臺灣高等法院民事判決 101年度勞上更㈠字第4號上 訴 人 敦晶建設股份有限公司法定代理人 許清芳訴訟代理人 李平義律師上 訴 人 董天任訴訟代理人 葉志飛律師被上訴人 曹高真弓
曹武吉曹凱敦曹馨鈺上列四人共同訴訟代理人 馬在勤律師複代理人 陳佳雯律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年8月31日臺灣士林地方法院97年度重訴字第362號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於102年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人連帶給付被上訴人乙○○超過新台幣伍拾陸萬元、被上訴人丙○○○超過新台幣玖拾捌萬捌仟柒佰捌拾貳元、被上訴人丁○○超過新台幣陸拾玖萬肆仟捌佰玖拾壹元、被上訴人戊○○超過新台幣陸拾貳萬玖仟玖佰叁拾叁元，及均自民國九十七年十一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之六十三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人主張：㈠上訴人敦晶建設股份有限公司（下稱敦晶公司）將其位於
於台北市○○○路○段○○○巷○○號（原判決誤載為18-5號）即「馨鑽新第」建築案交屋予承購戶前之房屋室內清潔作業，交由獨資商號如億企業社承攬。如億企業社實際負責人陳忠順於民國（下同）95年9月19日派遣甲○○、曹盛德2 名勞工，至上開房屋作室內清潔作業，其中2樓G室（下稱系爭房屋）內有一預備作室內梯之開口（下稱系爭開口），僅以氧化鎂板覆蓋。因敦晶公司疏未於事前告知有關其事業工作環境、危害因素暨勞工安全法及有關安全衛生規定應採取之措施，而上訴人辛○○（下與敦晶公司合稱上訴人，分別時則各稱其名）則為敦晶公司上開建案工地之現場負責人，並未於該開口處設置有任何防止勞工於工作時發生墜落意外之措施，致曹盛德在系爭房屋內清掃時，不慎踏破其內樓地板開口處之氧化鎂護蓋，跌落至一樓地面，經送醫急救後，至同年月21日上午因顱內出血不治死亡。
㈡被上訴人乙○○、丙○○○、丁○○、戊○○（以下合稱
被上訴人，分別時則各稱其名）分別為曹盛德之父、母、
子、女，因辛○○前開過失不法行為，致被上訴人痛失至親，因而受有財產上及非財產上之損害，即⒈乙○○扶養費110萬3,233元及精神慰撫金100萬元，合
計210萬3,233元；⒉丙○○○扶養費118萬3,328元及精神慰撫金100萬元，
合計218萬3,328元；⒊戊○○扶養費19萬0,390元及精神慰撫金100萬元，合計
119萬0,390元；⒋丁○○扶養費2萬2,884元、精神慰撫金100萬元及殯葬
費用17萬3,190元，合計119萬6074元。敦晶公司為辛○○之僱用人，依法自應與辛○○連帶賠償。
㈢被害人曹盛德受僱於如億企業社，而如億企業社係承攬敦
晶公司之工作，曹盛德於95年9月19日前往系爭房屋清潔作業時發生墜落意外死亡，依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第4款之規定，敦晶公司與如億企業社應連帶負職業災害補償責任。準此，戊○○、丁○○得請求敦晶公司依勞基法第59條第4款之規定，為5個月之平均工資之喪葬費及40個月平均工資之死亡補償，即45個月之平均工資補償。曹盛德自95年初起即斷斷續續受僱於如億企業社工作，日薪為1,500元，其95年3月19日至9月18日職災發生前一日工作所得為8萬7,300元，其平均工資為485元（87,300÷180 =485），惟低於日薪1,500元之60%即900元，依勞基法第2條第4款之規定，應以900元計算曹盛德之平均工資。是敦晶公司應給付124萬5000元之職業災害補償予丁○○及戊○○，扣除勞工保險局已給付之職災補償71萬2,800元，尚應給付53萬2,200元。
㈣爰依侵權行為法則及依職業災害勞工保護法第31條第1項
、勞基法第59條、第62條等規定，求為命：敦晶公司、辛○○與原審共同被告己○○應連帶給付乙○○210萬3,233元、丙○○○218萬3,328元、丁○○119萬6,074元、戊○○119萬0,390元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；敦晶公司應給付戊○○、丁○○53萬2,200元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息之判決【按原審判命敦晶公司、辛○○應連帶給付乙○○80萬元（慰撫金）、丙○○○139萬1,664元（即扶養費59萬1,644元及慰撫金80 萬元）、丁○○99萬2,702元（即扶養費1萬9,512元、殯葬費17萬3,190元及慰撫金80萬元）、戊○○89萬5329元（即扶養費9萬5,329元及慰撫金80萬元），及均自97年11 月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並敦晶公司應給付丁○○、戊○○50萬2,200元，及自97年11月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服，已告確定，未繫屬本院部分，不予論述】。
敦晶公司則抗辯：伊並非曹盛德之雇主，亦非本案之事業單位，自不負勞工安全衛生法第17條、第18條之義務，對曹盛德之死亡，亦不負職業災害補償責任；且伊就系爭房屋內樓地板開口處已覆蓋氧化鎂護蓋及施作木製護欄，並與如億企業社約定由其負責勞工安全訓練及其他必要防護措施，伊並無過失；縱伊有過失，被上訴人已與如億企業社成立和解，並消滅全部債務，且被上訴人迄未對如億企業社為請求，時效已完成，則被上訴人對伊之損害賠償請求權，亦因和解、時效完成而消滅等詞。
辛○○則以：伊係受僱於新第營造工程股份有限公司（下稱新第營造公司）擔任工務經理，並受僱於敦晶公司擔任採購發包經理，並非上開建案工地之現場負責人；本件事故發生時，系爭房屋並非敦晶公司所有，敦晶公司自不負建築物所有人責任；敦晶公司並非曹盛德之雇主，亦非本案之事業單位，自不負勞工安全衛生法第17條、第18條之義務，伊並無過失，亦無違反勞工安全衛生法第17條之規定可言。又如億企業社與被上訴人業已成立和解，則被上訴人對伊之損害賠償請求權，亦因和解而消滅，且曹盛德就本件事故之發生亦與有過失等語，資為抗辯。
三、兩造於本院101年4月20日準備程序期日協議不爭執之事實為：
㈠敦晶公司將其位於台北市○○○路○段○○○巷○○號之「馨鑽
新第」建築案交屋給承購戶前之房屋室內清潔作業，交由獨資商號如億企業社承攬。
㈡己○○為敦晶公司負責人，辛○○為敦晶公司之經理。
㈢曹盛德受雇於如億企業社，於95年9月19日至上開地點從
事清潔工作，於上午8時45分自2樓覆蓋氧化鎂板預備作室內梯之開口處墜落1樓，因顱內出血，於95年9月21日死亡。
㈣如億企業社之實際負責人陳忠順（即登記負責人楊秀珍之
配偶）因曹盛德於前開工作場所死亡，經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以其涉有業務過失致死罪嫌偵查起訴，陳忠順自白犯罪，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）刑事庭改以簡易判決判處陳忠順有期徒刑5月，如易科罰金一千元折算一日，並緩刑2年確定。
㈤楊秀珍、辛○○涉嫌違反勞工安全衛生法等部分，經士林
地檢署檢察官以97年度偵字第1395、1396號不起訴處分確定。
㈥乙○○、丙○○○為曹盛德之父、母，丁○○、戊○○為曹盛德之子女。
㈦如億企業社陳忠順與丙○○○達成和解，賠償100萬元。
㈧丁○○有為曹盛德支付殯葬費17萬3,190元，均係必要費用。
㈨乙○○有自勞工保險局領取死亡補助71萬2800元，扣除國華人壽保險金50萬元，實發21萬2800元。
㈩乙○○、丙○○○均為小學畢業，現均無工作，乙○○名
下有二筆土地、房屋，丙○○○名下有1筆房屋、土地，均坐落臺北市北投區，育有2子即曹盛德與曹盛賢。乙○○為00年0月00日生，丙○○○為00年0月00日出生，依照內政部96年10月12日公佈之「94年臺北市簡易生命表」計算，丙○○○餘命尚有23.71年。
丁○○為00年0月00日出生，事故發生斯時距其成年尚有
0.5068年，戊○○為00年0月0日出生，事故發生斯時距其成年尚有2.7068年。丁○○、戊○○並無資產，丁○○高中畢業，目前無工作，戊○○仍在學中辛○○大專畢業，為建設公司經理人，名下有房屋2筆、土地1筆及汽車1部。
曹盛德斷斷續續受僱於如億企業社，日薪為1,500元，於
95年3月19日至9月18日職災發生前工作所得為8萬7,300元，其平均工資為每日485元（87,300÷180=485）。
四、本院之判斷：㈠系爭房屋內之預備作室內梯之開口即曹盛德墜落之現場，
於本件事故發生之際，僅覆有氧化鎂護蓋，未設置木製柵欄等防護措施及其它警示標誌：
上訴人抗辯：於本件事故發生之際，系爭開口除有氧化鎂覆蓋外，另有設置木製柵欄云云，惟查：
⒈系爭開口原鋪以夾板，並另以模板圈圍，惟該模板於貼
地磚時已拆除，至於案發時現場之護欄為嗣後所新釘乙節，業據證人即新第營造公司工程師趙永勝於偵查中證稱：伊是新第營造公司的員工，當時營造有用模板圍起來，中空部分用夾板鋪上去，應該是在貼地磚時拿掉模板，伊是向辛○○回報，貼完地磚要再做護欄，案發當時跟勞檢所人員一起去時，才看到現場護欄，是新釘的，跟伊之前釘的不一樣等語在卷（見士林地檢署96年度他字第3074卷第78、79頁），另參諸辛○○供述：「（問：護欄是何時釘上去？）我曾經有叫木工丁聰源去釘，我說貼地磚時，原來的護欄已經拆掉，你去釘一下。」等詞（見同上3074號偵查卷第59頁）可憑。足見原用以圈圍系爭開口之模板於鋪設地磚時已遭拆除。
⒉又系爭開口，於本件事故發生時，僅以氧化鎂板覆蓋其
上，未釘製護欄及設置其它警示標誌乙節，業據證人即與曹盛德一同至現場從事清潔工作之如億企業社員工甲○○於警詢時證稱「我有發現那個洞，該洞用二塊板子填補。該洞之四周沒有用護欄隔著」，「我當時隨著救護車送曹盛德至三軍總醫院，我大約快12點才返回工作地點，‧‧我大約13時要去18-1號2樓工作時現現場已經用木頭作成護欄，‧‧」等語（見士林地檢署95年度相字第658號相驗卷第16頁）、於臺北市政府勞工局勞動檢查處（下稱勞檢處）96年7月4日調查時陳稱：「確定看到跌落處有一破洞，破洞四周並無護欄，從醫院回到2樓繼續清潔玻璃時，就看到地上破洞四周有木置護欄。」等詞（見同上3074號偵查卷第31頁背面）、嗣再於偵查中證述：「（問：當時有無注意到地板間有無中空的地方？）有。有蓋一個白色的板子，但是有凹下去。」、「（問：當時有無木製的圍欄？）沒有。」、「（問：你當天從醫院回來後，有無再去2G現場看？）有。門沒鎖，我就看到木製圍欄已經圍起來了。」等語（見同上3074號偵查卷第84頁）、於本院再證述：「（受命法官問：95年9月19日你與曹盛德是不是一起在工地一樓Ｇ室（該建築是1、2 樓，2樓樓地板留有一開口）工作？）對，當天我們是早上7點40、50分左右到。那個開口當時沒有東西圍起來。我沒有注意到曹盛德當時如何掉下去的，因為我到三樓去拿樓梯，他發生事情的那間房屋我當天有跟他一起進去，我當時看到那個缺口是四方的，上面有蓋板子。」、「（受命法官問：事情發生之後有一直在現場嗎？）沒有，我跟救護車一起送曹盛德到三軍總醫院，後來大約下午三、四點有再回到工地現場，有回到曹盛德出事情的房屋，當時缺口的護欄已經釘好了，我不知道誰釘的，當天第一次到那個房屋去清潔，之前沒有去過。」、「（受命法官提示士林地方法院檢察署96他字第3074號第40、41頁，問：當天早上到二樓Ｇ室時，是否確實沒有看到缺口的護欄？）沒有。」、「（上訴人訴訟代理人問：你當時有看到跌落處有怎樣嗎？）有看一下，只有看到板子破一個洞，沒有看到其他東西。」等詞（見本院更㈠卷第149、150頁）可憑。則被上訴人主張，系爭房屋內之預備作室內梯之開口，於本件事故發生之際，僅覆有氧化鎂護蓋，未設置木製柵欄以為警告等語，堪以採信。
⒊雖甲○○於檢察官處有稱：不確定有無護欄云云，然其
係恐工作受影響，始改稱不確定有無護欄乙節，業據其於偵查中證稱：「當時一進去就發現沒有木製的圍欄，之後從醫院回來後，木製圍欄已經圍起來了，伊當時在三總檢察官訊問時怕沒工作所以那樣說，伊今日所說為實在，對得起自己的良心。案發隔天工地圍了一堆人，有人暗示最好配合建設公司的說法說當時護欄有作起來，這樣對他們工作才不會有問題。」等語（見同上3074偵查卷第84、85頁）、於本院再證述：「（上訴人訴訟代理人李律師：請提示士林地檢署95相字第658號第27頁，檢察官有問現場有無看到護欄，當時證人是答不確定，並且陳述事發前沒有到事發房間，事後進去有看到護欄，檢察官又問你拿樓梯後從三樓到二樓有無進去那個房間，證人答我有進去，但我拿樓梯面向牆，沒有注意到等語為何與今日所陳述都不一樣？）那是我在殯儀館的陳述，當時公司有一個人，不是我們公司的人，跟我說要配合他們的說詞，說有護欄，我才那樣說。我今日講的才是真的。那個人是誰我不認識，是哪個公司的我也不知道。只是確定不是如億企業社的老闆。」等詞（見本院更㈠卷第149頁反面）可稽。而如億企業社承攬敦晶公司計40餘件清潔工程，有估價單可佐（見本院勞上卷一第115-124頁），足見敦晶公司對如億企業社之業務量確有影響，證人甲○○為如億企業社之勞工，其證稱為保住工作等語，與常情無違，自難執其上開不確定有護欄云云之證述，遽為上訴人有利之認定。
⒋至於證人即受辛○○指示釘製護欄之丁聰源於勞檢處調
查時雖證述：辛○○某日下午委託伊搭建樓梯口圍欄（日期不記得了），當日下午4時完成，約20分鐘即完成云云（見同上3074號偵查卷第16頁），惟⑴其就釘製之時間為何，嗣於偵查中則改稱：係辛○○
要伊去釘置護欄，說很緊急，約20分鐘就釘好，對於釘製之時間已經忘記，到底是案發前或案發後已經忘記了，好像是早上等語（同上3074號偵查卷第53-55頁），於原審就關於何時釘製護欄等相關問題，則均答以：想不起來、記不清楚或不記得了等語（見原審卷第132頁）。而丁聰源於上開事故地點僅釘製護欄1次乙節，業據其證述明確（見同上3074號偵查卷第54頁），倘該護欄係於事故發生前已釘製，自不可能有證述不一或有不復記憶之情。足見其就釘製護欄時間部分之證述係有意迴護他人，已難遽認該護欄於事故發生前即已設置。
⑵再者，丁聰源與辛○○曾於同一偵訊期日到場，就該
護欄釘製之經過，丁聰源證述：「（問：是否有人交待你在二樓釘護欄？）是，辛○○交待我要釘，正確日期我已經忘了。」、「（問：辛○○有無帶你去現場看，告訴你要釘哪裡？）有。就是二樓那塊。」、「（問：你和辛○○在談要釘護欄時，有無他人在場？）我忘了，應該有人，但我忘了是誰。辛○○是在
7 樓跟我講的，我當時在做7樓的木工。他走過來告訴我的。」、「（問：誰和你一起做木工？）是臨時工，有3、4個人。」、「（問：辛○○告訴你之後，你多久下去看現場？）馬上下去看，我一個人，看了以後，我就上樓準備東西，就下樓去釘，約20分鐘左右就釘好。」、「（問：你釘好後，有無向誰報告？）我出來看到辛○○，就告訴他我釘好了。」、「（問：辛○○有無說這件很緊急，要你馬上做？）有，他叫我馬上下去弄好。」、「（問：你是何時釘的？是白天或晚上？）白天，好像是早上，我忘了。」等語（見同上3074號卷第53頁），核與辛○○證述：「（問：護欄是何時釘上去？）我曾經有叫木工丁聰源去釘，我說貼地磚時，原來的護欄已經拆掉，你去釘一下。」、「（問：你有無帶他去現場看要如何釘？）有。我說是2G，我就叫他圍起來，讓人家知道這裡有個洞。」、「（問：後來丁聰源有無告訴你，護欄有無做好？）我沒問。但案發那天，我和勞檢處去時，我看到是有護欄。」、「（問：丁聰源有無告訴你，護欄有無做好？）當天他下午就會去釘，他有問我，是否用這種材料，我沒再去問他，他也沒告訴我釘好沒。」、「（問：你告訴丁聰源要釘護欄時，現場有無其他人？）沒有。當天是星期六中午，人不多，我走下來看到他就告訴他。當時他是在樓上幫一個客戶裝潢。」等詞（同上3074號卷第59頁），就辛○○指示丁聰源釘製護欄之時間係早上、中午或下午、有無其他人在場、丁聰源就使用之材料是否有請示董天任、完成後丁聰源有無再回報辛○○施作完成等節，所述不符，則丁聰源上開辛○○係於某日下午委託伊搭建樓梯口圍欄之證述，尚難採信。
⑶又查，丁聰源原係向同建案7樓屋主承作裝潢，施作
木作工作，因辛○○說很緊急，伊接獲指示後，即以木頭角材簡單釘製護欄，20分鐘完成，並未收取費用乙節，業據其證述明確（見同上3074號偵查卷第53頁），足見係遇有緊急事故，始由與敦晶公司無契約關係、刻係向同建案7樓房屋屋主承攬裝潢木工工作之丁聰源，臨時以木頭角材簡單釘製。再觀諸上開現場木製柵欄之照片（見同上相字第658號相驗卷第
22、23頁），該木製柵欄，僅以數根薄木條釘連，長短不一，縫隙甚大，構造極為簡單、粗陋，完全無法阻隔、防止他人墜落或進入，丁聰源又未收取費用，顯係臨時倉促釘製，並非事先規畫而發包施作。又上開於勞檢處檢查時存在之護欄，依其高度，若非刻意跨越，一般人無法跨過乙節，業據證人丁聰源證述明確（見同上3074號偵查卷第54頁），而如億企業社承攬系爭房屋清潔工作之範圍為地板、窗戶、廁所，發生墜樓處為樓梯口，不在打掃範圍內乙節，亦據陳忠順於勞檢處調查時陳述明確，有談話筆錄可稽（見同署96年度他字第3086號偵查卷第18頁）。倘該缺口覆板有護欄圍住，又屬不需清掃之範圍，曹盛德自無須特意跨越護欄之理。另曹盛德之身高170公分，體重120公斤，業據被上訴人陳明（見本院更㈠卷第79頁反面），該缺口為159公分乘以158公分，有勞檢處勞動檢查報告可憑（見原審卷第197頁），該護欄並無曹盛德墜落時拉扯之痕跡殘留，且該覆蓋缺口之蓋板因曹盛德之墜落，已有缺損，蓋板上雖釘有木條，但其範圍僅至缺損處前，亦有上開照片可稽，顯係配合墜落後之缺口情狀所釘製，足見該護欄係於事故發生後始釘製。
⑷再依丁聰源證述：伊用木頭角材簡單釘一下，不超過
20分鐘就釘好了，伊到現場看過以後，上樓準備東西，就下樓去釘，約20分鐘左右就釘好等語（見同上3074偵查卷第53-55頁），堪認丁聰源釘製護欄所需時間約20分鐘。又其雖證述備材另需半小時至一小時之時間（見原審卷第132頁反面），惟丁聰源接獲董天任指示時正在同建案7樓房屋從事裝潢木工工作，有如前述，自得利用裝潢現有材料之木頭角材切割釘製護欄，丈量、切割所須時間應不逾半小時。而本件事故發生於上午8時45分許乙節，為兩造所不爭執（見本院更㈠卷第45頁反面），則迄勞檢處於同日上午10時35分許到現場檢查時，顯有完成該木製柵欄之釘製工作之餘裕，自難執勞檢處於本件事故發生當日到現場檢查時，已有木製護欄之設置，即認該護欄係於事故發生當時即已設置。
⒌又辛○○係於本件事故發生當日上午接到電話後，於上
午10時許抵達事故現場乙節，業據其於偵查中證述明確（見同上3074號偵查卷第59頁），固為兩造所未爭執，惟其非不得於接獲事故通知電話後，即以電話或指示工地現場員工囑託丁聰源釘製護欄，尚無從僅執辛○○當日係於上午10時許始抵赴事故現場，即認系爭護欄於曹盛德墜樓前已設置。
⒍內湖分局東湖派出警員庚○○於接獲事故通報後，當日
上午9點多即到達現場，並通知分局偵查隊及勞檢處，經詢問在場工人事故地點，無人回應，工地有人先將其帶至一樓梯附近，但因無散落物或血跡，不像有人掉落，庚○○乃電請就護消防隊員到場指明事故地點，但要進去時門鎖住無法開啟，經開啟後，內有柵欄之設置等情，業據證人庚○○證述：「（受命法官問：你到現場有無看到勞工掉落的缺口？）我到現場看到有六、七個工人，我問他們事故的地方在那裡，沒有人回應，我就再到工地裡，要找他們工地主任，問他們工人是從那裡掉下來，他就把我帶到一個樓梯附近，我問他是否確定是這個地點，因為不像有人掉落的樣子，因為沒有散落物或血跡，我就打電話回去派出所，請剛才來救護那個消防隊員到現場，他才指明事故地點，但我們要進去的時候門沒辦法開啟，才找剛才那個工地主任來開門，那個工地主任叫什麼名字我不記得，開門時是幾點鐘也不記得。」、「（受命法官問：你進去看時候就有一個缺口，木柵欄已經存在？）是的。」、「（受命法官問：當時跟你一起進去看的人有哪些人？）就是我，另外我有通知勞檢處的人員，還有偵查隊。」等語可憑（見本院更㈠卷第130頁）。核與上開檢查報告書記載：「95年9月19日10時16分接獲內湖分局東湖派出所陳姓警員電話通報有勞工因墜落重傷送醫。」、「本案發生於95年9月19日上午8時45分，約9點救護車時趕到現場進行急救及送醫工作，本處檢查員於當日上午10時16分接獲通報，於10時35分趕至現場，並進行現場採證、照相及訪談，‧‧」等語相符（見原審卷第194、197頁）。足見警員庚○○在9點多到場，無法進入，開門進入後已有木柵圍起，而則事故現場於事故發生後，顯未經員警封鎖，丁聰源仍得進入施作護欄。
⒎至於證人即前內湖分局偵查隊偵查員壬○○雖證述：伊
係於當日上午10時50分進行現場拍照，在拍照之前已抵抵達現場一個多小時，伊一直待在事故缺口附近，並無工人前來施作護欄等語（見本院更㈠卷第128頁反面），惟依證人庚○○所證述，係伊通知內湖分局偵查隊及勞檢處到場，伊到場後先詢問在場工人事故地點，無人回應，工地有人先將其帶至一樓梯附近，但因無散落物或血跡，不像有人掉落，經伊電請就護消防隊員到場指明事故地點，但要進去時門鎖住無法開啟，乃請工地人員持鑰匙開門，並與內湖分局偵查隊員及勞檢處人員一起進入，內已有柵欄之設置，足見壬○○與勞檢處人員，應係待庚○○確認事故地點後，始一同進入系爭房屋。則壬○○證述：伊到場後一直待在事故之缺口附近云云，記憶是否正確，非無疑問。況且，本件曹盛德係於上午8時45分發生墜樓意外，迄證人壬○○於9時50分前抵達現場，丁聰源猶有施作系爭護欄之充裕時間，亦無從執壬○○上開證述，即認系爭護欄非於事故發生後始釘製。
⒏依上所述，可見系爭開口在事故發生時，只有氧化鎂板
覆蓋，並未設置木製柵欄，係於曹盛德跌落後，始由辛○○通知丁聰源臨時利用木材緊急釘製，上訴人上開抗辯，不足採取。。
㈡辛○○實際負責系爭房屋現場清潔工作之發包及安全維持之工作：
⒈系爭房屋係由敦晶公司起造，新第營造公司承造，於本
件事故發生之際，系爭房屋已興建完成取得使用執照，並由新第營造公司交付予敦晶公司乙節，為敦晶公司所自承（見本院更㈠卷第339頁）。而敦晶公司與新第營造公司係關係企業，辛○○為新第營造公司之工務經理，並為敦晶公司採購發包部經理乙節，業據辛○○陳明（見士林地檢署96年度他字第3654號偵查卷第58-59頁、本院更㈠卷第140頁反面），再參以證人即前任新第來亨公司行銷部專案經理葉雲輝於偵查中證述：「（問：你遇到問題向誰呈報？）辛○○。」、「（問：當時工地現場誰是最高負責人？）工程部分是向辛○○。」、「（問：誰負責管理二樓G室的房子？）應該是工務部門。辛○○是主管。」等詞（見士林地檢署96年度他字第3074 號偵查卷第77頁），於本院再證述：「（法官問：系爭工地最高主管是何人？）系爭工地如果有關工程部分，應該向辛○○報告請示。」、「（法官問：系爭工地之清潔工程部分是由何人負責？）系爭工地之清潔工程是由工務部負責聯絡，工務部經理就是辛○○。」等語（見本院勞上卷二第48頁）；證人趙永勝於偵查中證稱：「（問：拿掉模板後有無再加裝安全措施？）地磚是在業務交給公司之後才貼，當時業務已經交給辛○○，應由辛○○指示」、「（問：工地的不安全的因素應由誰負責？）是由辛○○統籌。營造的時候才由我負責，但交屋後，應由辛○○負責」等語（見同上偵查卷第78-79頁），再參以系爭清潔工作係由辛○○發包予如億企業社承作，為辛○○所自承（見本院更㈠卷第305頁反面），本件事故發生後，趙永勝係以電話向辛○○報告，亦據趙永勝證述工人打電話給伊說有人從二樓摔到一樓，伊即向辛○○回報，辛○○指示伊先過去了解，等勞檢所的人來等語明確（見同上偵查卷第78頁），並系爭護欄亦辛○○指示丁聰源釘置乙節，業據丁聰源證述明確，並為兩造所不爭執，足見辛○○確實際負責系爭房屋現場清潔工作之發包及安全維持之工作甚明。
⒉辛○○雖執證人陳忠順證述：伊係與工地主任趙永勝接
洽，系爭房屋要交屋時，趙永勝就叫伊等去打掃等語（見本院勞上卷二第49頁），抗辯：系爭房屋之現場負?人應為趙永勝云云，惟系爭清潔工作係由辛○○發包予如億企業社承作乙節，業據辛○○於臺北市政府勞工局勞動檢處調查時陳述：「本公司將交屋前之房屋清潔工作交付如億企業社承攬，一間約2500元」、「主要是口頭約定（敦晶部分由我出面，如億企業社部分由陳忠順出面）。如億企業社FAX一張報價單給我們，我簽名後再FAX回去就算約定好了。」（同上偵查卷第18頁、本院更㈠卷第159頁）等語，則證人陳忠順上開證述顯與辛○○上開陳述不符，尚難遽執為系爭房屋現場清潔工作之發包及安全維持之工作係由趙永勝負責之認定。至於證人葉雲輝於偵查中雖證述：「辛○○不在現場，因為他是工務部經理，他有好幾個個案要負責，他並不是固定在任何一個工地，公司在工地就工程管理部分會另外指派一個負責人，至於這個工程管理部分負責人是何人我不清楚。」等語（見本院勞上卷二第48頁），惟係就辛○○是否負責工地工程部分而為證述，與辛○○確實負責系爭房屋現場清潔工作之發包及安全維持之工作無涉。辛○○執之抗辯：伊不負責系爭房屋之安全維持工作云云，不足採取。
㈢敦晶公司與辛○○無違反勞工安全衛生法第17條、第5條
第2項第5款、勞工安全衛生設施規則第281條規定之情事：
⒈查陳忠順係如億企業社（址設臺北市○○區○○路○○○
號1樓，登記負責人楊秀珍）實際負責人，其僱用曹盛德從事清掃工作工程，業據陳忠順證述明確（見原審卷第131頁反面、本院勞上卷二第48頁），自係勞工安全衛生法第2條第2項所稱之雇主。按雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：…五、防止墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害。勞工安全衛生法第5條第1項第5款定有明文。又雇主對於高度在2公尺以上之工作場所邊緣及開口部分，勞工有遭受墜落危險之虞者，應設有適當強度之圍欄、握把，覆蓋等防護措施；雇主對於勞工有墜落危險之場所，應設置警告標示，並禁止與工作無關之人員進入；雇主對於在高度2公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具，勞工安全衛生設施規則第224條、第232條、第281條明文規定。上開臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號2樓G室內，預備作1 、2樓間室內梯而留有一開口，其高度在2公尺以上，且有墜落之危險，陳忠順依上揭勞工安全法令之規定，自有設置警告標示及適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施、並使曹盛德繫上安全帽、安全帶及其他必要之防護具之義務。上訴人雖提出「承攬工程切結同意書」（見原審卷第109頁、本院更㈠卷第219頁），抗辯：有告知陳忠順系爭開口之存在云云，惟依該「承攬工程切結同意書」記載：「新第營造工程股份有限公司確實就施作勞工安全衛生法與勞工安全衛生設施規則相關法令已向承攬人充分說明告知。茲為確保工程施作人員之勞工安全，對勞工職前訓練及確實使用安全帶、安全帽等必要護具等防護措施均由承攬人自行負責。承攬人切結同意，若施工人員因違反勞工安全衛生法與勞工安全衛生設施規則之相關規定，而發生任何勞工人員事故之民刑事損害，概由承攬人負責，與新第營造有限公司及事業主無涉。」等語（如億企業社所簽立之上開承攬工程切結書雖記載係向新第營造工程股份有限公司承攬，惟實際上係敦晶公司所發包，承攬費用亦列帳於敦晶公司等情，業據敦晶公司陳明，見士林地檢署97年度偵字第10433 號偵查卷第39頁），僅空泛告知承攬人應注意勞工安全衛生法令，未具體告知系爭開口之存在及其危險，再依證人陳忠順於偵查中供述：「我之前都不知道2G有空，根本沒想到防護措施。」等語（見同上3074號偵查卷第58頁），足見辛○○於發包清潔工作時，並未詳實告知陳忠順系爭開口存在之危險。上訴人上開抗辯，固不足採取。
⒉惟按事業單位以其事業之全部或一部分交付承攬時，應
於事前告知該承攬人有關其事業工作環境、危害因素暨本法及有關安全衛生規定應採取之措施。勞工安全衛生法第17條定有明文。又上開規定所稱之「事業單位」，依同法第2條第3項規定，係指該法適用範圍內，僱用勞工從事工作之機構。而所謂以其事業交付承攬，有關是否屬其「事業」之認定，依行政院勞工委員會訂頒之「加強勞工安全衛生法第十七條及第十八條檢查注意事項」第3條第2項之規定（見本院勞上卷第94頁），「以該事業單位實際經營內容及所必要輔助活動作個案認定，不以登記之營業項目為限，亦即要有當時之營運相關性，並依下列原則認定：
⒈事業單位將其生產設施之興建工程交付承攬，而該工
程相關作業與其經營內容專業有關者，為其事業之一部分。
⒉事業單位將其設備之維修、保養、安裝、清潔等交付
承攬是否認定為『以其事業交付承攬』，應就該事業單位之經營內容、規模、組織、人員能力及機具設備等綜合考量是否『與其經營內容專業有關』或『其專業能力所及者』，做個案認定。例如：
⑴某製造工廠將設備維修工程交付承攬，因其設有專
責組織負責維修工作，認定為『以其事業交付承攬』；但某餐廳或小型事業單位如將上述工程交付承攬，則認定為業主。
⑵業主將土建工程、機電工程、空調工程…等平行分
包，且各承攬人共同作業時，依現行法令規定，只能認定各平行分包為其所屬承攬人之原事業單位。
⑶某電力公司輸配電工程之配電管溝工程、電桿新設
工程、電塔工程、變電所及電廠之機電及發電設備安裝工程等，均為其電力事業之一部分，如交付承攬時，電力公司應認定為原事業單位，不得以輸配電前之前置作業為由，認定為業主。
⑷某電力公司工程隊將電容器貯存倉庫圍牆工程交付
承攬，工程完全由承攬人負責施工且該公司未參與工作，故該公司非屬原事業單位。
⑸某煉油廠廠房興建工程、油槽建造工程，如於生產
前完全交付他人承攬，且施工亦非在其工作場所範圍內，可認定非其經營範圍。
⑹某工廠興建辦公室、員工宿舍或廠房，如全部交付
他人承攬興建，且施工亦非在該廠工作場所範圍內，可認定非其經營範圍。」就事業單位將其設備之維修、保養、安裝、清潔等交付承攬，是否認定為「以其事業交付承攬」，應就該事業單位之經營內容、規模、組織、人員能力及機具設備等綜合考量是否「與其經營內容專業有關」或「其專業能力所及者」，做個案認定。行政院勞工委員會（下稱勞委會）就有關職業災害勞工保護法第31條第1項：「事業單位以其工作交付承攬者，承攬人就承攬部分所使用之勞工，應與事業單位連帶負職業災害補償之責任。再承攬者，亦同。」之規定，所謂「事業單位以其工作交付承攬者」，亦明白釋示關於「工作」，係以事業之經常業務為範圍，不以登記之營業項目為限，與勞基法第62條及勞工安全衛生法第16條、第17條中之「事業單位以其事業‧‧」之「事業」範圍相同，亦有勞委會91年9月27日以勞安一字第0000000000號函為佐（見本院勞上卷一第98頁）。準此，上開勞工安全衛生法第17條之規定，係以事業單位以其事業招人承攬為前提，該招人承攬之事業須為事業單位營業範圍之一部分，其不自行作業，交由他人完成，始足當之（最高法院91年度台上字第194號判決意旨參照）。蓋勞工安全衛生法之立法目的，係以防止職業災害，保障勞工安全與衛生為宗旨，此觀諸該法第1條之規定自明。是以必須事業單位之能力，足以防止職業災害之發生竟率爾不為，始為上開規定所欲限制禁止並命令遵從之對象，茍非事業單位所熟知之活動，其間伴隨之危險性又非該事業單位所能預先理解或控制，則僅以該項危險活動與該事業單位有所關聯，即強求事業單位負擔此等危險責任，非但無從貫澈保障勞工安全之立法意旨，且造成不必要之危險負擔，影響經濟活動之健全發展。此徵諸同法第14 規定第1項：「雇主應依其事業之規模、性質，實施安全衛生管理」等之規定益明。
⒊查敦晶公司係以住宅及大樓之租售開發為業之法人，其
所營事業中並未包含大樓清潔工作，此有公司變更登記表可憑（見本院勞上卷一第221頁、更㈠卷第205頁）。
此外，敦晶公司內部無清潔部門之編制，亦未雇用專業清潔之人員，大樓清潔業務顯非敦晶公司專業所能及。敦晶公司將其位於台北市○○○路○段○○○巷○○號之「馨鑽新第」建築案交屋給承購戶前之房屋室內清潔作業，交由獨資商號如億企業社承攬，該清潔工作既非敦晶公司固有之「所營事業」，敦晶公司亦無編制清潔部門，或雇用人力專司清潔工作，該清潔業務自非屬敦晶公司事業之一部，應可認定。上訴人抗辯：敦晶公司將系爭房屋之清潔工作交由如億企業社承攬，非屬以其事業之一部分交付承攬，應無勞工安全衛生法第17條所規定之適用等語，堪可採信。
⒋被上訴人雖主張：交屋前之清潔工作，應屬敦晶公司之
主要或與營業登記活動有合理關聯而需經常從事之附帶、輔助活動之業務，故敦晶公司仍應負勞工安全衛生法第17條所規定之告知義務云云，惟清潔工作，係一般事業均普遍從事之活動，與敦晶公司以住宅及大樓之租售開發業務之間，並無當然之合理關聯，難認係敦晶公司實際經營內容及所必要輔助活動。此由本院就敦晶公司是否係屬勞工安全衛生法第17條之事業單位及是否違反法令遭處罰鍰乙節向勞檢處函詢，經該處復以：「本件職業災害經處95年9月19、21、22、23日等4次派員檢查，發現該公司經營住宅及大樓開發租售業務，將新建大樓不屬該公司事業經營範圍之清潔勞務交付如億企業社承攬，應非勞工安全衛生法第17條‧‧所稱之事業單位，檢查結果以業主論列。‧‧」，有該處99年11月12日北市勞檢一字第00000000000號可據（見本院勞上卷二第72頁）。是被上訴人上開主張，不足採取。
⒌辛○○實際負責系爭房屋現場清潔工作之發包及安全維
持之工作，其將系爭房屋現場清潔工作發包予如億企業社承攬，使如億企業社之清潔人員進入有系爭開口存在之危險環境工作，自有防範進入工作之人員發生危險之義務，竟未告知陳忠順系爭開口存在之危險，其固有過失。惟勞工安全衛生法第17條之規定，係以事業單位以其事業之全部或一部交付承攬為前提，且以事業單位為告知義務人。敦晶公司將系爭房屋清潔工作交由如億企業社承攬，非屬「將其事業之全部或一部分交付承攬」，而辛○○亦非事業單位，自不生有違反上開勞工安全衛生法第17條規定之情事。
⒍又按雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備
：五、防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害。又雇主對於在高度二公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具。但經雇主採安全網等措施者，不在此限。勞工安全衛生法第5條第2項第5款、勞工安全衛生設施規則第281條固明文規定。惟勞工安全衛生法所稱「雇主」，謂事業主或事業之經營負責人。所稱「事業單位」，謂本法適用範圍內僱用勞工從事工作之機構。勞工安全衛生法第2條第2項、第3項定有明文。查曹盛德係經如億企業社實際負責人陳忠順僱用，於上開時、地從事清掃作業，有如前述，則曹盛德之雇主應為如億企業社，並非敦晶公司，殆無疑義。是有設置上開安全衛生設備之義務者，應為陳忠順。被上訴人主張辛○○與敦晶公司有違反上開勞工安全衛生法第5條第2項第5款、勞工安全衛生設施規則第281條規定之義務云云，亦不足採。
㈣辛○○未將系爭開口存在之危險告知陳忠順，復未於系爭
開口設置護欄等防護措施，亦未設立其他警示標誌以為警告，顯有過失，應依民法第184條第1項前段之規定，負侵權行為責任：
⒈辛○○實際負責系爭房屋現場清潔工作之發包及安全維
持之工作，有如前述，其將系爭房屋現場清潔工作發包予如億企業社承攬，使如億企業社之清潔人員進入有系爭開口存在之危險環境工作，自有防範進入工作之人員發生危險之義務，竟未告知陳忠順系爭開口存在之危險，其有過失甚明。又系爭缺口除以氧化鎂板覆蓋外，並未以護欄圈圍或設立其他警告標誌或以黃線圈圍以為警告乙節，為敦晶公司所不爭執（見本院更㈠卷第46頁反面），而辛○○既實際負責系爭房屋現場清潔工作之發包及安全維持之工作，應得預見於系爭房屋樓中樓預設樓梯之缺口，僅以無法承受重量之氧化鎂板覆蓋，未另設置適當之護欄或警告標示，極易致工作人員因誤踩而生傷亡，應注意設置警告標示及適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施，並於發包予如億企業社承作清潔工作時，詳實告知危險以促使清潔人員注意安全，其並無何不能注意之情事，竟疏未注意，就系爭缺口，除以氧化鎂板覆蓋外，未另設置適當之護欄或警告標示，且未告知如億企業社，使其為防範措施，因而致曹盛德誤踩後墜樓身亡，辛○○就曹盛德之死亡顯有過失，而不法侵害曹盛德之生命權。被上訴人主張辛○○應依民法第184條第1項前段之規定，負侵權行為損害賠償責任，即屬有據。
⒉被上訴人雖主張：辛○○另有違反勞工安全衛生法第10
條、第18條、建築法第63條、臺北市營造業勞工安全衛生教育執行要點第3條之保護他人之法令情事云云，惟查：
⑴按工作場所有立即發生危險之虞時，雇主或工作場所負責人應即令停止作業，並使勞工退避至安全場所。
前項有立即發生危險之虞之情事，由中央主管機關定之。事業單位與承攬人、再承攬人分別僱用勞工共同作業時，為防止職業災害，原事業單位應採取左列必要措施：一、設置協議組織，並指定工作場所負責人，擔任指揮及協調之工作。二、工作之連繫與調整。
三、工作場所之巡視。四、相關承攬事業間之安全衛生教育之指導及協助。五、其他為防止職業災害之必要事項。事業單位分別交付二個以上承攬人共同作業而未參與共同作業時，應指定承攬人之一負前項原事業單位之責任。勞工安全衛生法第10條、第18條分別定有明文。而上開勞工安全衛生法第10條及第18條第1項第1款所稱「工作場所負責人」，係指於該工作場所中代表雇主從事管理、指揮或監督勞工從事工作之人，此觀諸勞工安全衛生法施行細則第15條規定自明。本件僱用勞工曹盛德從事清潔工作之機構，為如億企業社，並非敦晶公司，敦晶公司對曹盛德自不負勞工安全衛生法之雇主責任，則辛○○自非管理、指揮或監督曹盛德從事工作之人。而敦晶公司於本件亦無與如億企業社分別僱用勞工共同作業之情事，自無勞工安全衛生法第18條所定之作為義務。被上訴人主張辛○○有違反勞工安全衛生法第10條、第18條規定之情事云云，不足採取。
⑵又按建築物施工場所，應有維護安全、防範危險及預
防火災之適當設備或措施。建築法第63條固定有明文。惟依同法第89條：「違反第六十三條至第六十九條及第八十四條各條規定之一者，除勒令停工外，並各處承造人、監造人或拆除人六千元以上三萬元以下罰鍰；其起造人亦有責任時，得處以相同金額之罰鍰。
」之規定，建築法第63條之作為義務人應為承造人、監造人或起造人。辛○○顯非依該條規定負作為義務之人。被上訴人執之主張，辛○○有違反保護他人之法律之情事云云，不足採取。
⑶再查，臺北市營造業勞工安全衛生教育執行要點第3
條：「本府勞動檢查機構實施勞動監督檢查時，應要求各工作場所負責人於每日作業前，針對各工作項目勞工施以勤前教育；另對共同作業者應告知實施勞工安全衛生教育訓練及勤前教育之義務。」之規定，係於96年1月5日公布，本件職業災害係發生於00年0 月19日，尚無上開規定、執行要點之適用。被上訴人執之主張：辛○○有違反上開規定之情事，亦不足取。
⑷綜上，被上訴人主張辛○○有違反勞工安全衛生法第
10條、第18條、建築法第63條、臺北市營造業勞工安全衛生教育執行要點第3條之保護他人之法令情事，應依民法第184條第2項之規定，負賠償責任云云，洵不足採。
㈤敦晶公司應依民法第188條第1項本文之規定，與辛○○負
連帶賠償責任，但不另成立民法第191條第1項、第184條第2項，第185條第1項之侵權行為責任：
⒈查辛○○受敦晶公司雇用擔任採購發包經理乙節，為兩
造所未爭執，有如前述，而辛○○就敦晶公司之採購發包事務，並無全面性之獨立裁量權或最終決策權，亦無得運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響，在人格上及經濟上係完全從屬於敦晶公司，對敦晶公司之指示具有規範性質之服從，則其與敦晶公司間應成立僱傭關係，應可認定。辛○○因執行清潔工程發包職務時，因過失不法侵害曹盛德之生命權，有如前述，則被上訴人主張：敦晶公司依民法第188條第1項本文之規定，負連帶損害賠償責任，堪以採取。
⒉被上訴人雖主張敦晶公司應另成立民法第191條第1項、
第184條第2項，第185條第1項之侵權行為責任云云，惟查：
⑴按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害
，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。民法第191條第1項定有明文。是依上開規定，對於土地上之工作物負責之人應為所有人，至於其是否占有該工作物，並由該工作物設置或保管之欠缺，是否因工作物所有人之過失所致，則非所問。查台北市○○○路○ 段○○○巷○○號之「馨鑽新第」，為敦晶公司所有之建案，經臺北市政府工務局核發95年7月27日95使字第222號使用執照，系爭房屋並於同年8月22日辦理建物第一次登記為丁明勇所有之事實，為兩造所不爭執，並有使用執照、建物登記謄本可憑（見本院更㈠卷第340、356頁），則於本件事故發生之95年9月19日，該建築物之所有人應為丁明勇，而非敦晶公司。至於被上訴人雖主張：系爭房屋雖已辦理所有權登記，但尚未交屋，仍在敦晶公司占有中等語，惟依民法上開規定，對於土地上之工作物應負責之人為所有人，至於其是否占有該工作物，並由該工作物設置或保管之欠缺，是否因工作物所有人之過失所致，則非所問，有如前述，敦晶公司仍不負工作物所有人之責任。
被上訴人主張敦晶公司依民法第191條第1項之規定，或類推適用該條規定，應負賠償責任云云，不足採取。
⑵又按民法第184條所規定之侵權行為類型，均適用於
自然人之侵權行為，法人自無適用之餘地。民法第185規定之共同侵權行為，亦同。至於法人侵權行為則須以其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，法人始與行為人連帶負賠償之責任（民法第28條）。若該法人之員工因執行職務，不法侵害他人之權利，則依民法第188條之規定，該法人亦須連帶負賠償責任。辛○○受敦晶公司雇用擔任發包採購經理，敦晶公司應依民法第188條第1項本文之規定，與辛○○負連帶賠償責任，有如前述，則被上訴人主張敦晶公司有違反勞工安全衛生法第17條、第5條第1項第5款、勞工安全設施規則第281條、建築法第63條之保護勞工之法令，應依民法第184條第1項、第2項之規定，負侵權行為責任，並依民法第185條第1項本文之規定，與辛○○負連帶賠償責任云云，即有誤會，不足採取。
㈥敦晶公司不負勞基法第62條、職業災害勞工保護法第31條所定之職業災害補償責任：
按事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任。
勞基法第62條定有明文。又事業單位以其工作交付承攬者，承攬人就承攬部分所使用之勞工，應與事業單位連帶負職業災害補償之責任。再承攬者，亦同。職業災害勞工保護法第31條明文規定。敦晶公司將系爭房屋清潔工作交由如億企業社承攬，非屬將其事業或工作招人承攬，有如前述，自不依上開規定負職業災害之補償責任。被上訴人依勞基法第第62條及職業災害勞工保護法第31條第1項之規定，請求敦晶公司負職業災害補償責任，即屬無據。
㈦茲就被上訴人請求賠償之損害，審究如下：
⒈扶養費部分：
⑴丙○○○部分：
①按被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人
對於該第三人亦應負損害賠償責任。民法第192條第2項定有明文。又受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之。同法第1117條亦明文規定。扶養義務之發生，需權利人有扶養必要狀態，義務人有扶養可能狀態。而不能維持生活，主要是指資產，而無謀生能力，係指其勞動能力。經查，丙○○○名下有房屋、土地各1筆、投資1筆及股利、利息所得，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可證（見原審卷第142、143頁），其名下所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○號房地供其與乙○○居住，另其股票、利息所得僅1萬9,579元，金額非高，其資產尚不足以維持生活，有受扶養之權利。丙○○○之扶養義務人除曹盛德外，尚有一子曹盛賢，有戶籍謄本可按（見原審卷第241頁），應共同對丙○○○負扶養之義務。
②丙○○○雖主張曹盛賢失業，且有家庭負擔，無扶
養之能力云云。然經原審法院依職權調取曹盛賢所得資料，曹盛賢於97年度有工作所得40餘萬元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可證（見原審卷第242頁），而依臺北市政府勞工局職業災害檢查報告書資料，曹盛德斷斷續續受僱於如億企業社，
95 年3月19日至9月18日職災發生前一日之工作所得共為8萬7,300元，曹盛德尚有2名子女需扶養，曹盛賢顯較曹盛德更具有扶養能力。此外，曹高真弓就曹盛賢有何不能負擔扶養義務之情狀，並未舉證以為證明，其上開主張，不足採取。
③再查，丙○○○係00年0月00日出生，有其戶籍謄
本可稽（見原審卷第93頁），於本件事故發生時年62歲，依照內政部96年10月12日公佈之「94年臺北市簡易生命表」（見原審卷第24頁）計算，其餘命尚有23.71年乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第46頁）。丙○○○主張以96年度綜合所得稅免稅額7萬7,000元計算其扶養費，亦屬適當。則其得請求之扶養費金額應為61萬2,546元【年別5%複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息），其計算式為：｛77,000 X 15.00000000（此為應受扶養23年之霍夫曼係數）+77,000 X 0.71 X（
16.00000000-00.00000000）｝÷2（受扶養人數）=61,2546，元以下四捨五入，下同】。
⑵丁○○、戊○○部分：
①按父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤
銷或離婚而受影響。民法第1116之2定有明文。又按民法第1084條，乃規定父母對於未成年子女之保護及教養義務，與同法第1114條第1款所定，直系血親相互間之扶養義務者不同，後者凡不能維持生活而無謀生能力時，皆有受扶養之權利，並不以未成年為限。又所謂謀生能力並不專指無工作能力者而言，雖有工作能力而不能期待其工作，或因社會經濟情形失業，雖已盡相當之能事，仍不能覓得職業者，亦非無受扶養之權利，故成年之在學學生，未必即喪失其受扶養之權利。（最高法院56年台上字第795號判例）。父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響。其扶養程度應按受扶養權利者之需要與負扶養義務者之經濟能力及身分定之。觀之民法第1116條之2、第1119 條自明。故父母離婚後，未行使親權之父母一方，僅其親權之行使暫時停止，其與未成年子女之身分關係，不因離婚而受影響，父、母仍應各依其經濟能力及身分，與未成年子女之需要，共同對未成年子女負保護教養之義務，不因父、母之一方之經濟能力足以使受扶養人獲得完全滿足之扶養，而解免他方之共同保護教養義務。經查，丁○○、戊○○之母莊麗雲雖與曹盛德離婚，監護權歸曹盛德，惟揆諸前接法條，不因離婚而免除對未成年子女之扶養義務。觀諸莊麗雲96年、97年均有收入所得（見原審卷第249-251頁），丁○○、戊○○復未舉證莊麗雲有何不具扶養能力之事由，是丁○○、戊○○成年前，莊麗雲自應負擔扶養義務2分之1。②查丁○○為00年0月00日出生，有其戶籍謄本可憑
（見原審卷第95頁），於本件事故發生距其成年尚有0.5068年須受扶養乙節，為兩造所不爭執（見本院更㈠卷第46頁），其主張依96年度綜合所得稅免稅額7萬7,000元計算得受扶養之金額，核無不合，其得請求賠償之扶養費應為3萬9,024元（77,000X0.5068=39,024元）。曹盛德應分擔二分之一即1萬9,512元（39,024 X1/2=19,512）。而戊○○為00年0月0日出生，亦有戶及謄本可佐（見原審卷第94頁），於事故發生距其成年尚有2.7068年得受扶養，為兩造所不爭執（見本院更㈠卷第46頁），其主張依96年度綜合所得稅免額7萬7,000元計算得受扶養之金額，亦屬適當。則其得請求給付之扶養費用應為19萬9,809元【年別5%複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息），其計算式為：（77,000
X 1.00000000（此為應受扶養2年之霍夫曼係數）+77,000 X0.7068 X（2.00000000-0.00000000 ）=199,809】。曹盛德應負擔2分之1即9萬9,905 元（199,809 X 1/2=99,905）。
⒉殯葬費部分：
按不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。民法第192條第1項明文規定。丁○○主張有為曹盛德支付殯葬費計17萬3,190元，均係必要費用乙節，為上訴人所不爭執（見本院更㈠卷第46頁），上訴人自應就此負連帶給付責任。
⒊慰撫金：
按不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第194條定有明文。又按「受僱人因執行職務，不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶受有非財產上之損害，依民法第194條及第188條第1項規定，請求受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌該受僱人及應負連帶賠償責任之僱用人，並被害人暨其父、母、子、女及配偶之身分、地位及經濟狀況等關係定之，不得僅以被害人與實施侵權行為之受僱人之資力為衡量之標準。最高法院76年台上字第1908號判例可資參照。曹盛德因辛○○之不法侵害行為而死亡，乙○○、丙○○○為其父、母，丁○○、戊○○為其子、女，精神上均受有極大痛苦，自得請求賠償非財產上損害。本院斟酌乙○○係34年0月00日出生，有其戶籍謄本可憑（見原審卷第95頁），丙○○○係00年0月00日出生、丁○○為76年3月24日出生、戊○○為00年0月0日出生，有如前述，於本件事故發生時分別為61歲、62歲、19歲、17歲；乙○○、丙○○○均為小學畢業，現無工作，乙○○名下有房屋、土地各2筆、丙○○○名下有房屋、土地各1筆，丁○○高中畢業，目前無工作，戊○○仍在學中，名下均無資產；辛○○大專畢業，為建設公司經理人，名下有房屋2筆、土地1筆及汽車1部之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第46頁），並有稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽（見原審卷第142-149、153-154頁）；敦晶公司資本總額為1,900萬元，所營事業為住宅及大樓開發租售業務，有其公司變更登記表可據（見本院勞上卷一第220-221頁）；乙○○、丙○○○老年喪子，頓失依靠，丁○○、戊○○青年喪父，驟失天倫，遭此重大變故，非但蒙受精神上無法彌補之鉅大痛苦，亦使渠等生活秩序大受影響等一切情狀，認渠等請求精神慰撫金，以各80萬元為適當，逾此部分之請求，尚嫌過高，不應准許。
⒋綜上，丙○○○得請求賠償之金額為扶養費61萬2,546
元、慰撫金80萬元，計為141萬2,546元（612,546+800,000=1,412,546）；乙○○為慰撫金80萬元；丁○○為扶養費1萬9,512元、殯葬費用17萬3,190元、慰撫金80萬元，共計99萬2,702元（19,512+173,190+800,000=992,702）；戊○○扶養費9萬9,905元、慰撫金80萬元，計為89萬9,905元（99,905+800,000=899,905）。
⒌上訴人雖另抗辯：系爭開口已以氧化鎂板覆蓋，與其他
地磚明顯不同，曹盛德應得辨識危險而避免踩入，竟仍踩入，又未配帶安全帽，就本件事故之發生亦與有過失云云，惟查，辛○○就系爭缺口，除以氧化鎂板覆蓋外，未另設置適當之護欄等防護措施或警告標示，且未告知陳忠順，使其為防範措施，陳忠順不知且亦未注意系爭開口之存在，有如前述，曹盛德自不可能知悉該以氧化鎂板覆蓋處係有開口存在而預為注意；又系爭開口係位於2樓房屋室內，該房屋又非樓中樓或1、2樓相通之建築，雖以氧化鎂板覆蓋，仍不足使曹盛德辨識該處係預留連接樓梯之開口，應避免踩入；而曹盛德當日係與甲○○於系爭2G從事室內清潔工作，曹盛德負責地板及浴室清潔工作，甲○○負責清潔玻璃等情，業據甲○○證述明確（見同上3074號偵查卷第31頁），依曹盛德所從事之地板及浴室之清潔工作，非屬有墜落之虞之工作，本無配帶安全帽之必要，其又不知悉有系爭開口存在，自無從預為注意。上訴人抗辯：曹盛德與有過失云云，不足採取。
⒍上訴人又再抗辯：陳忠順所給付之職災補償金76萬元及
和解給付100萬元，應自其賠償金額中扣除等語，經查：
⑴如億企業社之實際負責人陳忠順，有與丙○○○、曹
武吉於臺北市政府勞工局成立調解，除前已付之56萬元外，願再給付曹盛德之法定繼承人20萬元，共計76萬元，作為職業災害補償，業已付清乙節，業據證人陳忠順證述明確（見原審卷第131頁反面、本院勞上卷二第48頁），並有勞資爭議案件協調會紀錄可憑（見本院更㈠卷第215頁）。另陳忠順於士林地院97年度附民第153號刑事附帶民事訴訟中與丙○○○達成和解，賠償100萬元，亦已給付完畢乙節，業據證人陳忠順證述明確（見原審卷第131頁反面、本院勞上卷二第48頁），並經本院依職權調取上開刑事卷宗查證無訛，且有和解筆錄可憑可憑（見本院更㈠卷第218頁）。
⑵上訴人雖抗辯：被上訴人自陳忠順受領之職業災害補
償76萬元，應自其賠償金額中扣除云云，惟按勞工因職業災害死亡後，其遺屬對第三人即加害人之損害賠償請求權，係基於侵權行為之法律關係而發生；其遺屬對雇主之職業災害補償請求，則係基於勞動基準法第59條第4款之規定而來。兩者之意義與性質有所不同，既無法律明文規定，加害人自不得以勞工之遺屬對雇主有職業災害之補償請求權為由，而拒絕賠償，或抗辯應將雇主職業災害補償部分之金額予以扣除。
丙○○○、乙○○雖有自雇主陳忠順處獲得76萬元之職業災害補償，惟此係基於勞動基準法第59條第4款之規定而來，揆諸上開說明，自不得將此部分之金額自上訴人之侵權行為損害賠償金額中扣除。上訴人上開抗辯，不足採取。
⑶又查，陳忠順係如億企業社（址設臺北市○○區○○
路○○○號1樓，登記負責人楊秀珍，另經不起訴處分）實際負責人，為從事業務之人，其僱用曹盛德從事清掃工作工程，係勞工安全衛生法第2條第2項所稱之雇主，其疏未注意依照勞工安全衛生法第5條第1項第5款之規定，對於防止墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備，竟疏未注意，未在所清掃之臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號2樓G室內，預備作1、2樓間室內梯而留有一開口（僅以氧化鎂護蓋）之樓地板處，設置警告標示及適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施、又未使曹盛德繫上安全帽、安全帶及其他必要之防護具，致曹盛德於95年9月19日上午8時45分許，在上開2樓G室內清掃時，不慎踏破2樓G室內樓地板開口處之氧化鎂護蓋，跌落至1樓地面，經在1樓室內之油漆工人陳益利發現，撥打電話將曹盛德緊急送往三軍總醫院救治，惟曹盛德仍因顱內出血，延至95年9月21日上午10時56分許不治死亡。涉有業務過失致死等犯行，經士林地院認其犯勞工安全衛生法第31條第1項之雇主未符合標準之必要安全設備致生死亡職業災害罪及刑法第276條第2項之業務過失致死罪，從一重之業務過失致死罪處斷，判處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，得易科罰金，緩刑貳年確定之事實，業經本院依職權調取士林地院97年度簡字第650號刑事卷宗查證屬實，並有刑事判決可據（見原審卷第122-124頁）。則上訴人抗辯：陳忠順對曹盛德之死亡，亦應負侵權行為損害賠償責任等語，堪以採取。
⑷按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償
責任；又債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。前項規定，於連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，準用之。民法第185條第1項、第276條第1、2項定有明文。和解如包含債務之免除時，自有上開規定之適用。經查：
①陳忠順為曹盛德之雇主，疏未注意系爭有墜落之虞
之開口存在，就系爭開口疏未設置警告標示及適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施、又未使曹盛德繫上安全帽、安全帶及其他必要之防護具；董天任負責系爭房屋現場清潔工作之發包及安全維持之工作，應得預見於系爭房屋樓中樓預設樓梯之缺口，僅以無法承受重量之氧化鎂板覆蓋，未另設置適當之護欄或警告標示，極易因誤踩致生傷亡，應注意設置警告標示及適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施，並於發包予如億企業社承作清潔工作時，應詳實告知，並無何不能注意之情事，竟疏未注意，就系爭缺口，除以氧化鎂板覆蓋外，未另設置適當之護欄或警告標示，且未告知如億企業社，使其為防範措施，因而致曹盛德墜落死亡，係共同不法侵害曹盛德之生命權，應連帶負損害賠償責任。
②又陳忠順於士林地院97年度附民第153號刑事附帶
民事訴訟中係與丙○○○達成和解，由其賠償100萬元予丙○○○，丙○○○並拋棄其餘請求等情，有上開和解筆錄可憑（見本院更㈠卷第218頁）。
上訴人抗辯：陳忠順係與被上訴人全體成立和解，被上訴人並拋棄其餘請求，已不足採取。又曹高真弓與陳忠順和解，並無消滅全部債務之意思表示，業據丙○○○陳明，且符於和解之常情。上訴人抗辯：丙○○○有消滅全部債物之意思云云，不足採取。則除陳忠順應分擔之部分外，辛○○仍不免其責任。本院斟酌陳忠順、辛○○之過失情節，認應各負30%、70%之責任。陳忠順應分擔部分為42萬3,764元（1,412,546X30%= 423,764），辛○○於該範圍內，免其責任，故仍應賠償丙○○○之金額為98萬8,782元（1,412,546 - 423,764=988,782）。
③又連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，依上開
民法第276條第2項規定，僅該債務人應分擔之部分，他債務人同免其責任。準此，連帶債務就消滅時效已完成之債務人應分擔部分，他債務人既同免其責任，則於命他債務人為給付時，即應將已罹於消滅時效之債務人應分擔之債務額先行扣除，始能避免他債務人於給付後，再向該債務人行使求償權，反使法律關係趨於複雜及剝奪該債務人所受時效利益之弊。又按民法第再按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。民法第197條第1項定有明文。查被上訴人除丙○○○有對陳忠順提起附帶民事訴訟，請求賠償外，乙○○、丁○○、戊○○迄均未對陳忠順為任何請求，此為被上訴人所不爭執，則自曹盛德於95年9月21日死亡之日起迄今，已逾2年之時效期間。上訴人抗辯：就乙○○、丁○○、戊○○之請求，應再扣除陳忠順部分因時效完成之分攤額，堪以採取。則上訴人就乙○○、丁○○、戊○○之請求，於24萬元（乙○○部分：800,000 X 30%=240,000）、29萬7,811元（丁○○部分：992,702X30%= 297,811）、26萬9,972元（戊○○部分：
899,905X 30%= 269,972）之範圍內，免其責任。
故仍應賠償乙○○56萬元（800,000-240,000=560,000）、丁○○69萬4,891元（992,702-297,811= 694,891）、戊○○62萬9,933元（899,905-269,972=629,933）。
五、綜上所述，丙○○○、乙○○、丁○○、戊○○本於侵權行為法律關係，請求上訴人連帶給付98萬8,782元、56萬元、69萬4,891元、62萬9,933元，及自97年11月8日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人連帶給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、至兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認為均不足以影響判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項本文、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
勞工法庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山法 官 陳麗玲正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人合併上訴利益如逾新台幣150萬元，不服本判決者，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。