臺灣高等法院民事判決 101年度勞上字第123號上 訴 人 陳嘉鐘訴訟代理人 潘正芬律師複 代理人 許世賢律師被 上訴人 台灣拜耳股份有限公司法定代理人 朱麗仙訴訟代理人 馬靜如律師
賴建宏律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國101年10月31日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第87 號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮、追加，本院於105年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰零伍萬叁仟柒佰柒拾柒元，及自民國九十八年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審（含追加之訴，減縮部分除外）訴訟費用，由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被上訴人之法定代理人先後變更為德友漢、朱麗仙，有公司登記資料及公司變更登記表影本可稽（本院卷㈠第46頁，本院卷㈢第122頁至第125頁），並分別具狀聲明承受訴訟（本院卷㈠第44 頁，本院卷㈢第118頁），核無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件上訴人於原審訴之聲明為：
㈠先位聲明：①被上訴人應自民國95年1月1日起至清償日止，按月給付上訴人新臺幣（以下如未另標示幣別者，均同）60萬6223元，及各期應給付日次日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；②被上訴人應給付上訴人105萬3777元，及自94年12月1日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；③願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：①被上訴人應給付上訴人166萬6000元，及自94年12月1日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息；②願供擔保，請准宣告假執行。並聲明就先位聲明第②項年資結清金及備位請求資遣費等均僅為一部請求，其餘保留（原審勞訴卷㈡第78 頁、第128頁正、背面）。經原審判決全部敗訴；上訴人全部聲明不服上訴（本院卷㈠第19頁背面）。嗣於本院審理時先就㈠先位聲明第①項部分變更為：被上訴人應給付上訴人50萬5186元，及自95年8月1日起至復職日止，按月於每月28日給付上訴人如後附件一所示工資，及自各期應給付日次日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息（本院卷㈠第49頁正、背面）；再就備位之訴之利息請求部分變更自97年6月3日起算（本院卷㈠第101頁背面）。次於102年12月6日、102年12月20日變更及追加聲明為：㈠先位聲明：①被上訴人應給付上訴人1821萬4679元，及如後附件二所示時間、金額及利息起算日計算之遲延利息。②被上訴人應給付上訴人105萬3777元，及自94年11月30日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。㈡備位聲明：①被上訴人應給付上訴人166萬6000元，及自97年6月3日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；②被上訴人應另給付上訴人541萬2743元，及自97年6月3 日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（本院卷㈠第267 頁正、背面、第269頁背面、第270頁、第281頁正、背面）。又於103年6 月11日將先位聲明第①項變更為：被上訴人應給付上訴人4008萬3046元，及如後附件三所示時間、金額及利息起算日計算之遲延利息（本院卷㈡第60頁正、背面、第61頁背面、第62頁）。復於103年7月21日再變更先位聲明第①項為：被上訴人應給付上訴人2457萬0074元，及如後附件四所示時間、金額及利息起算日計算之遲延利息（本院卷㈡第77頁正、背面、第79頁背面）。迄於本院105年7月20日言詞辯論期日再次變更聲明為：㈠先位聲明：①被上訴人應給付上訴人如後附表所示金額及利息。②被上訴人應給付上訴人105萬3777元，及自94年12月1日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。㈡備位聲明：被上訴人應給付上訴人美金5萬9131.842元及人民幣115萬0345.3元，及自97年6月3日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（本院卷㈣第61頁正、背面、第65頁背面）。核其歷次變更、追加前後均係本於主張被上訴人違法終止兩造間勞動契約、短欠年資結清金及資遣費、預告工資之同一基礎事實，且係屬減縮及擴張應受判決事項之聲明，核與前揭民事訴訟法第446條第1 項但書、第255條第1項第2款、第3 款規定相符。被上訴人雖抗辯：上訴人於上訴審為聲明減縮，就減縮部分實係撤回起訴，就該部分依民事訴訟法第263條第2項規定不得再行起訴，故上訴人就①95年1月1日起至95年7月5日之薪資及利息，以及②97年12月1 日起之每月薪資及利息部分，應不得再為起訴，上訴人嗣再為擴張，於法不合云云。然按減縮應受判決事項之聲明依民事訴訟法第255條第1項第3 款規定，得由原告自由為之，無待被告同意，至於訴之一部撤回，在被告已為本案言詞辯論者，則應得其同意，兩者應加以區分，至於其區分之標準，應以當事人或訴訟標有無減少為斷，亦即當事人或訴訟標的有減少者，為訴之一部撤回，否則則為減縮應受判決事項之聲明；故訴之一部撤回，必當事人為多數或原告以一訴主張數項標的時，始有一部撤回不得再行起訴之情形。本件上訴人雖於上訴後為聲明之減縮後復再擴張，然所為僅就請求金額為增減，自不生訴之一部撤回之問題。從而上訴人前揭所為訴之變更及追加，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊自81年10月1 日起受僱於被上訴人，並於91年4月1日受被上訴人指示調職外派至拜耳國際貿易（上海）股份有限公司（下稱為拜耳上海公司）擔任總經理；復於93年7月1日經調職為同屬拜耳集團之朗盛國際貿易（上海）股份有限公司（下稱為朗盛上海公司）亞太地區總經理。嗣因勞工退休新制擬自94年7月1日起實施，兩造遂於94年初開始協商調整勞動關係，並曾依勞工退休金條例第11條規定約定結清年資，惟被上訴人於年資計算有所缺漏，致兩造就給付金額未能達成共識；被上訴人竟於94年11月30日以伊自93年7月1日起為朗盛上海公司工作為由，通知自94年12月1 日起終止兩造間勞動契約，並以資遣方式（平均工資×年資×1）給付伊605萬0381 元以結清伊原有年資。然伊係受被上訴人指派外調至朗盛上海公司任職，並未違背兩造間勞動契約；且被上訴人營運狀況良好，伊任職期間績效優異，亦無勞動基準法第11條、第12條、第20條規定雇主單方終止事由，被上訴人終止契約應不生效力，兩造間僱傭關係仍然存續。被上訴人顯係以調職後再解雇之手段，變相強迫伊以低於勞工退休金條例第11條第3 項及勞動基準法第55條規定之法定標準結清年資，乃不法侵害伊權利。又伊於被上訴人94年11月30日片面通知終止契約前6個月平均薪資為人民幣547萬00
52.65元及美金5201元，再加計伊按月領取之租屋津貼美金4800元、租車津貼人民幣1萬3500元、「HOUSING NORM」2 萬4535元及「RENTAL ASSISTANCE IN TAIWAN」美金194元，伊平均月薪應計為2萬4535元、人民幣6萬7230.57元及美金1萬1690元。從而被上訴人除應依民法第482條、第486條、第487條按月給付伊前揭薪資本息外，尚應依勞工退休金條例第11條第3項、勞動基準法第55條、第84條之2及民法第184條之規定，計付伊短欠之年資結算金。又縱認被上訴人終止勞動契約為合法，被上訴人僅給付伊資遣費605萬0381 元，尚短欠美金5萬9131.842元及人民幣115萬0345.3元，伊亦得依民法第184條第2 項及勞動基準法第16條第3項及第17條規定請求被上訴人如數給付。並就先位之訴關於短給年資結算金先為一部請求105萬3777元（原審勞訴卷㈢第40 頁）等語。變更後上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人先備位之訴部分及該部分假執行之聲請廢棄。㈡先位聲明：①被上訴人應給付上訴人如後附表所示金額及及利息。②被上訴人應給付上訴人105萬3777元，及自94年12月1日起至清償日止按週年利率
5 ％計算之利息。㈢備位聲明：①被上訴人應給付上訴人美金5萬9131. 842元及人民幣115萬0345.3元及自97年6月3 日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行（本院卷㈣第61頁正、背面、第65頁背面）。
二、被上訴人則以：上訴人自84年9月1日起升任伊公司副總裁乙職起，兩造間即屬委任契約性質，並無勞動基準法及勞工退休金條例之適用。又因上訴人自91年4月1日將轉往拜耳上海公司任職，乃於91年3 月20日與伊公司簽署契約，雙方合意自91年4月1日起終止契約關係，僅上訴人所享有退休福利及保險福利仍在伊公司保留；另並約明上訴人如未繼續於拜耳上海公司任職，該契約亦一起終止。上訴人則另於91年3月2
5 日與香港商拜耳（中國）有限公司（下稱為拜耳香港公司）簽約，由該公司將上訴人派遣至拜耳上海公司擔任總經理職務。迄93年間，拜耳集團將拜耳化學事業群及部分拜耳高分子業務自拜耳集團剝離獨立出來成立朗盛集團，拜耳香港公司及拜耳上海公司之股權被朗盛集團收購，並分別更名為朗盛香港公司及朗盛上海公司。故自斯時起，上訴人即受僱於朗盛香港公司，並自93年7月1日起由該公司派遣至朗盛上海公司擔任亞太區總經理。上訴人既已變更提供服務對象，並由朗盛上海公司按月給付上訴人月薪美金4708元及人民幣2萬5964元薪資，兩造因而協商終止契約，伊公司並於94年11月30日函知確認兩造間契約自94年12月1日終止，上訴人隨即與朗盛香港公司簽訂契約，足證兩造間契約至遲應於94年12月1 日合意終止，伊公司本無給付任何款項予上訴人之義務。惟為感謝上訴人所提供服務，併依伊公司工作規則第14條關於公司改組或轉讓時終止契約發給資遣費等規定之精神，額外給付上訴人相當於勞動基準法之資遣費、預告期間工資之退職金391萬3833元、代一個月通知之給付29萬7252 元，及離職金171萬2928元，另再補貼上開款項之稅款31萬5902元；以上合計給付金額為623萬9915元，均經上訴人領訖且從無異議。惟如仍認兩造間並未曾合意終止契約，伊亦依勞動基準法第20條、第11條第1款、第4款、第12條第1項第4款規定終止契約，且已給付如上資遣費完畢。從而上訴人先位之訴請求伊公司按月給付薪資及應一併發給短欠之年資結算金，及備位之訴請求伊公司依勞動基準法規定給付資遣費及預告工資，均乏所據。況上訴人主張之侵權行為事實，上訴人於94年11月30日即已知悉，迄98年7月6日始起訴請求，顯罹於2年時效期間；伊並得以上訴人自伊公司受領之623萬9915元之不當得利債權主張抵銷等語，資為抗辯。答辯聲明：
㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查兩造係於81年9 月16日簽訂僱傭契約，約定上訴人自81年10月1日起受僱於被上訴人擔任公關顧問經理乙職，嗣於84年9月1日升任被上訴人副總經理，迄於91年4月1 日前往拜耳上海公司擔任總經理職務，復自93年7月1日起在朗盛上海公司擔任亞太地區總經理。被上訴人則於94年11月30日寄發「僱傭終止（Termination of Employment ）」函予上訴人，通知兩造間契約於94年12月1日終止，並給付623萬9915元予上訴人領訖等情，乃兩造所不爭執（原審審勞訴卷第97頁、第98頁，本院卷㈠第98頁至第100頁），且有81年9月16日僱傭契約書及94年11月30日終止契約函等件（均影本）可證（原審司北勞調卷第11頁，原審勞訴卷㈠第132 頁），應與事實相符。
四、關於上訴人請求給付薪資本息部分：上訴人主張：伊所以於91年4月1日起擔任拜耳上海公司總經理，及自93年7月1日起擔任朗盛上海公司亞太地區總經理，均係受被上訴人指示之集團內派遣調動，並未違背兩造間勞動契約；且被上訴人營運狀況良好，伊任職期間績效優異，亦無勞動基準法第11條、第12條、第20條所規定雇主單方終止事由，被上訴人竟於94年11月30日以伊自93年7月1日起為朗盛上海公司工作為由，片面通知自94年12月1 日起終止兩造間勞動契約，顯然違法，應不生終止效力，兩造間僱傭關係仍然存續，被上訴人並應給付伊如後附表所示薪資本息等情，經被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。茲查：
㈠關於兩造間契約性質：
被上訴人抗辯：上訴人自84年9月1日起擔任伊公司副總經理乙職，即曾撰寫「職位敘述」表示該職務具有1.依既存政策及方針（expense existing policies ）核准事業群電子商務計畫及費用；2.協商並研究電子商務合資企業之可行性；
3.發展電子商務之解決方案、定義電子商務模組、利用電子商務之經驗至事業群；4.支持事業處之行銷溝通並推出新產品；5.提供營業群組及姐妹公司溝通服務即危機管理計畫之協助；6.依既有政策及方針核准並監督公關活動及廣告；7.核准並監督基於總部政策或事業處及產品新聞稿所為之新聞稿等權限；並自述：該職位已發展為重要之高階經營之功能，在臺灣及總部之經營決策過程扮演關鍵之角色等語。另依被上訴人「拜耳高階代表之角色與職責」第3.1 條規定：「『國家管理階層會議』是一個國家之內的主要平台，由拜耳高階代表擔任主席，會員由當地群組及服務單位之代表組成」；而上訴人即為「國家管理階層會議」成員之一。上訴人並有核決區域辦公室組織及成員之職務內容及薪津金額之權限。據此堪認上訴人於其時已屬伊公司委任經理人。另迄上訴人於91年4月1日轉往拜耳上海公擔任總經理前，上訴人擔任伊公司「企業公關及專案部」之最高主管，直接向董事長報告並對其負責，兩造間確屬委任契約，伊公司本得隨時終止契約，且無勞動基準法及勞工退休金條例相關規定適用云云，並提出被上訴人00年0月0日生效之組織架構圖、「職務敘述」文件及被上訴人「拜耳高階代表之角色與職責」第3.
1 條規定、「國家管理階層會議」紀錄、梧棲辦公室組織調整及人事命令、拜耳遠東聚優臨時人員名冊等件（均影本）為憑（原審勞訴卷㈠第139頁，原審勞訴卷㈡第260頁至第267頁、第304頁、第305頁，本院卷㈠第166頁至第172頁、第204頁至第212頁，本院卷㈡第276頁至第285頁）。然查：
⒈按勞動契約與以提供勞務為手段之委任契約之主要區別，在
於提供勞務者與企業主間，其於人格上、經濟上及組織上從屬性之有無。原不具主管身分之員工晉升擔任主管職務者，與企業主間契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容之變動、從屬性之有無等為判斷。如仍具從屬性，則縱其部分職務有獨立性，仍應認定屬勞動基準法所規範之勞雇關係（最高法院104年度台上字第1294 號判決意旨參照）。
⒉經查兩造於81年9 月16日首次簽署之書面契約載明：「本公
司很高興您成為拜耳台灣公司之受僱人。您的僱用將起始於81年10月1 日（We are pleased to offer you employmentwith Bayer Taiwan Co.,Ltd... your first day ofemployment will be October 1,1992...）」，即以僱傭契約定義兩造間契約性質，有該契約書影本足稽（原審勞訴卷㈠第132頁，本院卷㈡第274頁、第275 頁）。被上訴人並為上訴人投保勞工保險乙節，亦有勞保局電子閘門查詢作業、勞工保險被保險人投保資料表等件（均影本）為證（原審勞訴卷㈠第60頁、第91頁正、背面）。嗣上訴人雖先後升任被上訴人副總經理及「企業公關及專案部」最高主管，然兩造間並未曾就上訴人勞動年資進行結算，亦未曾另簽署其他合約文件等情，亦據被上訴人自承屬實（原審審勞訴卷第12頁背面、第63頁）。即被上訴人以94年11月30日信函通知終止兩造間契約時，其信函標題亦載明「主旨：僱傭終止（ Re:
Termination of Employment ）」，內文則敘明：「我們遺憾地通知您，您與拜耳台灣公司間之僱傭關係將於2005年12月1日立即終止，自2004年7月1 日起，您為朗盛上海公司工作，而此公司與拜耳台灣公司無任何關係（ We regret toinform you that your employment with Bayer Taiwanwill be terminated effective on Dec.1.2005）」，該函文並由被上訴人管理部門副主管與人資部門主任署名，有該終止契約函影本足據（原審司北勞調卷第11頁，原審審勞訴卷第49頁，本院卷㈡第265頁、第266頁）。另為上訴人投保之勞工保險及全民健康保險，更延續至94年11月30日始辦理退保乙節，亦有勞工保險退保申報表、勞保局電子閘門查詢作業、勞工保險被保險人投保資料表、中央健康保險局台北分局保險對象投保歷史列印資料等件（均影本）可稽（原審審勞訴卷第30頁，原審勞訴卷㈠第60頁、第91頁正、背面）。堪認上訴人雖已升任為副經理或總經理職務，然被上訴人並無更動渠等間勞動契約之性質為委任之認知及意圖至明。則上訴人主張：被上訴人於伊調升副總經理、總經理，甚至經調派為亞太區總經理職務，於主觀上仍視兩造間契約關係為僱傭性質；且伊所擔任上開職務實質上均僅為被上訴人單位部門主管等語（原審勞訴卷㈠第77頁），並非無稽。
⒊再經核閱被上訴人所提出前揭「職務敘述」文件，並未見有
電子簽章或上訴人親筆簽署（原審勞訴卷㈡第260頁至第265頁），上訴人並表示：無法確認該文書是否真正或曾否遭到竄改等語（原審勞訴卷㈡第275頁背面、第276頁）；另上開「拜耳高階代表之角色與職責」第3.1 條規定所標示生效日期則為96年6月1日（原審勞訴卷㈡第266 頁），已在被上訴人於94年11月30日通知自翌日起終止契約之後，均難逕認與上訴人任職被上訴人期間業務性質有何關聯；且上開「職務敘述」文件所撰寫書面內容與上訴人實際從事職務範圍及權限是否相符，亦無從認定。又縱認上開文件屬實，依前揭文字描述，仍僅能認為上訴人就其部門相關業務得依公司既有政策方針進行電子商務、市調及公關事務之計畫及費用之核決，或與其他部門進行協商及研究；另得於被上訴人高層進行決策或召集會議時，就其部門業務提供意見、方案及計畫而已，實無從遽認上訴人對於被上訴人之營運決策或人事財務具有最後決定之權限。參以上開「職務敘述」文件關於「事實及數據」乙欄尚記載上訴人之直接部屬人數僅有3 人（「No.of direct reports- 3」；參見原審勞訴卷㈡第261頁，本院卷㈠第167 頁）；另被上訴人提出「梧棲辦公室組織調整及人事命令」及「拜耳遠東聚優臨時人員名冊」等件既記載受薪者為臨時人員，並敘明：「本投資案由於所有工作人員之通力合作，使得前一階段之溝通工作進展順利，現今我們面臨另一階段之深耕主區之工作挑戰，也就是我近來所提之工作重點：..為有效達成上述工作目標，自即日起社區工作小組工作調整如下..」等語（本院卷㈠第172頁、第255頁至第26 3頁），堪認上訴人主張：被上訴人引據上開文書資料所指伊可得行使區域辦公室之人事、薪給及職務內容之決策權限範圍，實係侷限於伊承辦特定投資案所籌設臨時性小組之組織及臨時人員而已等語（本院卷㈠第172 頁），應非子虛。凡此均無從認定上訴人於擔任副總經理或總經理職務期間對公司之重大決策有何核決權限。則被上訴人徒以上開文件資料及內部規定抗辯：伊公司與上訴人間於人格上、組織上及經濟上並不具從屬性，兩造間應屬委任契約性質云云，實乏所據。
⒋況依卷附拜耳集團網頁資料顯示，拜耳集團乃一全球性企業
，其事業營運由三大子集團即拜耳醫療保健公司、拜耳作物科學公司及拜耳材料科技公司負責，企業服務係由三家服務公司即拜耳商業股務公司、拜耳技術服務公司及 Currentan負責，在全球各地有300家分公司（本院卷㈡第105頁）；僅被上訴人之資本總額即高達2億1500 萬元（公司登記資料附於本院卷㈠第46頁）。再依被上訴人自行提出組織圖觀之，被上訴人公司確分為數個部門（原審勞訴卷㈠第133 頁）；則上訴人擔任「企業公關及專案部」之副總經理或最高主管之職務，顯然已納入拜耳集團旗下被上訴人公司企業組織，與其他部門主管及員工居於分工合作狀態，且係為被上訴人營業目的進行勞務提供。再審酌上訴人於任職被上訴人後，不僅於91年4月1日經被上訴人指示派遣至拜耳上海公司任職，於契約並明定被上訴人有隨時將上訴人召回或另行派任之權限，有契約影本足稽（原審審勞訴卷第66頁、第67頁，本院卷㈠第72頁背面至第74頁，本院卷㈡第267頁、第268頁；契約內容詳後述），堪認上訴人工作地點及職務內容，仍需全然服從被上訴人之權威指示並配合組織運作，顯具有相當人格上之從屬性至明。又自上訴人於任職被上訴人期間除按月領取薪資及津貼外，並未見其他收入乙節以觀，益見上訴人於經濟上亦從屬於被上訴人至明。上訴人既在組織、人格及經濟之相當程度上，均具從屬於被上訴人之性質，核應屬僱傭契約無疑。從而被上訴人抗辯：兩造間乃委任關係，得隨時終止契約，且無勞動基準法及勞工退休金條例相關規定適用云云，自不足採取。
㈡關於兩造間契約是否於91年4月1日及93年7月1日終止：
查被上訴人於原審及本院審理時雖曾數度抗辯：兩造間契約早於91年4月1日上訴人前往拜耳上海公司任職時即合意終止；如否，亦因上訴人於93年7月1日起在非屬拜耳集團之朗盛上海公司任職而終止云云。然查：
⒈被上訴人係於91年3 月20日以信函形式向上訴人提出如下合
約條件：「本公司很高興通知您將轉調至本組織內之拜耳上海公司並於91年4月1日起生效。為此，您與本公司之僱傭關係及福利（不含退休及保險福利）都將暫時中斷。本公司則保留依公司最大利益得在任何時間將你召回或轉調的權利。....如果因您個人可歸責之行為致您與拜耳上海公司間契約終止，您與本公司之契約亦將一併終止。您的退休權益不會受到本次派任影響，也就是無論您從那一家公司退休，您將可按您原本退休計畫領取您的退休福利。您的勞保和健保及團保仍將透過本公司維持。自91年4月1日起生效，你的退休薪資為新臺幣18萬5100元，並將依本公司薪資標準進行調整（We are pleased to confirm your transfer to BayerInternational Trading (Shanghai) Co. Ltd.to take upanother appointment in the organization witheffective from April 1,2002.In connection with this, your employment and your benefits ( excludingretirement and insurance benefits) with Bayer Taiwan
Co.,Ltd.will be terminated temporarily " " However,
we reserve the right for recall or trasfer at theCompany's interest at any other time.... Termination
of the employment contract with Bayer InternationalTrading ( Shanghai ) Co., Ltd. by yourself ormisconduct of your own will also result in thetermination the dormant contract between you andBayer Taiwan Co.,Ltd.. Your retirement benefits will
not be influenced by this appointment. That is, fromwhichever company you retire, you will be paid foryour eligible retirement benefits as per youroriginal retirement scheme.", "Labor Insurance /National Health Insurance/Group Insurance will still
be maintained by Bayer Taiwan Co.,Ltd.. EffectiveApril 1, 0000 exsit the notional retirement saiary
is NT$000000 and will be indexed according to theaverage salary increase of Bayer TaiwanCo.,Ltd.."）」；上開條款內容並經上訴人簽署表示接受等情，有該契約影本可稽（原審審勞訴卷第66頁、第67頁，本院卷㈠第72頁背面至第74頁，本院卷㈡第267頁、第268頁）；堪認兩造於91年3 月20日確已就上述條件合意成立契約。另對照上訴人於91年3 月25日與拜耳香港公司簽署的契約約定：「本公司很榮幸以本函確認你自91年4月1日起調任至拜耳上海公司擔任總經理（We have pleasure in comfirming herewithyour secondment to Bayer Internatioal Trading (Shanghai )Co.,Ltd.as General Manager commencing on 0April,2002）」等語，有該合約影本足據（原審審勞訴卷第83頁、第84頁，本院卷㈡第269頁至第271頁）；以及另由拜耳大中華區國際調任部發出之信函記載：「本函茲確認..陳嘉鐘先生在1992年10月1 日加入拜耳台灣作為公共關係經理，並於1995年升任副總經理。自2000年7月到2002年3月他作為GCeCommerce 的項目主管承擔了重要任務。他將被委派到上海擔任我們子公司拜耳上海公司的總經理，自2002年4月1日起，為期3年。他的補償金和津貼將在香港支付（This is
to confirm that Mr. John Chen,..,joined Bayer Taiwan
on 1 October ,1992 as Public Reiations Manager and
was promoted to Deputy General Manager in 1995. FromJuly 2000 to Mar 0000 he undertook the imaortanttask as Project Leader GCeCommerce . He will bedelegated as General Manager to our subsidiary BayerInternational Trading (Shanghai) Co.Ltd. in Shanghaieffective April 1, 2002, with validity period of 3years. His compensation and benefits were paid inHong Kong.）」，有該信函影本存卷足憑（原審審勞訴卷第53頁、第55頁）。可知上訴人所以於91年間轉任拜耳上海公司，並另與拜耳香港公司簽署契約以規範其自91年4月1日起經派遣至拜耳上海公司總經理期間與拜耳香港公司間之權利義務關係，全係依被上訴人指示所為拜耳集團內公司間之派遣調動，且於調職期間內，上訴人對於被上訴人雖未提供勞務，被上訴人對於上訴人之工作亦無指揮及監督之權限，然上訴人之保險及退休權益仍保留於被上訴人，被上訴人對於上訴人則享有得隨時召回上訴人或再另行轉調之權利，顯然對於上訴人確仍有人格上支配無疑。堪認上訴人確仍從屬於被上訴人，兩造間勞動契約關係不能認為終止。
⒉次查上訴人自93年7月1日起擔任朗盛上海公司亞太區總經理
乙節，雖為兩造所不爭執。然查朗盛德國有限公司係於93年間自德國拜耳公司之化工業務「剝離」（Spin Off），並繼續經營拜耳化學製品與部分聚口物銷售業務，朗盛集團嗣並收購拜耳香港公司及拜耳上海公司之股權，且分別更名為朗盛香港及朗盛上海公司等情，業據被上訴人自承明確（原審勞訴卷㈠第152頁，本院卷㈢第170頁背面、第171 頁），並有網頁資料及朗盛集團介紹資料影本可稽（原審審勞訴卷第51頁至第54頁，原審勞訴卷㈠第155頁至第158頁，原審勞訴卷㈡第123頁、第216頁至第219頁，原審勞訴卷㈢第36 頁，本院卷㈡第240頁，本院卷㈢第184頁至第189 頁），堪認朗盛集團於93年間自拜耳集團分割出後，二者雖為不同集團，且經朗盛德國有限公司收購之朗盛上海公司雖隸屬於朗盛集團，然實係上訴人自91年4月1日起受被上訴人派遣調任之拜耳上海公司更名而來。再審酌卷附被上訴人於93年12月間與朗盛德國公司所簽署經銷代理契約第7條第2項另約明：「為了使本人（即朗盛德國公司）能盡到第一項之義務，代理商（即被上訴人）應將目前營業活動資訊，包含....，更進一步，代理商同意允許本人與代理商之員工間有合理、直接、持續的接觸（..）。代理商的員工在簽本約時乃指附件五所列人員（In order to enable PRINCIPAL to fulfill itsobligations under the above para.1., the AGENT shallprovide PRINCIPAL with information on the currentbusiness, including,... Furthermore, AGENT agrees toallow reasonable direct and on going contactsbetween PRINCIPAL and the STAFF (..). AGENT's staff
as of the time of the signature of this AGREEMENT isattached as Appendix 5 .）」，而該契約附件五乃「代理商的員工（AGENT's STAFF ）」即「分配到代理朗盛事業部的員工名冊（List of Employees of AGENT allocated toLanxess business）」及「休眠契約或雙重僱傭契約之員工（EMPLOYEES with dormant employment contract or dualemployment contracts ）」名單，且上訴人確為該附件5所列人員之一，並註明為「拜耳上海公司總經理（ GM. BayerInternation Trading (Shanghai )Co.）」等語（原審勞訴卷㈠第87頁至第89頁、第167 頁），更可知被上訴人於其時乃認同上訴人乃其依兩造於91年3 月20日所簽署契約派遣在拜耳上海公司之員工，並同意上訴人與朗盛德國公司有直接的聯繫，以協助支援並達契約目的等情，有經銷代理合約影本可稽（原審勞訴卷㈠第87頁至第89 頁、第167頁，本院卷㈡第227頁至第229頁）。併參以於93年7 月以後，被上訴人在台仍持續按月支付上訴人工資及為上訴人投保勞健保迄94年11月30日始退保各節，有勞工保險退保申報表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單及勞保局電子閘門查詢作業、勞工保險被保險人投保資料表、中央健康保險局台北分局保險對象投保歷史列印資料等件（均影本）可證（原審審勞訴卷第30頁、第45頁，原審勞訴卷㈠第60頁、第91頁正、背面）。據上各節，堪認上訴人雖自93年7月1日起擔任朗盛上海公司亞太區總經理，且朗盛上海公司自93年7月1日起已非隸屬於拜耳集團組織，然上訴人仍係本於被上訴人之派遣始在集團外之朗盛上海公司任職，與被上訴人間之勞動契約關係並未有所更易，灼然至明。則被上訴人抗辯：因上訴人自93年7月1日起已為朗盛上海公司服勞務，故與伊公司間契約已於斯時終止云云，亦乏所據。
㈢關於兩造契約是否於94年12月1日終止：
經查被上訴人係於94年11月30日向上訴人通知終止契約，且依該終止契約通知記載：「我們遺憾地通知您，您與拜耳台灣有限公司的僱用關係將於2005年12月1日立即終止，自2004年7月1 日起，您為朗盛上海公司工作，而此公司與拜耳台灣公司無任何關係（We regret to inform you that youremployment with Bayer Taiwan will be terminatedeffective on Dec.1. 2005）」等語（原審勞訴卷㈠第52頁、第54頁）；堪認被上訴人係以上訴人自93年7月1日起任職於與被上訴人無關聯之朗盛上海公司為由通知終止契約。然查兩造間契約乃僱傭契約性質，並非委任契約；本不得由被上訴人單方任意通知終止。又上訴人既係依被上訴人指示派遣始前往拜耳上海公司任職，並在拜耳上海公司經朗盛集團收購並更名後，仍繼續由被上訴人派遣在朗盛上海公司工作；則被上訴人以上訴人為朗盛上海公司服勞務為由通知終止契約，亦與勞動基準法第11條、第12條及第20條規定之雇主法定終止事由未符，殆無疑義。然查：
⒈上訴人於收受上開終止契約通知後，由被上訴人為上訴人所
投保勞工保險即於94年11月30日辦理退保，業如前述（原審勞訴卷㈠第60頁）。惟上訴人對於被上訴人上開所為不僅未即表示任何異議，且已依被上訴人通知領取其以資遣費及離職金等名義所核給之623萬9915 元乙節，復為上訴人所不爭執（本院卷㈠第100 頁）。則被上訴人抗辯：伊於94年11月1日單方通知自94年12月1日起終止契約，縱與勞動基準法規定雇主法定終止事由未符，該終止契約之意思表示亦經被上訴人同意，應生合意終止契約之效力等語，衡情已非無稽。⒉次查上訴人於被上訴人94年11月30日通知自94年12月1 日起
終止契約後，確已與朗盛香港公司另行簽署合約日期載為94年12月1日之書面契約，並同意自94年12月1日起受僱於朗盛香港公司擔任該公司紡織加工化學製品事業單位亞太地區總經理乙職，且約定上訴人之薪資、保險及退休福利均由朗盛香港公司支付、辦理；其契約第8 條並約明：「鑑於你先前受僱於拜耳臺灣公司之服務年資有關之退職金及離職金已由拜耳臺灣公司全額結清，故本公司將以你與朗盛香港公司受僱起始日即94年12月1 日，作為在你退休或終止時計算你離職金之基準日（In view that the Severance Payment andLeaving Service Benefit relating to your previousBayer Taiwan services has been paid off to you byBayer Taiwan in full,the Company will treat yourcommencem ent date of employment with LANXESS HongKong (i.e.1 December, 2005 ) as reference date forcalculation of your leaving benefits upon retirement
or termination of employment.）」，有該契約書影本可稽（原審勞訴卷㈠第183頁、第184頁，本院卷㈡第291 頁至第295頁）；顯然上訴人於被上訴人94年11月30 日通知自94年12月1 日終止契約後，非僅單純收受被上訴人所核付之金錢，且已積極與朗盛香港公司簽署聘僱契約，並於該契約內明示認同兩造間契約已經終止且已將年資全部結清，故而另與朗盛香港公司締約，並以94年12月1 日作為重新起算工作年資之基準日至灼。再參以上訴人嗣因朗盛香港公司於95年7月4日通知終止與上訴人間94年12月1 日簽訂之前揭契約後，僅在大陸地區向朗盛上海公司提起訴訟，並未對被上訴人主張受僱及相關權利之情，有上海市第二中級人民法院（2007）滬二中民一（民）終字第2901號民事判決書影本足據（本院卷㈢第33頁至第41頁）。且上訴人於該訴訟經判決敗訴後，雖曾於96年11月28日委請律師向被上訴人寄發存證信函，然於該信函中載明：「據當事人陳嘉鐘委稱：『本人與台灣拜耳股份有限公司（台灣拜耳）於94年11月底終止勞動契約』，但對於退職金給付之數額雙方仍有爭議，請台灣拜耳本於誠信原則，與貴大律師協商，避免訟累」等語，有該存證信函影本在卷可證（本院卷㈠第148頁，本院卷㈢第43 頁），顯已自承兩造間契約業於94年12月1 日起終止。又上訴人於94年11月30日收受被上訴人終止契約通知後，迄至98年
7 月間提起本件訴訟前，從未向被上訴人請求服勞務及給付薪資或行使其他受僱人之權利義務；益證於被上訴人94年11月30日通知自94年12月1 日終止兩造契約之意思表示以後，上訴人於主觀上並不再認為兩造間有任何勞動契約關係存在，於客觀上亦已以前揭積極作為對被上訴人所為終止契約之意思表示為默示同意。據上各節，堪認被上訴人抗辯：兩造間契約關係已由兩造合意於94年12月1 日起終止等語，洵屬有據。從而上訴人主張：兩造間僱傭關係仍合法存續，並得以先位之訴請求被上訴人給付上訴人如後附表所示薪資本息云云，自未能准許。
五、關於上訴人請求給付年資結算金差額部分：上訴人主張：因勞工退休新制擬自94年7月1日起實施，兩造遂於94年初開始協商調整勞動關係，並曾依勞工退休金條例第11條規定約定結清年資；惟被上訴人於年資計算有所缺漏，然被上訴人竟以違法解僱之方式侵害伊年資結算之權利，伊自得依勞工退休金條例第11條第3 項、勞動基準法第55條、第84條之2及民法184條規定請求被上訴人給付短欠之年資結算金差額云云（原審勞訴卷㈠第35頁），亦據被上訴人否認。茲查：
㈠承上所述，兩造間勞動契約既經兩造合意於94年12月1 日終
止，則上訴人主張：被上訴人違法終止兩造間勞動契約，所給付之離職金亦明顯低於勞工退休金條例及勞動基準法規定結清年資之標準，顯係以違法終止契約之方式不法侵害伊在被上訴人受僱期間工作年資之權利，應依侵權行為之規定負損害賠償責任云云，自屬無據。
㈡次查上訴人於被上訴人以94年11月30日函通知終止契約後，
已領取被上訴人以離職金等名義所給付之623萬9915 元，且與朗盛香港公司另行簽署僱傭契約，該契約並約明其先前受僱於被上訴人服務年資相關之離職金已由被上訴人全額結清；此後迄至上訴人於96年11月28日委請律師向被上訴人寄發存證信函前，從未對其年資權益或離職金多寡表示異議各節，業如前四、㈢⒈⒉所述。再參以兩造間勞動契約已於94年12月1 日起合意終止乙節，既經認定於前，堪認兩造於協商契約是否終止過程中，就工作年資應如何結算乙項雖曾有爭議；然於被上訴人以94年11月30日函通知兩造契約自94年12月1日終止並核發623萬9915元予上訴人收訖後，上訴人不僅對於契約終止已默示同意，對於與協商契約終止攸關之工作年資結算，係以被上訴人所核付623萬9915 元結清乙節，亦已達成共識至明。
㈢又按勞工退休金條例第11條第1項至第3項規定：「本條例施
行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留」、「前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給」、「第一項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第55條及第84條之2 規定之給與標準結清者，從其約定」，可知勞工退休金條例所規範關於該條例施行前保留勞退舊制年資之結算，係以勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止，或勞動關係雖未終止，然係由勞雇雙方合意約定結算年資者為限。至於本件兩造間既合意終止勞動契約，與上揭勞工退休金條例規定未符，固無從逕予適用。然查兩造於合意終止契約後，與上訴人重新議約之對象即朗盛香港公司及其實際派任之朗盛上海公司，與被上訴人本同屬拜耳集團，且即為上訴人原先受被上訴人派遣並簽約任職所在之拜耳香港公司及拜耳上海公司，僅因拜耳集團內部組織調整切割，始與拜耳集團脫離，並改隸屬於自拜耳集團剝離而來之朗盛集團而已；上訴人實際既係由經收購後隸屬於新集團且經更名之朗盛香港及朗盛上海公司所留用，則參酌勞動基準法第20條規定「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認」之立法精神，上訴人於被上訴人任職之工作年資，本應由組織調整後之新雇主繼續承認；於本件則係由兩造及朗盛香港公司另行合意就上訴人原任職被上訴人期間之年資，包括勞退舊制年資在內，先由兩造結清，再由朗盛香港公司重新僱用並重新計算年資之方式行之，此情自前述朗盛香港公司與上訴人間自00年00月0 日生效之僱傭契約尚於契約第8 條載明上訴人任職被上訴人之年資業已結清，故在朗盛香港公司之年資應重新起算之情觀之，益臻明瞭。則兩造關於上訴人於被上訴人任職期間勞退舊制年資所為結算，實與勞工退休金條例第11條第3 項關於勞雇雙方於勞動契約存續期間約定結清勞退舊制年資之情形相類。又勞工退休金條例第11條第3 項之立法意旨乃規範雇主不得以低於勞動基準法第55條及第84條之2 規定給與標準結清年資，以保障勞工本得保留勞退舊制年資待日後結算退休金基數之預期利益。從而本院認為有關兩造間於終止契約後年資結算金額，應類推適用勞工退休金條例第11條第3 項之規定，即應由被上訴人以不低於勞動基準法第55條及第84條之2 規定之給與標準，結清上訴人於被上訴人任職年資中之勞退舊制年資，俾貫徹保障勞工年資權益之本旨。準此，兩造對於由被上訴人給付前揭離職金623萬9915 元以結清上訴人工作年資乙節，雖可認已形成共識；然就其中舊制年資部分，如兩造所結算之金額低於勞動基準法第55條及第84條之2規定之給與標準，上訴人仍得類推適用勞工退休金條例第11條第3項規定，請求被上訴人給付短欠之差額，洵堪認定。
㈣茲依勞動基準法第55條及第84條之2 規定計算上訴人於被上訴人任職期間，可得領取之勞退舊制年資結算金額如下：
⒈按「勞工退休金之給與標準如左： 按其工作年資，每滿1
年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計」，勞動基準法第55條第1項第1 款定有明文。至於退休金基數之標準，依勞動基準法第55條第2 項、同法第2條第4款之規定，係以勞工核准退休時1 個月之平均工資即退休前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數計算之月平均工資定之。又按「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算」，勞動基準法第84條之2規定甚明。
⒉經查上訴人係自81年10月1日起任職於被上訴人，迄94年6月
30日勞退新制施行前1 日止，其於被上訴人任職年資應計為12年又9 月；則依前揭勞動基準法55條規定換算退休金基數應計為26個基數（即2基數×13年＝26基數）。
⒊次查兩造既合意於94年12月1 日終止契約並結算年資，且其
時上訴人業經被上訴人派遣至朗盛上海公司任職，業如前述，則上訴人於結清即終止契約時之月平均工資，自應以上訴人於94年6 月至94年11月自朗盛上海公司實際領取工資作為計算基準。又上訴人主張：伊於前開期間之薪資收入應包括每月基本薪資及每月租屋津貼美金4800元、租車津貼人民幣1萬3500元、Housing Norn 2萬4535元、及 Rental Assis-tance in Taiwan 美金194元，據此計算伊月平均薪資應為2萬4535元、人民幣6萬7230.57元及美金1萬1690 元云云；業據被上訴人否認。茲查：
①依上訴人提出上述期間中華人民共和國代扣代收稅款憑證記
載，上訴人自94年6 月至11月之工資、薪金所得之「計稅金額」依序為人民幣8萬9715.38元、人民幣8萬5582.68元、人民幣8萬5475.67元、人民幣8萬5420.10元、人民幣8萬5407.03元、人民幣8萬5353.93元，有各該代扣代收稅款憑證影本為憑（本院卷㈢第165頁背面至第168頁）。又上訴人主張：
伊每月領取之薪資，除上開「計稅金額」外，尚應加計依「關於工資薪金所得計算繳納個人所得稅款政策所得稅政策銜接問題─國家稅務總局國稅發（2005）196 號」所示扣除標準及「中華人民共和國個人所得稅法實施條例」第27條及第
29 條規定每人每月分別扣除之人民幣800元及人民幣3200元扣除額等語，亦與其提出薪資條、大陸地區前揭法規、上訴人中國工商銀行人民幣存款簿明細及美國銀行美金電匯通知等件（均影本），互核相符（原審勞訴卷㈠第97頁，本院卷㈢第130頁至第162頁），亦堪採取。據此計算，上訴人於94年6月至11月自朗盛上海公司領得之薪資應計為人民幣54萬0
954.79元【計算式：前揭各月計稅金額總和人民幣51萬6954.79元＋（人民幣4000元 ×6）＝人民幣54萬0954.79元】。
至於上訴人另主張：除上開金額外，伊每月薪資尚需上開代扣代收稅款憑證上「實繳金額」乙欄所示稅款云云（本院卷㈢第73頁），不僅據被上訴人否認。且經本院審核上訴人自行提出之記載其於朗盛上海公司領取薪資之薪資條（原審勞訴卷㈠第97頁）並進行驗算，可知上開薪資條上薪資「毛收入（Gross Income）」人民幣9萬1140.55元，確係以「計稅金額（Taxable Income）」人民幣8萬7140.55元加計「課稅減免（Tax Deduction）」人民幣4000 元而得；至於稅款「實繳金額（Tax Payable）」人民幣2萬4481.22 元則與「計稅金額（Taxable Income）」人民幣8萬7140.55元乘以「稅率（ Tax Rate ）」40％後，再扣除「快速減免（ SpeedyDeduction）」人民幣1萬0375元後之金額相符。則該稅款「實繳金額」自不得再重覆計入上訴人薪資金額，灼然至明。
上訴人此部分主張，不足採取。
②又上訴人主張：除上開薪資外，朗盛上海公司尚按月給付伊
租屋津貼美金4800元、租車津貼人民幣1萬3500 元等語，雖據提出汽車租賃合同、房屋租賃合同及付款/ 收款憑證等件（均影本）為憑（原審勞訴卷㈠第98頁至第119 頁）。然按勞動基準法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。茲核閱上訴人所提出前揭汽車租賃合同及房屋租賃合同，其承租人均載為朗盛上海公司或拜耳上海公司（原審勞訴卷㈠第98頁、第101頁背面、第104頁背面、第10
6 頁）。上訴人並自承：伊於任職拜耳上海公司及朗盛上海公司期間，係由拜耳上海公司以公司名義向第三人承租房屋供上訴人住用，再依租屋契約內容將各月應繳租金以匯款或現金方式撥給伊，再轉交給房東；伊於大陸地區用車亦係由拜耳上海公司或朗盛上海公司名義直接與租車公司簽約承租後提供伊代步等語（原審勞訴卷㈠第83頁，本院卷㈢第5 頁背面）。堪認上訴人於任職拜耳上海公司及朗盛上海公司期間，雖得享有前述住屋及車行之福利，然既未取得金錢或實物給付，自未能以勞動基準法第2條第3款之工資視之，應不得計入平均工資計算。
③至於上訴人主張：朗盛上海公司另按月給付伊Housing Norn
2萬4535元、以及Rental Assistance in Taiwan 美金194元，亦應計入平均工資計算等語，雖據被上訴人否認。然被上訴人既自承：上開給付是上訴人外派到拜耳上海公司期間，以上訴人在外派地點當地通常之購屋及租屋價格，扣除上訴人在臺灣原來的購屋貸款及租金數額所為之給付，給付之數額係依照拜耳公司在全球調查核定之臺灣購屋及租屋行情決定等語（原審勞訴卷㈠第63頁背面）；核其給付性質應屬雇主因要求員工遠離家鄉至國外地區服務，派駐期間又非短期、偶然之性質，並因各國之勞動條件、幣值、生活水準不同，故付與駐外員工津貼以補償其遠赴國外地區工作之特殊辛勞及生活上不便所發給之給付，與上訴人勞務之提供具有對價性，且屬於經常性之給與，應為工資之一部分（最高法院93年度台上字第2637號判決意旨參照）。併參以被上訴人既自承：伊與上訴人合意終止契約時，係以朗盛上海公司給付予上訴人之薪資去計算退職金等語（原審勞訴卷㈠第14頁）；而檢視被上訴人為核給上訴人離職金所製作計算明細表中，上開Housing Norn 2萬4535元、以及 Rental Assistance
in Taiwan美金194元二項，確經以獨立給付項目列入計算乙節，亦有該明細表影本存卷可據（原審審勞訴卷第20頁）。
則上訴人主張：被上訴人按月給付之Housing Norn 2萬4535元、以及Rental Assistance in Taiwan美金194元，均應列入平均工資計算等語，洵堪採取。上開給付於94年6 月至94年11月間之給付總額應各計為14萬7210元及美金1164元，亦堪予認定。
④茲以上開計算基準，並審酌兩造間有關薪資、津貼給付雖有
以人民幣或美金給付者，然兩造對於年資結算金之幣別，既未見約定以外國貨幣定給付額；自應由被上訴人以中華民國通用貨幣即新臺幣給付之；至於計算上訴人月平均工資時，則應以兩造合意之匯率即以94年11月18日人民幣1 元兌換新臺幣4.16元及美金1元兌換新臺幣33.60元換算（本院卷㈢第191頁背面、第81頁背面）。據此計算，上訴人於契約終止前之月平均工資應為39萬9458元【計算式：1.人民幣54萬09
54.79元×4.16＝新臺幣225萬0371.93元；2.美金1164元×3
3.60＝新臺幣3萬9110.40元；3.新臺幣14萬7210元；上開薪資合計為新臺幣243萬6692.33元；4.自94年6月1日起至94年11月30日止共計183天；5.月平均工資應為：243萬6692.33元÷183日×30日＝39萬9458元（元以下四捨五入）】。
⒋準此，上訴人可得領取勞退舊制年資結算金應計為1038萬59
08元（即39萬9458元×26＝1038萬5908元）。惟被上訴人於94年11月30日通知上訴人終止契約後，上訴人已自被上訴人領訖以資遣費、預告工資、代一個月通知給付、離職金及稅款補助為名義所核發自81年10月1 日計至94年11月30日止之年資結算金計623萬9915 元乙節，既為兩造所不爭執（原審審勞訴卷第97頁、第98頁，本院卷㈠第100 頁）；而其中因類推適用勞工退休金條例第11條第3 項規定不得以低於勞動基準法第55條及第84條之2 規定之給與標準結清之勞退舊制年資部分，經依任職年資比例計算應為604萬2449 元【計算式：623萬9915元×（12年又9月/13年2 月）＝623萬9915元×（153月/ 158月）＝604萬2449 元（元以下四捨五入）】。茲以被上訴人應結清之勞退舊制年資結清金1038萬5908元，扣除被上訴人就該部分年資已給付之604萬2449 元後，被上訴人尚應給付上訴人短欠之年資結算金計為434萬3459 元（即1038萬5908元－604萬2449元＝434萬3459元）。至於兩造於終止契約時就舊制年資以外之新制年資合意結算部分，既無勞工退休金條例第11條第3 項規定之類推適用，該部分年資結算自無短欠之情形。從而上訴人先位之訴僅就被上訴人短欠年資結算金為一部請求給付105萬元3777 元（本院卷㈣第61頁），於法並無不合，應予准許。
㈤按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第
2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第233 條亦規定甚明。查勞工退休金條例第11條第3 項對於勞資年資結算給付並未定有期限；上訴人對於兩造就年資結算金之給付是否約定清償期限乙節，復未舉證以實其說。則上訴人主張：被上訴人就上開年資結算金之給付，應自94年12月1 日起負遲延責任云云，實乏所據。惟上訴人提起本件訴訟後，兩造曾依原審通知於98年8 月14日到院進行調解乙節，有當日調解程序筆錄可稽（原審司北勞調卷第25頁），堪認被上訴人於其時已受催告，應負遲延責任，並應自98年8 月15日起計付法定遲延利息。上訴人請求超逾上開範圍者，洵屬無據，自不應准許。
六、綜上所述，上訴人以先位之訴聲明請求被上訴人給付短欠之年資結算金105萬3777元，及自98年8月15日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判決上訴人敗訴，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。又上開應准許部分，因上訴利益未逾150 萬元，不得上訴第三審，本院就此部分判決後已告確定，上訴人聲請准供擔保宣告假執行，自非所許。至於上訴人先位之訴請求不應准許部分（即請求被上訴人給付如後附表所示薪資本息部分），原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴意旨就該部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人既將其對於被上訴人關於薪資與年資結算金之請求，以及關於資遣費與預告工資之請求，分別列為先位之訴及備位之訴，提起客觀預備合併之訴，而以先位之訴無理由時，作為備位之訴判決之要件。則本件既認上訴人先位之訴為一部有理由，其備位之訴（含追加之訴）自毋須審究；原審就此部分（追加部分除外）對上訴人之敗訴判決，亦屬不能維持，爰將該部分判決廢棄，且無需於
主文中為准駁之諭知。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件先位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
勞工法庭
審判長法 官 許紋華
法 官 王怡雯法 官 李瑜娟正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
書記官 強梅芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。