臺灣高等法院民事判決 101年度勞上字第44號上 訴 人 安德魯 奈爾 米歇.訴訟代理人 鍾凱勳律師
黃建誠律師陳君惠律師被上訴人 陳嘉仁即臺北市私立安德魯語文短期補習班訴訟代理人 蔡雅蓯律師
張佳瑜律師上列當事人間給付薪資等事件，上訴人對於中華民國101年3月27日臺灣臺北地方法院100年度勞訴字第16號第一審判決，部分提起上訴，本院於101年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張伊為英國人，於民國84年5月29日與被上訴人訂定隱名合夥契約，自86年起以伊中文姓名「安德魯」設立臺北市私立安德魯語文短期補習班（下稱安德魯補習班，業經臺北市教育局廢止立案登記，該補習班名義負責人為陳嘉仁），並同時雇用伊任英文老師，負責教學及教材準備事宜。
是伊除為安德魯補習班之隱名合夥人外，與被上訴人間亦存僱傭關係。詎被上訴人竟於97年7月18日以存證信函通知伊，以伊及前妻即訴外人羅秋香偽造不實財務資料，侵占補習班款項為由，終止雙方合夥及僱傭關係。因兩造業於97年8月10日終止僱傭契約，惟自97年5月起至同年8月10止，被上訴人均未給付薪資，以伊每月薪資為新臺幣（下同）15萬元計算，尚積欠50萬元薪資。又兩造為不定期僱傭契約，伊任職期間係自86年9月1日起至97年8月10日，按勞退舊制年資為7.833年、新制年資為3.167年，前者每基數給1個月薪資，後者給半個月薪資，故被上訴人應給付資遣費1,412,500元，爰依兩造間之勞動契約、勞動基準法（下稱勞基法）第17條聲明請求：被上訴人應給付伊1,912,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（其中薪資部分，原審判命被上訴人應給付159,484元本息，被上訴人未上訴；另上訴人於原審請求退夥分配款510,969元本息部分，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人未上訴，上開部分均已確定，下不贅述）。
二、被上訴人則以：兩造間為定期僱傭契約，並非不定期僱傭契約，依勞基法第18條第2項規定，上訴人不能請求資遣費。又兩造之合夥契約約定安德魯補習班由被上訴人負責對外招生、宣傳等，上訴人負責教學、財務及人事事務，上訴人受雇擔任英文教師，每月薪資僅48,000元，其餘102,000元為上訴人處理班務之委任報酬，非薪資，而上訴人自97年5月起至同年8月10日止，均未到補習班處理班務，自不能請求上開委任報酬等語，資為抗辯。爰聲明請求：上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應給付上訴人159,484元及自99年10月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並諭知得假執行，及被上訴人以上開金額供擔保後，得免假執行。另駁回上訴人其餘之訴。
上訴人就其敗訴部分，一部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回下開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1,753,016元（薪資340,516元、資遣費1,412,500元）及自99年10月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於84年5月29日訂有隱名合夥契約，約定在臺北市○○
○路○段○○號2樓設立「臺北市私立安德魯英語補習班」，嗣基於同一合夥關係，於86年9月1日在臺北市○○○路○段○○號4樓設立「臺北市私立安德魯語文短期補習班」。
㈡兩造之合夥關係於98年1月18日終止。
㈢上訴人於86年9月1日起任職安德魯補習班，擔任英語教師，雙方於97年8月10日終止僱傭關係。
㈣安德魯補習班業經臺北市政府教育局同意辦理廢止立案登記。
五、兩造之爭執事項如下：㈠兩造間之僱傭契約係定期僱傭契約或不定期僱傭契約？㈡上訴人請求被上訴人給付資遣費，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人給付薪資，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實者，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件上訴人主張其長期受雇於安德魯補習班，擔任英語教師，兩造間屬不定期僱傭關係，而臺灣雖對外國人在臺灣工作必須每年申請工作證以管理，然此行政上管理與僱傭契約無涉，依就業服務法第51條第1項第2款、第3款之規定，應屬不定期僱傭契約，被上訴人應核發資遣費等；被上訴人則辯稱上訴人為外國人，依就業服務法第43條、第46條及第48條規定，聘僱契約以定期為限，兩造間僱傭關係為定期僱傭契約，依勞基法第18條第2項規定，上訴人不能請求資遣費等語，則依前揭舉證責任分配之原則，應由上訴人就兩造間屬於不定期僱傭契約，此項利己之事實舉證以實其說，苟未能舉證明之，則上訴人此部分之請求，即乏依據。經查：
1.我國對於外國人之聘僱與管理，於就業服務法第五章特設明文規定，同法第42條、第43條分別規定「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」、「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作」，外國人未經許可既不得在我國境內工作，自有別於我國勞工得自由工作及其工作權之法律保障。而就業服務法第46條第3項規定「雇主依第1項第8款至第10款規定聘僱外國人，須訂立書面勞動契約，並以定期契約為限；其未定期限者，以聘僱許可之期限為勞動契約之期限。續約時，亦同」，就雇主聘僱外國人從事該條第1項第8款至第10款之工作，明定其僱傭契約以定期為限，而未及於依其他各款所立勞動契約；但同法第52條第1項、第2項分別規定「聘僱外國人從事第46條第1項第1款至第7款及第11款規定之工作，許可期間最長為3年，期滿有繼續聘僱之需要者，雇主得申請展延」、「聘僱外國人從事第46條第1項第8款至第10款規定之工作，許可期間最長為2年；期滿後，雇主得申請展延一次，其展延期間不得超過1年」，第51條則規定雇主聘僱該條第1項各款之外國人從事工作，得不受第46條第1項、第3項、第52條等之限制，可見除第51條第1項各款所定之外國人外，其他外國人於我國境內從事第46條第1項各款之工作，無論其工作是否具有繼續性，均以經許可為限，其許可並均定有期限，與勞基法第9條第1項規定繼續性之工作應成立不定期契約，旨在保障勞動契約之存續，以維護勞工工作權之立法考量顯有不同（最高法院99年台上字第109號判決意旨參照，見本院卷124頁）。本件上訴人係受僱擔任短期補習班之外國語文教師，為就業服務法第46條第1項第4款所定之工作，依同法第52條第1項之規定，其工作以經許可為限，其許可期間最長為3年，期滿雇主得申請展延。除非具同法第51條第1項所定之4款情形，始得不受上開限制，合先敘明。
2.上訴人主張其符合就業服務法第51條第1項第2款之「獲准在中華民國境內，連續受聘僱從事工作，連續居留滿5年，品性端正，且有住所者」，及其次子安書毅（00年0月00日生）具中華民國國籍且未成年，由其任監護人，即符合第3款之「經獲准與其在中華民國境內設有戶籍之直系血親共同生活者」要件，可不受第52條第1項之限制云云，並執舉安書毅之護照及戶籍謄本為證（見原審16號卷111頁、112頁）。惟觀之就業服務法第51條第2項規定：「前項第1款、第3款及第4款之外國人得不經雇主申請，逕向中央主管機關為申請許可」（見本院卷125頁），是該法第1項第2款之情形，需雇主向中央主管機關提出申請許可，經許可後始有適用之餘地甚明。本件被上訴人並未就第51條第1項第2款之情形向主管機關提出許可申請，故上訴人主張其符合第51條第1項第2款之規定云云，自非可採。又據就業服務法施行細則第11條規定：「本法第51條第1項第3款所稱經獲准與其在中華民國境內設有戶籍之直系血親共同生活者，指經入出國主管機關以依親為由核發居留證者（見原審16號卷273頁反面），而上訴人係以「應聘臺北市私立安德魯語文短期補習班」為其居留事由，此有其居留證可參（見原審16號卷272頁），即非以依親為居留事由，並不符合就業服務法第51條第1項第3款之要件。故上訴人上開主張，殊非可取。
3.參諸本院向行政院勞工委員會（下稱勞委會）函查上訴人之工作許可資料時，據勞委會函覆謂上訴人係自93年8月11日起至97年8月10日止，受僱於被上訴人，一年一聘，計有4筆聘僱記錄等情，有勞委會101年6月26日勞職許字第1010069556號函附聘雇契約書及該年度所得稅申報資料可稽（見本院卷53至64頁），此外，觀之兩造所簽訂之隱名合夥契約，並無不定期限聘僱上訴人擔任英語教師之記載。又該合夥契約第13條雖約定：「本補習班與Ａ方（指被上訴人）將盡其所能為Ｂ方（指上訴人）取得在台之工作許可證」（見原審145號卷9頁），亦僅約定盡其所能為上訴人取得在台工作許可證，尚難以此約定即推論兩造間不定期限僱傭契約之約定。
4.從而，上訴人並未能舉證證明兩造所成立之僱傭契約為不定期契約，另由上開各項證據以觀，兩造所成立之僱傭契約應為定期契約，是被上訴人依勞基法第18條第2項之規定，無庸給付上訴人資遣費。上訴人請求被上訴人應給付資遣費1,412,500元本息云云，於法無據。
㈡上訴人主張其每月薪資為15萬元，扣除已確定之159,484元
本息外，被上訴人應再給付薪資340,516元本息等情，為被上訴人所否認，辯稱其委任上訴人處理補習班之班務，委任報酬為102,000元，此部分並非薪資等語。經查：
1.按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。至僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，即在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法無自由裁量之餘地。
2.上訴人主張其每月薪資為15萬元，並提出上訴人之會計報表與匯豐銀行入帳紀錄對照表、上訴人於匯豐銀行之存款紀錄表為證（見原審卷66至71頁），然被上訴人除聘僱上訴人負責英語教學外，雙方因另有隱名合夥契約，上訴人之工作內容除前開教學外，尚共同經營補習班，包含補習班之教學、財務及人事等經營管理等事務，上訴人就補習班之經營管理事務具自行裁量權限，就此部分事務而言，兩造間應為委任關係。而被上訴人雖按月給付上訴人15萬元，然有關教學授課之薪資，依被上訴人所提出之該補習班歷年受僱職員薪資調查表、財政部臺灣省北部國稅局外僑綜合所得稅納稅證明書及該補習班96、97年執行業務所得申報薪資調查表及95年8月11日至97年8月10日之聘僱契約書等影本，上訴人每月薪資自95年度起為48,000元，核與其他外籍教師相當（見原審16號卷35頁、36頁、89頁、90頁、155至164頁、178頁、179頁）。又依兩造間之聘僱契約書，上訴人每週工作時數僅20小時，如以上訴人所主張月薪為15萬元計算，其時薪約達1,875元【計算式：150,000÷（20×4）＝1,875】，高於其他外籍教師達三倍以上，顯與常情不符。參以上訴人復坦承：「原告（指上訴人）是合夥人所以薪資較其他教師為高，其主要原因是因為把合夥利益分配到每月的薪資」、「．．薪資中含有每年可自補習班分享之利益．．」等語（見原審16號卷98頁反面、127頁），顯見被上訴人按月給付上訴人15萬元報酬中，並非全部均屬於上訴人單純英語授課之勞務對價，實包含負責經營管理補習班之教學安排、人事管理、財務管理等處理事務之報酬，故被上訴人辯解上訴人英語教師之薪資僅48,000元，其餘102,000元為委任報酬一節，應屬可採。
3.又依民法第548條第1項規定，受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付。本件上訴人於97年5月起至僱傭契約終止日之同年8月10日止，其僅係有課時始至補習班，並非每日均至補習班，且上訴人快離職時常常請假等語，業據證人賴筱筠（即該補習班之行政助理）證述甚詳（見原審16號卷182頁），核與證人林翠雲（即陳嘉仁之妻，於96年8、9月起擔任補習班班主任一職）證述：「大概是97年5月開始原告（指上訴人）就沒有來，他說他也不用領薪水，在他沒有來之前就說補習班虧損所以不要領薪水，也沒有給付我們房租」、「（原告是否在97年5月以後就沒有來？）有課的時候會來，補習班是我在硬撐，．．」等語（見原審16號卷265頁反回、266頁），大致上吻合，是被上訴人辯稱上訴人自97年5月間起即未處理補習班事務，其無庸給付此段期間之委任報酬一節，亦屬可取。
4.從而，上訴人自97年5月起至同年8月10日止之薪資為159,484元【計算式：48,000+48,000 +48,000+（48,000×10/31）≒159484，元以下四捨五入】，此部分原審已判命被上訴人如數給付本息，且已確定。至逾上開部分即340,516元本息部分，非屬正當，上訴人此部分請求，於法不合。
七、綜上所述，本件上訴人依兩造間之僱傭契約、勞基法第17條之規定，請求被上訴人應再給付上訴人1,753,016元（含薪資340,516元、資遣費1,412,500元）及自99年10月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，非屬正當，不應准許。
原審就上開部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 11 日
勞工法庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 謝碧莉法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 11 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。