臺灣高等法院民事判決 101年度勞上易字第73號上 訴 人 曾譁捷訴訟代理人 黃繼儂律師被上訴人 陳俊雄即元氣動物醫院訴訟代理人 鍾明達律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國101年5月17日臺灣桃園地方法院100年度勞訴字第58號第一審判決提起上訴，本院於102年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹仟叁佰壹拾壹元，及自民國一百年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應向上訴人之勞工保險局退休金專戶再提撥新臺幣肆仟零捌元。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款分別定有明文。
上訴人之上訴聲明第2項原請求被上訴人給付新臺幣（下同）408,581元，嗣變更其聲明僅請求403,201元（見本院卷二第29頁）；又上訴人之上訴聲明第3項原為：被上訴人應提撥196,392元至上訴人勞工退休金準備金之帳戶，及自起訴狀繕本送達翌日起至被上訴人提撥至員工退休金之專戶止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第20頁）。嗣上訴人於101年7月25日準備程序，減縮不請求該項遲延利息（見本院卷一第110頁背面），核其所為係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人應再給付上訴人403,201 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢被上訴人應向上訴人之勞工保險局退休金專戶再提撥196,392元。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人主張：
(一)伊自94年12月1日起受僱於被上訴人陳俊雄即元氣動物醫院，擔任寵物美容師。被上訴人於100年3月19日以虧損及業務緊縮為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款之規定，對伊預告終止勞動契約，向伊表示任職至100年4月5日止，惟被上訴人結算薪資時，未依法給付伊預告工資64,563元及資遣費174,859元。又伊受僱於被上訴人應有特別休假46又10/12日，均未休假，故被上訴人應給付伊特別休假未休工資82,497元。再自伊任職之始，被上訴人未以醫院名義為投保單位為伊投保勞保，而係使伊以加入「桃園縣寵物服務員職業工會」（下稱寵物工會）之方式投保，致伊每月增加須繳納之勞保保險費，伊所受勞保費差額損害為87,837元（以上四筆金額總計409,756元）。
(二)被上訴人未依法提撥勞工退休準備金至伊勞工保險局退休金專戶。因伊離職前3個月平均薪資為64,507元，則被上訴人應依勞工退休金月提繳工資分級表43級提繳工資66,800元為計算基準，自94年12月1日至100年4月5日止被上訴人應提繳268,536元至伊退休金專戶。
（原審就前述(一)判決被上訴人應給付上訴人勞保差額損失6,555元本息、就前述(二)判決被上訴人應向上訴人之勞工保險局退休金專戶提撥72,144元，而駁回上訴人其餘之訴。
上訴人就上述其敗訴部分聲明不服，提起上訴；被上訴人就其敗訴部分，則未據上訴，該部分已告確定。）
三、被上訴人則以：上訴人自94年12月1日至95年12月31日係受僱於被上訴人，惟自96年1月1日至99年10月31日止，兩造間改為合作關係，約定就寵物美容所得均由兩造對拆分帳，並由上訴人負擔其所擔任美容部門之美容助理薪資、民俗節日禮金及寵物美容相關耗材等費用，此期間內並非僱傭關係，自不得計算僱傭年資。而自99年11月1日起，兩造又回復為僱傭關係，故上訴人之年資中斷已逾三個月，前後不得併計。上訴人係因其個人生涯規劃而離職，伊並未對上訴人終止勞動契約，且上訴人自100年4月5日即未到職上班，伊分別於100年4月13日、100年4月15日催告上訴人返回工作，上訴人均置之不理，伊遂於100年4月19日寄發存證信函，以勞動基準法第12條第6款規定終止與上訴人間之勞動契約，上訴人自不得請求資遣費及預告工資。而於兩造合作期間，上訴人無特別休假可言，另自99年11月1日至100年4月5日，未滿1年，亦無特別休假，上訴人自不得請求特別休假工資。又於94年12月1日至95年12月31日期間內，伊醫院人數未達5人，因此加入桃園寵物工會幫上訴人投保，兩造合作期間，伊無庸為上訴人投保等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執事項：
1.上訴人自94年12月1日起至被上訴人醫院，擔任寵物美容師，至100年4月5日止。
2.於上開期間，上訴人均係以寵物公會名義投保勞保，並未以被上訴人醫院名義為投保單位為上訴人投保。
五、本院判斷：
(一)按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條固定有明文。惟須契約性質重在「勞務之本體」，且約定在勞務提供之一定時間內，債務人應接受債權人之指揮監督，在人格上、經濟上、組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，始為僱傭關係。故所謂勞動契約係指當事人一方（勞工）對於他方在從屬之關係下，提供其職業上之勞動力，而由他方給付報酬之具有繼續性及從屬性之契約。勞工須受雇主之指揮監督，且其勞務具有專屬性與從屬性，故在勞動契約下之勞工具有下列特徵：⑴人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；⑵親自履行：不得使用代理人；⑶經濟上從屬性：即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作之狀態。因此，勞動契約之特徵即在其「從屬性」（人格從屬、勞務從屬、經濟從屬）。
(二)本件上訴人雖主張其自94年12月1日至100年4月5日止期間，與被上訴人均是屬於不定期之僱傭關係，然此為被上訴人所否認，並抗辯兩造自94年12月1日至95年12月31日期間為僱傭關係；自96年1月1日至99年10月31日期間改為合作關係；另自99年11月1日至100年4月5日上訴人離職之期間，兩造又改為僱傭關係等語，且並提出兩造間對拆分帳方式現金流結構表影本、被上訴人醫院美容部周報表影本、獲利分配一覽表影本等為據（見原審卷第41頁、本院卷一第156-407頁、本院卷二第11頁）。
1.經查，證人黃俊展證稱：被上訴人陳俊雄為伊大學同學，亦為獸醫師等語（見原審卷第115頁），而上訴人所提出之錄音譯文內容亦記載被上訴人稱：「曾姐，我不是美容的料，但是請妳跟我講要怎樣做一個完善的過程，醫療和百貨都是成長，我可以掌握這兩個部門，那你有想過妳的技術那麼好…為什麼營業額就是生不高，我真得很希望妳跟我說這是怎麼樣的問題…」等語（見原審卷第69頁），足見寵物美容業務並非被上訴人之專長，而是由上訴人等美容師主管。次查，證人王春燕（被上訴人醫院部行政櫃檯人員）證稱：醫院部櫃檯僅負責收費、客人來電等事項，其餘都是美容師負責，收費標準會詢問美容師告訴其犬隻種類、大小等項，待美容師決定價格後，再由我們轉知客人，如果美容師不在時，則會參考之前資料或待美容師到院時再電知客人，按體型、種類判斷其基準，告知其大概的費用，確定的費用仍應待美容師到院，收費的紀錄都有電腦及紙本紀錄可參，美容部門相關需要的設備，美容師會告訴我們其需要何種產品，由我去訂購，最後由美容師決定採購項目，被上訴人陳俊雄之寵物狗在美容部洗澡亦需付費，上訴人亦曾偕同其妹妹到美容部幫狗狗洗澡等語（見原審卷第147-148頁背面）；而證人吳湘菱（曾任被上訴人醫院美容部門之助理）則證稱：伊打電話向被上訴人應徵時，被上訴人是請美容師跟伊談工作內容及上班時間，請假則先跟美容師說，再向公司請，缺貨的話應該也是美容師處理，薪水確實是從上訴人薪資中撥付等語（見原審卷第112-113頁）；另證人林庭薇（被上訴人醫院美容部行政櫃檯人員）亦證稱：美容部客戶價錢之決定會詢問美容師意見等語（見原審卷第115頁）。依上述證人之證詞參互以觀，可知被上訴人醫院之美容部，實際上是由上訴人等美容師主管經營，上訴人決定美容部門客戶收費標準、美容用品採購、寵物美容處理流程、處理時間等，並負責各項業務推動、指揮、監督執行及改善，及助理人員之訓練、工作之分配，於此業務範圍內，上訴人可運用指揮性、計畫性或創作性，對此部門之事務加以影響，並自行裁量決定處理一定事務之方式，以完成其任務，有獨立處理事務之權限。再自上訴人所提出之錄音譯文（此係上訴人在被上訴人不知情之情況下所錄）中，被上訴人對上訴人稱：「有時候制度不同，理念不同，妳說我能怎麼辦，就像你看到他們幾個敢對我大小聲嗎？只有妳敢而已，…，吵完我還是乖乖聽你在講什麼」等語（見原審卷第71頁）；而證人王春燕亦證稱：上訴人與被上訴人曾因冷氣、烘箱大修等事有爭執，有時吵得很大聲，伊有聽到過等語（見原審卷第148頁），益證上訴人於被上訴人醫院工作，並非完全居於人格或組織上從屬於被上訴人指揮之地位。
2.次查，證人即被上訴人醫院之獸醫師黃俊展已證稱：就伊所知美容師與醫院間都會拆帳」等語（見原審卷第115頁背面）；而上訴人對於兩造於「97年1月至99年3月」期間，被上訴人所給付予上訴人之報酬，是以「美容部門月營業額乘以一定百分比，再扣除美容助理一半薪水、材料費、勞健保等後之金額」之方式（下稱拆帳方式）計算；至於「99年11月1日以後」，則均是以「底薪加獎金」之方式計算給付予上訴人等節並不爭執（見本院卷二第14頁）。再參以，上訴人於上開期間之薪資明細，其薪資結構中確有扣除美容助理吳湘菱之薪水、白包、各項美容購物明細等，與證人吳相菱證述其薪資係由上訴人薪資中支付等語相符（見原審卷第頁背面）；並佐以上訴人所提出其與被上訴人100年3月之錄音譯文，記載被上訴人稱：「…我現在做的跟以前有什麼不一樣，『那我幹麻不做之前的制度』，為什麼不是『對半分』，還是用現在的『底薪加獎金』的部分，妳會講表示妳有企圖心，很好…」等語（見原審卷第71頁），綜合參互以觀，足見兩造間確曾就報酬之給付合意有不同制度（即「底薪加獎金」或「拆帳方式」）之分配方式，故而前開錄音譯文中，被上訴人始會區分「之前的制度」、「對半分」、「現在的底薪加獎金」等不同用語至明。又上訴人雖主張96年1月1日至96年12月31日期間也是以「底薪加獎金」計算其報酬云云，然完全未舉證以實其說，而依被上訴人所提出之美容部周報表（見本院卷一第156-224頁）所載，該段時間核亦係採拆帳方式，並非以「底薪加獎金」方式，上訴人於其上訴理由（三）狀就此段期間係以各月營業額乘以一定百分比之方式計算其報酬等情，亦不爭執（見本院卷二第6頁背面），足見96年1月1日至96年12月31日期間兩造應亦係採拆帳方式計算報酬。綜合上情，兩造於96年1月1日至99年10月31日期間，既係以拆帳方式由上訴人自負美容部門盈虧，該報酬之計算方式既為上訴人所同意接受（見本院卷二第4頁背面上訴人自認該情），則應認上開期間上訴人具有經濟上之獨立性，並非從屬於被上訴人，斯時其與被上訴人間自非僱傭關係或勞動契約關係。
3.依上述可知，兩造於以「拆帳方式」分配報酬期間（下稱合作關係期間），上訴人在人格、組織、經濟上均非如僱傭係完全從屬於受被上訴人指揮之地位，自難認兩造於該期間係屬於僱傭關係。
4.上訴人雖主張：以拆帳方式分配時，百分比是由被上訴人決定，也是由被上訴人單方面調整，被上訴人未提出材料費資料以供核對云云。惟被上訴人辯稱：材料是上訴人去買的，當初每個月兩造都有確認是沒有問題，再根據該資料拆帳；營業總額的百分之五十屬公司所有，另外百分之五十是由美容師內部自己決定，這是他們合意，我只有與他們討論，我有提供數據，他們也有提供數據，這是大家合意的結果，不是我片面的決定等語（見本院卷第16頁至16頁背面）。兩造說詞雖有前述不同，然斟諸兩造間之報酬給付改採「拆帳方式」，究與原先僱傭期間之「底薪加獎金」方式迥然不同，證人鍾雅純證稱：每月拆帳之計算方式，都會給上訴人看（見原審卷第118頁背面），如上訴人未曾同意更改為以「拆帳方式」計算報酬、或如更改後之計薪方式對上訴人至為不利，何以自96年1月1日至99年期間長達「3年以上」，上訴人均接受按「拆帳方式」計算報酬未曾異議或向勞工局申訴？又衡諸常情，兩造間既改為拆帳之合作模式，則如醫院美容部門內因業務需要如有人員變動時（如增減美容助理或美容師），拆帳比例自可能因而調整，要無可能所有增加之薪資費用概由醫院負擔，故縱兩造因醫院內人員變動就拆帳比例迭有更改而生爭議，然此亦核屬兩造於合作關係下之爭議，尚無從因上訴人就被上訴人給付之報酬金額有意見，即可率認應將兩造間之合作關係改變法律性質為僱傭關係。至上訴人固又主張：證人王立廷（另一美容師）與被上訴人為僱傭關係，其薪資亦須墊付助理加班費，可見支付助理薪資無從作為判斷兩造是否為合作關係之認定云云。惟查，證人王立廷證稱其與被上訴人談定之薪資方式，係有固定底薪，如未達一定業績，固定底薪會打折，且證稱其薪資須扣款的部分是助理的「加班費」，而非如上訴人係須負擔助理的半數「薪資」（見原審卷第88-89頁），足見證人王立廷之計薪方式（有底薪）與上訴人（拆帳方式）並不相同，其證詞不足作為有利於上訴人之認定。
5.上訴人固以99年4月薪資條為例主張：兩造於99年4月迄至99年10月31日期間，亦是以「底薪加獎金之方式」給付報酬云云，然被上訴人否認之，並辯稱：此薪資條應該是制式之規格，我太太是用拆帳方式，薪資條上所記載之數字是不準的，不代表薪資欄記載的金額就是底薪；99年4月至8月因為有2位美容師，上訴人是合作關係、另外1位美容師是受僱關係，所以與上訴人的拆帳方式與99年3月之前不同等語（見本院卷二第14頁背面、第13頁背面）。經細覽原審卷第82頁之99年4月薪資條，其上記載：「基本薪資52,001.25」「薪資37,001.25」、「工作績效15,000」等文字，上訴人雖主張該月薪資是用底薪37,000元加工作績效獎金15,000元，合計52,000元計算云云，然觀諸該月薪資條下方亦記載有上訴人應負擔之各項材料費用，且再觀諸99年4月後至99年10月間之各月薪資條（見原審卷第83、84頁），所記載之上訴人「基本薪資」、「薪資」有時為3萬餘元、有時為7萬餘元，忽高忽低，而「工作績效」欄則均未記載任何數字，且每月薪資條下方均仍記載上訴人應負擔之材料費及助理薪資等文字，足見並非自99年4月後上訴人即有「固定底薪」或「工作獎金」，上開薪資條之記載應如被上訴人所辯，其配偶雖仍以拆帳方式計算應給付予上訴人之報酬，然便宜使用一般員工之薪資單，而將應給付予上訴人之金額記在「基本薪資」欄下。又上訴人雖復主張：錄音譯文中有提及不影響伊薪水、並有年終獎金，而其薪資條中有因未打卡、遲到而遭扣薪，並有基本時薪、公司職員、互助福利金等欄位，兩造間自屬僱傭關係云云。惟查，上開薪資條屬於制式表格無法顯示實質之薪資拆帳內容，已如前述，而由證人王立廷、吳湘菱、林庭薇、黃俊展及王春燕之證述可知，其每人薪資之表格格式雖相同，惟實際計算薪資之方式實均不相同，且證人王春燕證稱：打卡並沒有嚴格執行、而證人黃俊展證稱其亦須打卡但未被扣薪等語（見原審卷第148頁背面、第116頁）。
依上情可知，被上訴人醫院因規模有限，制度尚非建立成熟，其醫院與內部員工間之法律關係各有不同，且上訴人與被上訴人間亦曾由僱傭關係變動為合作拆帳關係，若僅從某單一面向（如薪資條之記載方式、是否須打卡、有無扣款等）觀察，均不足作為兩造間是否為僱傭關係之認定，附此敘明。
6.此外，上訴人雖又提出其99年間之所得資料清單，主張其係以「薪資」報稅，而非以執行業務所得申報云云。惟此僅係上訴人向國家申報所得之資料，非得逕以之作為認定兩造間法律關係之依據。至於上訴人雖於94年12月1日與被上訴人簽立人員定期僱用同意書，期間為1年（見原審卷第107頁），然兩造於一年後既合意改為拆帳之合作關係，上開定期僱用同意書亦無法作為認定兩造間法律關係之依據，併此敘明。
7.綜上，兩造如於僱佣關係期間係以「底薪加獎金」方式給付薪資；如係合作關係期間則係以「拆帳方式」分配報酬，故而前開被上訴人主張兩造自94年12月1日至95年12月31日期間為僱傭關係；自96年1月1日至99年10月31日期間改為合作關係；另自99年11月1日至100年4月5日上訴人離職之期間，兩造又改為僱傭關係乙節，應可採信。
(三)上訴人不得請求預告期間工資及資遣費
1.按雇主有虧損或業務緊縮之情形者，得預告終止勞動契約，並應給付勞工資遣費；又雇主未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第11條第2款、第16條、第17條分別定有明文。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此亦為民事訴訟法第277條前段所明定。
2.上訴人雖主張被上訴人以虧損及業務緊縮為由，而於100年3月19日片面終止勞動契約，迫令上訴人上班至100年4月5日止等語，惟為被上訴人所否認，則依前揭規定，自應由上訴人舉證證明被上訴人有因虧損及業務緊縮而為終止勞動契約之情形。經查：上訴人固提出其與被上訴人於100年4月5日對話之錄音及譯文欲證明上情，然細覽該譯文內容記載：「（上訴人）對啊，那我也覺得說現在人明顯的確實不夠，有時候一天做19隻狗，我也是這樣子做阿，那得到的是曾姐美容部沒賺錢，妳4月5日離職…你跟欣慈說是我的問題，所以沒辦法再多請人」等語，惟此為上訴人自己之陳述，而被上訴人隨即亦稱：「我是分析給她聽，我沒有說是妳，我只是說美容師的問題是薪資這樣的一個分配，因為我還是要讓他知道為什麼，…我在不動妳的情況下，我是讓其他的美容師薪水少，妳有問過薇薇我說Case要先排給你，至少要做到10萬，不能影響妳薪水，那其他美容師你自己想辦法」等語，足見被上訴人醫院人手尚且不夠，自無美容部門業務緊縮或虧損之情事。再對照兩造前述對話之全部內容，兩造長期對於美容師之薪資、美容部門之人事、經營方式意見不合，終致產生重大爭執，縱被上訴人於兩造爭執時一時氣憤之際曾脫口說出請上訴人離職之語，上訴人因而主張係被上訴人將其解僱，惟被上訴人醫院之美容部門實際上既無業務緊縮或虧損情事，此亦核屬被上訴人之解僱不合法，兩造間之僱傭關係仍應繼續存在，然上訴人竟自100年4月5日後即未再至被上訴人醫院工作，足見上訴人係因己意而與被上訴人合意終止兩造間之僱傭關係，上訴人既未能證明被上訴人係依勞動基準法第11條第2款之規定與上訴人終止契約，自無從依勞動基準法第16條、第17條之規定，請求被上訴人給付資遣費及預告工資。
(四)上訴人不得請求特別休假未休工資
1.按勞動基準法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依一定規定給予特別休假，其目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，始發生特別休假之權利。次按勞基法第39條規定：雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。依上開規定可知，如雇主因有工作需要且經勞工同意，始可要求勞工於休假日工作，且工資應加倍給付。特別休假之目的既係在提供勞工休憩之機會，並非用以換取工資，如勞工未依規定休畢應休日數，自屬權利之放棄，不得請求僱主加倍給付工資。是以，當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假，如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完之特別休假日數工資；換言之，勞工因可歸責於自己之事由而未休假者，即不得請求雇主發給特別休假之不休假工資，此有行政院勞工委員會82年台勞動二字第44064號函示意旨可資參照。
2.經查，上訴人於94年12月1日至95年11月30日以前之受僱期間，係受僱之第一年，依勞基法第38條之規定，尚無特別休假之權利。次查，95年12月時，上訴人雖可享有休假，惟依上訴人所提出元氣醫院之排班表，排班表下方均註明：「休：表示特休或積假。積假＝特休日＋當年度積假日。當年度積假日須於當年度休畢」，並於備註欄上有註明「特休日請於…休畢」等語，上開班表上既有每個人休假之註記，足見醫院並無拒絕員工請休及排休。況被上訴人主張醫院之特別休假只可保留1年，上訴人既不否認其他員工確實有此規定，僅否認其本人有此規定，其否認顯違常情。至於99年11月1日後，上訴人雖與被上訴人恢復為僱傭關係，然上訴人既係出於己意而於100年4月5日與被上訴人終止僱傭契約，上訴人主張其受僱期間未曾休過特別休假，自屬不可歸責於被上訴人之事由，此乃上訴人自行拋棄權利致無法休完，故上訴人不得請求被上訴人發給特別休假之不休假工資。
(五)上訴人得請求之勞保費差額損害金額
1.按年滿15歲以上，60歲以下之下列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：一、受僱於僱用勞工5人以上之公、民營工廠、礦場、鹽場、農場、牧場、林場、茶場之產業勞工及交通、公用事業之員工。二、受僱於僱用5人以上之公司、行號之員工。三、受僱於僱用5人以上之新聞、文化、公益及合作事業之員工。四、依法不得參加公務人員保險或私立學校教職員保險之政府機關及公、私立學校之員工。五、受僱從事漁業生產之勞動者。六、在政府登記有案之職業訓練機構接受訓練者。七、無一定雇主或自營作業而參加職業工會者。八、無一定雇主或自營作業而參加漁會之甲類會員。又下列人員得準用本條例之規定，參加勞工保險：一、受僱於第6條第1項各業以外之員工。二、受僱於僱用未滿5人之第6條第1項第1款至第3款規定各業之員工。三、實際從事勞動之雇主，為勞工保險條例第6條第1項、第8條第1項所明定。依上開規定，倘為受僱於未滿5人行號之員工，其員工雖亦「得」以行號為投保單位，參加勞工保險，惟法律並未規定應予強制投保，故倘雇主並未以行號為投保單位為其投保，縱勞工因此受有投保負擔差額之不利益，尚不得向雇主請求賠償。又如非屬受僱之員工，其自應以自營作業方式參加職業工會，以獲得參加勞工保險之利益，雇主亦無違法可言。
2.查，上訴人係於95年2月21日始以寵物工會加入勞保乙節，業據其提出勞工保險人投保資料明細表為憑。次查，被上訴人抗辯其醫院因於95年12月31日前，醫院人員未滿5人，因而未以醫院名義投保等語，此事實為上訴人於原審所不爭執（見原審卷第146頁背面），上訴人既未能舉證證明被上訴人之醫院已達強制投保之條件，揆諸前開說明，其請求被上訴人給付95年12月31日前之勞保費差額損害，即屬無據。再查，上訴人自96年1月1日至99年10月31日止，與被上訴人間係合作關係，而非僱傭關係等情，業如前述，則上訴人以自營作業方式參加職業工會，並自行負擔保費，揆諸前揭說明，尚難認其得向被上訴人請求勞保費差額損害。至於上訴人自99年11月1日起至100年4月5日止之僱傭關係期間，被上訴人醫院僱用人數已達5人以上，依法自應以醫院為投保單位，為上訴人加保，是此6個月期間應為上訴人投保之差額為7,866元（計算式：《1,926元－615元》×6＝7,866元），自屬上訴人之損害，而得向被上訴人請求賠償，上訴人逾此部分之請求，則屬無理由，應予駁回。
(六)上訴人得請求被上訴人補提撥之勞工退休金之金額
1.按勞基法第56條規定，雇主應按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲，並由勞工與雇主共同組織委員會監督之。此係為保障勞工將來退休時，其退休金請求權之實現，強制規定雇主必須按月提撥相當之退休金。次按，雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。是可知雇主提撥之退休準備金，性質上係為將來勞工退休時，雇主履行其退休金給付義務而為準備，如雇主未替勞工提繳或提繳不足之退休金，將使勞工在勞保局之退休金個人專戶的本金及累積收益減少，而造成勞工之損害，故勞工退休金條例第31條第1項規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」。惟因勞工必須符合退休之要件始得請領月退休金或一次退休金（勞工退休金條例第24條第1項參照），是以，如勞工尚未符合請領退休金之要件者，勞工應請求雇主向其勞保局之退休金個人專戶補足提繳。
2.經查，本件被上訴人於兩造僱傭關係期間內，均未曾為上訴人提繳退休準備金，此為被上訴人所不爭執，揆諸前揭說明，上訴人請求被上訴人將應提繳金額存於其勞工保險個人退休金專戶，自屬有據。再查，上訴人主張其於離職前3個月平均工資為64,507元（計算式：《72,700元＋56,515元＋64,305元》÷3＝64,507元），業據其提出薪資條為證，且為被上訴人所不爭執（見本院卷二第44頁），堪信屬實。原審依此按勞工退休金每月提繳工資分級表所應適用之級距( 即66,800元─見原審卷第28頁)，計算被上訴人自94年12月1日至95年12月31日止，及99年12月1日起至100年4月5日止，每月應為上訴人提繳至退休金專戶之退休準備金為72,144元（計算式：66,800元×6%×18＝72,144元），該部分被上訴人並未上訴，業已確定。惟被上訴人於本院既自承99年11月1日至99年11月30日（即99年11月）該月，兩造間亦係屬僱傭關係，則被上訴人自應於99年11月再為上訴人提繳4,008 元（計算式：66,800元×6%＝4,008元）方屬合法，故共計上訴人可請求被上訴人提繳之金額為76,152元（72,144 +4,008=76,152），上訴人就此部分之請求，核屬有據，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、綜上，上訴人依兩造間之勞動契約及勞基法之規定，請求被上訴人給付勞保費差額損害7,866元及自起訴狀繕本送達翌日（100年9月27日）起至至清償日止，按年息5%計算之利息；暨請求被上訴人提繳76,152元至上訴人於勞保局之退休金專戶，為有理由，應予准許，逾此所為之請求，則為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅判決被上訴人應給付上訴人6,555元本息、及應提繳72,144元至上訴人之退休金專戶，而就99年11月之勞保費差額損害1,311元及退休準備金4,008元部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、至兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 9 日
勞工法庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 陳麗玲法 官 林曉芳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 10 日
書記官 鄭淑昀