告上訴人應於收件後3日內給付薪資、資遣費等語，該存證信函業於99年9月17日送達上訴人等情，已如前述，因上訴人逾期迄未給付前開薪資、資遣費，依上說明，其應自99年9月21日起負遲延責任。是被上訴人請求上訴人就應付之前開薪資、資遣費，須加計自99年9月21日起至清償日止，按年利率5%計算之法定遲延利息等語，亦屬有據。
九、從而，被上訴人依兩造間之勞動契約、勞基法第14條第4項準用第17條規定，請求上訴人應給付其860,956元，及自99年9月21日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所援證據，核與本件判決結果無涉，無庸逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
勞工法庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 石有為法 官 張競文正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
書記官 柳秋月