臺灣高等法院民事判決 101年度勞上字第56號上 訴 人即被上訴人 甲○○訴訟代理人 張清浩律師
乙○○被 上 訴人即 上 訴人 己○通運股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃啟逢律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國101年2月29日臺灣桃園地方法院100年度勞訴字第11號第一審判決提起上訴，上訴人甲○○並為上訴聲明之減縮，本院於102年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上訴人己○通運股份有限公司應再給付上訴人甲○○新臺幣肆拾柒萬陸仟肆佰零玖元，及自民國九十九年十月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人甲○○其餘上訴駁回。
上訴人己○通運股份有限公司之上訴駁回。
第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用，由上訴人己○通運股份有限公司負擔二十分之一，餘由上訴人甲○○負擔。
本判決所命給付，上訴人甲○○以新臺幣壹拾陸萬元供擔保後，得假執行。但上訴人己○通運股份有限公司以新臺幣肆拾柒萬陸仟肆佰零玖元為上訴人甲○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人甲○○（下稱上訴人）主張：伊於民國94年5月13日受僱於被上訴人即上訴人己○通運股份有限公司（下稱被上訴人），言明伊工作內容為駕駛運送貨物，前3個月試用期之固定薪為每月新臺幣（下同）3萬3000元，第4個月即試用期滿起固定薪為3萬6000元，另有變動薪即依載貨趟數給予返趟獎金，每月休例假日2日。嗣94年7月1日勞工退休金條例實施後，被上訴人依法須提撥工資6%作為勞工退休金，被上訴人非但未依約定自94年10月起將固定薪調高為3萬6000元，且未經伊同意，片面將固定薪、變動薪一律減薪6﹪，但另給予每月責任津貼1500元作為固定薪減薪後之補貼，就整體薪資結構而言仍屬減薪，此項減薪對伊應不生效力。被上訴人除片面減薪外，就例假日亦未依法給付工資，復未依勞工退休金條例提繳退休金，伊乃於99年9月28日當面向被上訴人公司法定代理人丙○○交付文書，表明依勞動基準法第14條第1項第5款規定終止兩造間勞動契約，並預告終止日期為99年9月30日。被上訴人於伊任職期間內即自94年10月至99年9月間有如後所示短付工資、未付工資、加班費情形：㈠自94年10月起固定薪應調高為3萬6000元，以每月固定薪3萬6000元加上減薪前之變動薪作為計算基礎，被上訴人應給付固定薪及變動薪遭減薪之短付工資合計13萬1746元。㈡被上訴人每月僅給予伊例假2日及農曆年除夕、正月初一與初二休假，除此之外別無其他假日，顯然違反勞動基準法第36、37、38條之強制規定。而94年10月至99年9月間應有例假日140日、應放假日80日、特別休假日48日，共有268日之假日，因被上訴人未設特別休假制度致伊根本無從放假，且係可歸責於被上訴人事由終止勞動契約致伊未能休完，依勞動基準法第39條規定，以每月固定薪3萬6000元折算每日為1200元為計算基礎，被上訴人應給付上開假日工資合計32萬1600元，再扣除被上訴人曾給予95年至99年之正月初三加班費共6000元，餘額為31萬5600元（321,600－6,000＝315,600）。㈢關於臺南庚○○公司運貨路線，實際上係由伊與另名司機每隔1日獨自輪流前往，伊工作時間係第1日上午6時起至第2日中午12時、下午1時止，亦即每2日連續出勤30至31小時，下班17小時後，再出勤重複如前，扣除其中5小時用餐休息時間，依勞動基準法施行細則第17條之規定，跨越2曆日者應合併計算工作期間，伊願以每2日連續出勤25小時方式為基準，並以1日8小時工資按勞動基準法第24條第1、2款規定加計延時工資，再減去2日工資之方式計算（前8小時以每日工資1200元計算，第9、10小時按該工資加給3分之1，第11小時至第25小時按該工資加給3分之2，再扣除2日工資2400元），則每2日被上訴人應給予伊加班費為2,950元〔1,200＋（1,200÷8）×（4/3）×2＋（1,200÷8）×（5/3）×15－（1,200×2）＝2,950〕。94年10 月至99年9月間伊行駛臺南庚○○公司總日數為902日（計算表見原審卷第24至29頁），每趟出勤需2日，故得請求被上訴人給付加班費合計133萬450元（902÷2×2,950＝1,330,450）。又按勞工退休金條例第11條第1、2項及第12條規定，伊於離職前6個月即99年4月至同年9月之平均工資為6萬6968.23元，自94年5月13日起至94年6月30日止，工作年資為2個月，則適用勞動基準法之舊制期間資遣費為1萬1161.37元，自94年7月1日起至99年9月30日止，伊工作年資為5年3個月，適用勞工退休金條例新制期間之資遣費為17萬5791.6元，得請求被上訴人給付伊資遣費合計為18萬6953元（11,161.37＋175,791.6＝186,952.97）。爰依上開法律關係，提起本訴，求為命被上訴人應給付伊196萬4749元（131,746＋315,600＋1,330,450＋186,953＝1,964,749），及加計自99年9月30日終止勞動契約後30日之翌日即99年10月31日起算法定遲延利息之判決等語。
二、被上訴人則以：上訴人上、下班均不需要打卡，採責任制，伊僅告知送貨地點，其餘行駛、休息等均未指示支配，全由上訴人自行決定，兩造間之契約性質應屬承攬而非僱傭，並無勞動基準法之適用，上訴人依勞動基準法規定請求本件資遣費、加班費、例假日工資等，均屬無據。上訴人於94年5月13日到職時，每月固定薪為3萬3000元，伊未告知於到職第4個月起將每月固定薪調增為3萬6000元。伊於94年7月公告協議減薪6%，因上訴人未同意，伊即未對上訴人減薪6%，此從94年7月另給付被上訴人責任津貼1500元、自94年10月起被上訴人之本薪增為2萬3040元等情即明。另變動薪即返趟獎金係依載運容量及路程而定，非固定之數額，返趟獎金亦無減少6%之情，上訴人以伊片面減薪而終止兩造間契約，自不合法。又上訴人行駛臺南庚○○公司路線係以每2日為一單位計算，若以上訴人每2日有25小時在勤時間計算，扣除2日正常工作時間共16小時（即每日各8小時），上訴人之加班時數應為每2日9小時。伊就行駛臺南庚○○公司路線，已給予上訴人長途津貼每小時282元，此具有加班費之性質，以451趟計算，合計為12萬7182元，如上訴人得請求加班費亦應扣除。又伊就行駛臺南庚○○公司路線，係安排由2名司機出車方式，以確保行車安全，縱派車主管知情實際上由1名司機出車，仍不能代表伊允許此出車方式。上訴人既自認僅1名司機前往，另名司機未到臺南庚○○公司，縱另名司機有參與桃園、臺北等地點運貨，仍屬不實填寫車輛行駛日報表，依日報表下欄「注意事項2.」條款之約定，伊得就上訴人每趟扣薪1萬1280元，以451趟計算，合計為5508萬7280元（1,128×10×451＝5,087,280），爰以此債權為抵銷之抗辯。另伊於96年5月7日、98年1月23日、99年9月10日給予上訴人加班費每日1128元，合計3384元（1,128×3＝3,384），已置於返趟獎金項目中，應予扣除。又每年農曆年正月初三，伊均給予上訴人2倍加班費2256元（1,128 ×2＝2,256），5年合計1萬1280元（2,256×5＝11,280），上訴人雖自其請求金額中扣除6000元，餘款5280元亦應扣除等語，資為抗辯。
三、原審判決命被上訴人應給付上訴人138萬8114元（短付工資8萬3404元、例休假日期間工資30萬9814元、加班費95萬2061元、資遣費17萬3401元，扣除被上訴人已付之96年5月7日、98年1月23日、99年9月10日加班費3384元、長途津貼12萬7182元）本息，駁回上訴人其餘之訴。兩造各就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，嗣上訴人同意扣除96年5月7日、98年1月23日、99年9月10日被上訴人已付加班費3384元，而減縮上訴聲明（此部分已告確定）。上訴人於本院上訴及答辯聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人57萬3251元（1,964,749－1,388,114－3,384＝573,251），及自99年10月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣駁回被上訴人之上訴。被上訴人於本院答辯及上訴聲明為：㈠駁回上訴人之上訴。㈡原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈢前項廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、上訴人主張其自94年5月13日起受僱於被上訴人擔任該公司貨物運送駕駛，約定薪資為每月3萬3000元（即日薪1100 元），薪資內容為本薪2萬1000元、伙食津貼3000元、安全獎金6000元、全勤獎金3000元，另依載貨趟數給予返趟獎金，每月固定休假日數為2日。自94年10月起，上訴人領得之薪資內容包括本薪2萬3040元、伙食津貼1800元、安全獎金6000元、全勤獎金3000元、責任津貼1500元。99年10月間上訴人向桃園縣政府勞資爭議調解委員會申請勞資爭議調解，主張被上訴人應返還工作報酬（自薪資中扣除之6%）、退休金專戶之不足提撥額、5年之例假日工資，並終止勞動契約請求資遣費等事實，已據上訴人提出桃園縣政府勞資爭議調解紀錄為證（見原審卷第31頁），被上訴人亦不爭執上訴人任職期間受領之薪資內容如前所述，堪認上訴人主張此部分之事實為可採信。上訴人另主張被上訴人未依約定於試用期滿後即94年10月起調整固定薪為3萬6000元（即日薪1200 元），且於勞工退休金新制實施後，將各項固定薪資及獎金減薪6%，又未依勞動基準法之規定准予休假及給予特別休假，亦未就延長之工時給予加班費，於伊依法終止勞動契約後，被上訴人復未給予資遣費等情，則為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是以本件應審究之爭點為：㈠兩造間之契約性質是否為僱傭契約？有無勞動基準法之適用？㈡被上訴人是否有上訴人所指片面減薪（包括固定薪資及返趟獎金）之事實？㈢上訴人請求被上訴人給付短付薪資、例休假日期間工資、加班費，是否有理由？㈣上訴人終止兩造間契約是否合法？其請求被上訴人給付資遣費是否有理由？㈤被上訴人抵銷抗辯有無理由？茲分別析述如後。
五、兩造間之契約性質是否為僱傭契約？有無勞動基準法之適用？按僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文，而承攬者，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，同法第490條第1項亦定有明文。又「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。」、「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」勞動基準法第2條第1、3、6款分別定有明文，是勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。勞動契約係民法上典型契約以外的一種獨立契約，一般學理上，認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。而當事人間所存在之法律關係究係僱傭或承攬，不能以其外貌定之，須探究其契約之真正目的。僱傭之受僱人係從屬於雇主，依雇主之指示而勞動，不負擔經營之風險，受僱人是否由勞動中得到工作成果，不影響受僱人請求給付薪資權利。承攬之承攬人則需完成約定之工作，始得向定作人請求報酬，其工作能否完成，成本是否不超支等營業風險，由承攬人自行承擔，係基於為自己之計算而從事工作。查上訴人係於被上訴人公司擔任貨運司機，依被上訴人公司調度主管之指示，在指定時間到指定地點裝貨、運貨、卸貨，按月向被上訴人請領薪水，此為被上訴人所不爭執，顯然上訴人並無決定運送貨物路線之權限，完全依被上訴人之指示而勞動，不負擔被上訴人公司營運風險，兩造簽訂之契約應屬僱傭契約性質。雖上訴人於服勞務時，係採責任制，上、下班均無庸打卡，然上訴人仍非基於自負盈虧之營業風險而從事貨運工作，按完成之貨運工作數量計酬，是就上訴人係按被上訴人之指示而勞動之性質，並未因採責任制而改變，自非屬承攬契約之性質。且觀諸兩造間契約關係，上訴人亦符合前開說明之勞工從屬特性，而為勞動契約，自有勞動基準法之適用。故被上訴人抗辯上訴人上、下班均無須打卡，伊僅告知送貨地點，就其餘行駛、休息等均未指示支配，全由上訴人自行決定，係屬責任制，兩造間契約應屬承攬而非僱傭，並無勞動基準法之適用等語，尚非可採。
六、被上訴人是否有上訴人所指片面減薪（包括固定薪資及返趟獎金）之事實？㈠關於返趟獎金部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按主張法律關係變更之當事人，應就該法律關係業已變更之事實，負舉證責任。又工資由勞雇雙方議定之，勞動基準法第21條第1項定有明文，而依同法第2條第3款規定，工資包括獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與。本件上訴人於94年5月間至被上訴人公司任職時，兩造約定之薪資為每月3萬3000元，薪資內容為本薪2萬1000元、伙食津貼3000元、安全獎金6000元、全勤獎金3000元，另依載貨趟數給予返趟獎金之事實，為兩造所不爭執。依據上訴人所提94年6月與同年10月人員趟返資料明細表之記載，上訴人關於「中壢─楊梅」、「楊梅─台北」之返趟獎金，分別由200元、300元變更為188元、282元（見原審卷第40頁），此變更後之數額188元、282元，核與被上訴人101年2月10日陳報狀記載上訴人「台南至桃園以北」長途津貼為282元相當（見原審卷第276頁），亦與該陳報狀所載「宜蘭至大園」、「大園至楊梅移倉」、「大園至台北」、「大園、楊梅至新竹源宏」之返趟獎金為188元相符（見原審卷第277頁），顯見上訴人任職於被上訴人公司後，被上訴人關於返趟獎金之計算基準確與上訴人初任職時約定之數額有別。關於返趟獎金之給與既係根據上訴人實際提供勞務之多寡計算，自屬勞務之對價，且係經常性給與，故被上訴人就此薪資內容變動及返趟獎金之減少，自必須與上訴人協議為之。而上訴人主張被上訴人短發上開返趟獎金之事實，既為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，依前述舉證責任分配原則，自應由被上訴人就上訴人曾同意將伊原領薪資為如上改變之事實負舉證責任。
⒉就前述上訴人薪資之改變，被上訴人固提出該公司94年8
月4日之公告為據（見原審卷第141至152頁），而該公告雖記載有：「薪資結構調整尚未簽名者，請於8月8日前到辦公室簽，逾期未簽名者視為（同意）」之語，且其附件之記載則為：「A.加薪：拖車司機2,000元。冷藏大貨車（20噸以上）司機1,500元。冷藏大貨車（20噸以下）司機1,300元。平板大貨車司機1,200元。助手1,200元。職工1,000元。B.減薪6%。C.平均減薪約3%。D.公司提撥退休金」等語（見原審卷第141、142頁）。然上訴人並未簽名同意前述減薪及薪資結構變更之事實為被上訴人所不爭執，且勞動契約所定條件之變更需由勞資雙方合意定之，則無由如前開被上訴人公告所示，強令勞方簽名同意，若逾期未簽名即視為同意之理。是被上訴人所提前開公告除未能證明上訴人同意減薪或調整薪資結構外，益徵上訴人所稱被上訴人於勞工退休金新制實施後，擅自變更薪資結構且片面減薪之情，洵屬有據。
⒊被上訴人雖又辯稱返趟獎金並非固定數額，乃依載運容量
及路程而定，故上訴人所稱返趟獎金之薪資減少係誤會云云。然上訴人所領得返趟獎金中關於原為固定數額之津貼300元、200元，變更為282元、188元，數額確有減少（且為變動前數額之94﹪）。被上訴人雖於101年2月10日陳報狀內陳述：於96年7月前將相關獎金置於返趟獎金項目，96年7月以後始將相關獎金與返趟獎金區分，返趟獎金之計算係按載運地點分別乘以0.94元、0.47元、1.128元及
0.564元，再分別乘以載運箱數而來等語（見原審卷第274至277頁）。然被上訴人並未說明前述固定津貼減少之緣由，亦未提出相關資料證明上訴人歷來所領其餘按路程及載運量計算之津貼計算方式，所述已非無疑。且縱有部分獎金之給予需按運送定點及運送數量乘以不同之係數計算，每月給予之數額因而不同。惟審酌被上訴人對於上訴人相關出勤與運送數量之資料及各項薪資所得計算之依據有提出及說明之義務，卻未提出及證明，以致無從具體檢視上訴人任職期間關於返趟獎金之給予，是否有不利於上訴人之變更。但就被上訴人確實於94年8月間即提出前述減薪公告，且依據前開公告之記載，即便未簽名同意之員工，亦因被「視為同意」而依公告內容減薪3%至6%，且被上訴人法定代理人丙○○證稱趟數津貼在94年7月之後確有減少等語（見原審卷第92頁背面），佐以前述固定津貼之減少幅度確為6﹪〔200×（1－6%）＝188，300×（1－6%＝282），是上訴人主張被上訴人於94年7月之後，將返趟獎金減少6%之事實，堪予採信（減薪之具體數額詳如後述），被上訴人所辯返趟獎金非固定數額，上訴人所稱返趟獎金之薪資減少係誤會云云，委非可取。
㈡關於固定減薪部分：
上訴人主張伊受僱被上訴人公司時，被上訴人同意於伊試用期滿後，調整伊每月之固定薪資為3萬6000元，然被上訴人未依約自試用期滿後之94年10月開始調整，每月短少給付伊固定薪資3000元之事實，為被上訴人所否認。查依證人即原任被上訴人公司調度人員之戊○○證稱：當時面試的時候有說新進人員薪資於3個月後視工作表現調薪，伊沒有說一定可以調薪，是說3個月後幾乎可以調到，如果表現好的話就可以調薪，原則上大約調漲3000元，表現好就調薪，但會不會調薪伊也不知道，因為伊看不到薪資條。於試用期過後，原則上調薪金額最高是3000元，但也可能沒有調薪到那麼高等語（見原審卷第129、131頁）；而證人即被上訴人公司現任調度人員丁○○證稱：試用期滿後薪資會不會調整要看表現，表現好就會調薪，如果表現不好需要觀察，還是會調薪，但要看配合度等語（見原審院卷第94頁反面至95頁正面），顯見上訴人試用期間屆滿後被上訴人未必會將固定薪資調漲3000元。而上訴人所提伊及配偶分別與證人戊○○及丁○○之電話錄音譯文中，雖曾提及試用期滿後薪資應否調整之問題，然證人戊○○於通話中明確表示：「可是你們是不是
3 個月就調到36,000元，那我，我就不是很清楚喔，有的過到半年才調到36,000元」等語（見原審卷第137頁）；證人丁○○於電話中亦明確表示：「薪水問題我比較不知道」等語（見原審卷第98頁），是渠等於譯文之中亦未肯定上訴人經試用期滿後必然調薪之事實。此外，上訴人復未能再提出其他證據證明被上訴人同意自試用期滿後之94年10月起將固定薪資調整為3萬6000元，是上訴人主張被上訴人自94年10月起每月應給付固定薪資3萬6000元，短少給付薪資3000元之事實，尚非可採。
七、上訴人請求被上訴人給付短付薪資、例休假日期間工資、加班費，是否有理由？㈠關於薪資部分：
被上訴人於94年10月至99年9月間，關於返趟獎金之給予，確實僅按兩造合意之返趟獎金數額之94﹪發給，確有短付之情，已如前述。被上訴人雖遲遲未能提出上訴人前開任職期間內出車之相關紀錄，以計算上訴人實際工作之時間即應給予之返趟獎金數額。然上訴人於此期間所領得返趟獎金之數額既僅為應領數額之94%，則上訴人請求被上訴人給付返趟獎金之差額，即其餘6%之返趟獎金，應屬有據。而94年10月至99年9月上訴人任職期間內，向被上訴人領得返趟獎金之數額為130萬6667元（81,219＋324,804＋224,223＋249,511＋268,786＋158,124＝1,306,667），是若未減薪，其應領之返趟獎金數額為139萬71元（1,306,667÷0.94＝1,390,071，小數點以下四捨五入，下同），此部分薪資之差額為8萬3404元（1,390,071－1,306,667＝83,404），是上訴人請求被上訴人因減薪而短付之薪資，在8萬3404元之範圍內為有理由。
㈡關於例休假日期間工資部分：
⒈按「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」「
紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」勞動基準法第36條至第39條分別定有明文。上訴人主張伊任職期間僅每月休假2日，關於勞動基準法第36條、37條所規定之例假日及國定假日均未休假，被上訴人亦未依法給予年度特別休假之事實，為被上訴人所不爭執，惟辯稱依兩造之契約約定，上訴人每月僅得休假2日，於前開時間以外工作，不得請求工資云云。依兩造間勞動契約之約定，雖上訴人於勞動基準法第36條至第38條所定之例假、應放假日、特別休假期間固有義務提供勞務，然上訴人未能休假，係因被上訴人未設特別休假制度所致，及因可歸責於被上訴人事由終止勞動契約致上訴人未能休完，是上訴人依上開規定，請求被上訴人給付此部分之工資，自屬有據。
⒉查94年10月至99年9月間之應有例假日為140日、應放假日
為80日、特別休假日為48日，共268日（見原審卷第23頁，其中應放假日包括每年農曆年正月初三），上訴人於該例假、應放假日、特別休假日均未休假之事實，為被上訴人所不爭執。而上訴人自94年10月起每月所領得薪資為本薪2萬3040元、伙食津貼1800元、安全獎金6000元、全勤獎金3000元、責任津貼1500元，合計為3萬5340元（23,040＋1,800＋6,000＋3,000＋1,500＝35,340），即每日為1178元（35,340÷30＝1,178），依前開勞動基準法第39條之規定，被上訴人應給付上訴人268日之工資數額為31萬5704元（1,178×268＝315,704）。次查被上訴人於前開期間每年農曆年正月初三均給予上訴人二倍之工資2256元（1,128×2＝2,256），此有員工請假加班表在卷可憑（見原審卷第206至210頁），合計共給付上訴人1萬1280元（2,256×5＝11,280），應自上訴人前開得請求之工資中扣除，是上訴人得請求此部分短付工資為30萬4424元（315,704－11,280＝304,424）。
㈢關於加班費部分：
⒈按勞動基準法之立法目的在於保障勞工權益，於勞動基準
法第1條、第30條第1項規定「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」；「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時」。又勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依同法第24條規定標準發給延長工作時間之工資及依第39條第1項規定加倍發給工資。
是上開勞動條件之規定，俱為最低標準且屬強制規定。故除非有法律明文規定，例如勞動基準法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工，得排除適用外，勞雇雙方均應遵守。蓋勞工相較於雇主，為經濟上之弱勢者，非可由雇主單方或勞雇雙方以契約方式排除上開法律規定之適用，否則即有違勞動基準法之立法意旨（最高法院97年度台上字第929號裁判意旨參照）。本件被上訴人固抗辯伊基於運輸業之特殊性，與勞工約定除固定薪資外，其餘變動工資以趟計薪，故無加班費等語。惟被上訴人所營事業乃汽車貨運業，上訴人受僱為貨運司機，並非勞動基準法第84條之1所定得經中央主管機關核定公告由勞雇雙方另行約定工作時間之適用行業，此有桃園縣政府100年11月8日府勞動字第1000450081號函所附行政院勞工委員會公告核定之勞動基準法第84條之1工作者內容可憑（見原審卷第249至252頁），則依前揭說明，在被上訴人不能證明上訴人明知且願拋棄之情況下，自非得與上訴人約定排除上開勞動基準法關於工作時間、延時工資等最低標準規定之適用。是被上訴人抗辯兩造約定依運輸之趟次計酬，故就工作逾時部分，不需依前開條文規定給付延時工資（加班費）云云，委非可採。
⒉本件上訴人針對其任職被上訴人公司之94年10月至99年9
月間，關於負責至臺南載運飲料庚○○公司而逾時工作之加班費請求，茲審究上訴人此部分工作時數計算有否逾時及應否給予加班費。查上訴人負責此路線時，係以每2 日一單位計算，工作型態依證人戊○○證稱：上訴人跑固定路線，正常來說早上7點第一個客戶要下貨，所以上訴人6點到公司，這時有兩個人一起出門，下班時間伊不知道，中午前應該可以回到公司。晚上8點到臺南裝貨，所以前置時間上訴人要自己決定幾點出發，此時排定是兩個人出發，實際上是一個人下去臺南，拿貨回公司楊梅大約是三更半夜就可以回家了，次日也是如此重複，下臺南那個人，次日就不用下。上訴人晚間8時在臺南庚○○工廠取得貨物，隨後將貨物裝疊上車並運回被上訴人公司，於第2日凌晨6時許將貨物載至客戶處，若以時速90公里計算，被上訴人公司至臺南庚○○工廠之時間每趟約需3.5小時等語（見原審卷第129、131頁）；另證人丁○○證稱：上訴人跑臺南線，出車有2名司機，裝貨是晚上8點在臺南，時間彈性，中午左右就會出門，中途幾乎沒有任何工作交派，大部分是空車，有突發事件才會載一點東西，例如載一點飲料到嘉義廠。裝好貨以後就回楊梅的公司，大約是凌晨2、3點，然後就休息到早上6點左右送貨到北部如桃園、臺北，大約送4個點左右，送到中午之前，有些到10點多，大部分是10點或11點回來，回來以後正常情形是下班等語（見原審卷第94頁），是上訴人之工作時間以每2日為1單位計算，自第一日早晨6時起送貨至客戶端至中午返回公司，又需至臺南庚○○工廠，加上在臺南堆疊貨物之時間，返回被上訴人公司之時間為凌晨3點，休息至凌晨6點又需送貨至北部客戶端，至上午11時工作結束，故2日之48小時間，上訴人自第1日上午6時上班至第2日上午11時下班，除其中第一日0時至6時之6小時、第二日凌晨3時至6時之3小時與11時至24時之13小時，共22小時非處於值勤狀態外，其餘狀態均在勤而非下班，此段期間時數為26小時（00－0－0－00＝26），上訴人於扣除中餐及晚餐用餐時間後，主張伊工作時數為25小時，尚屬有據。被上訴人雖辯稱伊為維護安全，排定2人一班，應有2名司機同時南下，途中可以輪流休息等語，然若以被上訴人所主張之工作型態計算，上訴人每日均需南下臺南取貨，幾乎時時處於出勤之狀態，縱算途中可與另一名司機輪流駕駛，亦係處於待命而非下班之狀態，則若以此方式計算，上訴人之出勤時數反而較上訴人主張之出勤時數25小時長，對被上訴人較不利。又如按被上訴人之排班表強令2名司機輪流1人駕駛、1人在副駕駛座，將造成司機完全無下班時間而更形疲憊，對駕駛安全造成重大威脅，亦與勞動基準法限制工作時間之公益目的有所違背，是被上訴人前開抗辯，亦非可採。
⒊次按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資
依左列標準加給之：延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」「雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」勞動基準法第24條及第39條中段定有明文。再按勞動基準法第30條第1項前段規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時。」另依勞動基準法施行細則第17條規定：「本法第三十條所稱正常工作時間跨越二曆日者，其工作時間應合併計算。」是勞工工作時間跨越二曆日者，其工作時間應合併計算，再減去每日法定正常工作時間8小時，方屬合法。準此，上訴人之加班時數，應為每2日17小時（25－8＝17）。倘採跨越二曆日之工作時間，直接減去兩日正常工作時間共16小時，加班時數只有每2日9小時（25－16＝9）之計算方法，實係在工作第17小時起方計算加班費，此顯然違反前開勞動基準法之規定。因此，每2日被上訴人應給與上訴人之加班費數額為2896元〔1,178＋（1,178÷8）×（4/3）×2＋（1,178÷8）×（5/3）×15－1,178×2=2,896〕，上訴人行駛臺南庚○○公司路線總日數有902日，合計被上訴人應給與之加班費為130萬6096元〔2,896×（902÷2＝1,306,096〕。
⒋被上訴人又抗辯伊就行駛臺南庚○○公司路線，已給予上
訴人長途津貼每小時282元，具有加班費之性質，以451趟計算，合計為12萬7182元（282×451＝127,182），應予扣除等語。惟按被上訴人係就臺南至桃園以北之路線給予司機每趟282元之長途津貼（返趟獎金），另對於特定路線亦給予固定數額之津貼，此有被上訴人提出之獎金一覽表可稽（見原審卷第276、277頁），是此部分為對於行駛特定路線之司機所發給之報酬，非因工作超過法定工作時間而發給，與延長工時之加班費性質有別，被上訴人抗辯上開津貼應自上訴人得請求之前開加班費中扣除，自非可採。
八、上訴人終止兩造間契約是否合法？其請求被上訴人給付資遣費是否有理由？㈠按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止
契約，勞動基準法第14條第1項第5款前段定有明文。依據上訴人所提被上訴人公司於94年7月1日勞退新制實施後之薪資明細，被上訴人確實將返趟獎金之變動薪降低6%，有短少給付薪資之事實，已如前述。又上訴人94年6月之固定薪資內容為本薪2萬1000元、伙食津貼3000元、安全獎金6000元、全勤獎金3000元，合計3萬3000元。然於94年7月變更薪資內容為本薪2萬130元、伙食津貼1800元、安全獎金6000元、全勤獎金3000元、責任津貼1500元，合計為3萬2430元；另94年8月固定薪資同前開7月份之內容；94年9月固定薪資除本薪部分變更為2萬220元外，其餘內容均與7月份相同，合計為3萬2520元，則此3個月之固定薪資均少於3萬3000元，顯然被上訴人於94年7、8、9月分別減少給付上訴人固定薪資570元、570元、480元，此有被上訴人所不爭執之減薪數額計算表（見原審卷第17頁）可憑。是上訴人主張被上訴人片面減薪，未依兩造間之勞動契約約定給付工資，伊得依勞動基準法第14條第1項第5款之規定終止兩造間勞動契約，即屬可採。又被上訴人法定代理人丙○○於原審承認上訴人曾於99年9月28日提出存證信函向伊為終止契約之意思表示，並於99年9月30日詢問伊對於存證信函之意見，且證稱：上訴人之前就說欠他多少錢，說若不給，就要告伊，後來的確有拿存證信函給伊看，問伊的意見，伊說非常不滿意等語（見原審卷第93頁），顯見上訴人確曾以被上訴人未依約給付報酬為由，向被上訴人為終止勞動契約之意思表示。被上訴人雖否認上訴人曾預告工作至99年9月30日，然依上訴人所提且盧景廷亦不否認其真正之99年9月30日對話譯文內容記載：「張（即上訴人）：我做到今天而已。盧：是喔。張：是啊。盧：你跟調度的講，你去跟調度的講啦。張：喔，我只是說想問老闆……那信看過了嗎？盧：看過了，非常不滿意。張：喔」等語（見原審卷第72頁）可知，上訴人預告終止勞動契約之時間為99年9月30日。加以上訴人嗣後又再次以存證信函向被上訴人表示終止勞動契約之意思，有卷附存證信函及回證可憑（見原審卷第32至36、74頁），則兩造間勞動契約業經上訴人合法終止，應堪認定。
㈡又勞工依勞動基準法第14條規定終止契約時，無論是否選擇
適用勞退新制，雇主均應發給資遣費。其適用勞退舊制者，在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費，未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者以1個月計。選擇適用勞退新制者，適用勞工退休金條例前之工作年資，資遣費與適用勞退舊制者同，適用勞工退休金條例後之工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限。此觀勞動基準法第14條第4項、第17條、勞工退休金條例第11條第1項、第2項、第12條第1項、第3項規定即明。本件被上訴人片面調降上訴人之薪資，上訴人依勞動基準法第14條第1項第5款之規定合法終止勞動契約，自得依上開規定請求被上訴人給付資遣費。再依勞動基準法第2條第4款前段之規定，平均工資乃計算事由發生當日前6個月內所得之工資總額，除以該期間之總日數所得之金額，本件被上訴人前述降職減薪處分既屬不合法，應以兩造間勞動契約終止日即99年9月30日回溯6個月，按未減薪之薪資計算上訴人之月平均工資始為允當。又上訴人係94年5月13日起任職於被上訴人公司，至99年9月30日系爭勞動契約終止時，任職期間為5年4月又17日，上訴人請求被上訴人按舊制年資2個月、新制年資5年3個月之年資計算資遣費，應為可採。而上訴人於兩造間勞動契約終止前6個月應給工資總額（見原審卷第30頁）除以該期間之總日數183日所得之平均工資為6萬1110元〔（94,768＋94,144＋32,769＋54,681＋41,235＋55,086）÷（
30 ＋31＋30＋31＋31＋30）＝2,037，2,037×30＝61,110〕，是上訴人可請求之資遣費為17萬599元〔61,110×2÷12＋61,110÷2×（5＋3/12）＝170,599〕，上訴人逾此範圍之請求，即非有據。
九、被上訴人抵銷抗辯有無理由？被上訴人雖主張上訴人1人出車，卻填寫2名司機出車，不實填寫車輛行駛日報表，依該日報表下欄「注意事項2.」條款之約定，伊得就上訴人每次扣10日之薪資，上訴人每日工資為1128元，以451趟計算，合計為5508萬7280元（1,128×10×451＝5,087,280），爰以此債權與上訴人本件得請求之債權抵銷等語。惟依車輛行駛日報表注意事項2之記載：「司機務必簽名及員工代碼，(有配2名司機的車輛，公司嚴禁1人出車)，如不實填寫當日出勤者扣填寫人10日薪資。」（見原審卷第41、42頁），可見於「不實填寫當日出勤」者，始符合扣薪之要件。而從上開日報表右下方「司機簽名」欄，均有邱詩博與上訴人2名司機之簽名，且在該日行程中，2名司機也確實從桃園楊梅之己○公司處運送貨物駛往卸貨地點（如該日報表所記載之桃園長境、臺北有春與集富等北部卸貨地點）卸貨，是在車輛行駛日報表所示當日，上訴人與另一名司機確實有出勤，尚難認有不實填寫出勤之情。再觀諸該日報表注意事項1記載：「本報表要確實按照表格填寫並由派車主管審核，……」，而依被上訴人派車調度主管戊○○證稱：公司是體諒時間長，所以排定兩個人，如果上訴人認為一個人輪流下去，可以有多餘時間休息，在調度的立場也默許等語（見原審卷第129頁反面）；證人丁○○證稱：實際上沒有全程都是兩位司機參與，司機自己一個人去台南，另一人等待清晨到北部的據點才參與送貨等語（見原審卷第94頁）。證人戊○○、丁○○身為被上訴人公司前後任之調度主管，上訴人所有工作內容皆須聽從調度主管的指示與分配，擔任調度主管的戊○○與丁○○，均允許由一人開車南下載貨，並未加以禁止，就上訴人提出之車輛行駛日報表復均審核通過，未為任何註記，且上訴人以此方式工作長達5年餘之久，被上訴人從未認上訴人有違反規定之情，果非被上訴人允許此工作方式，何致如此？是上訴人既依被上訴人所允許之工作方式，填車輛行駛日報表經調度主管審核通過，未認為此種記載有何不實，自難認上訴人有不實填寫當日出勤之情形。被上訴人抗辯上訴人1人出車，填寫2人出車，不實填寫車輛行駛日報表，伊依該日報表下欄「注意事項2.」條款之約定，對於上訴人有扣薪5508萬7280元之債權，並主張以該債權與上訴人本件得請求之債權抵銷，委非可取。
十、綜上所述，本件上訴人依勞動基準法第24條、第14條第1項等5款、第4項、第17條、第36至39條、勞工退休金條例第11條第2項、第12條第2項之規定，請求被上訴人給付196萬4749元，及自99年9月30日終止勞動契約後30日之翌日即99年10月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於186萬4523元（短付薪資8萬3404元、例休假日期間工資30萬4424元、加班費130萬6096元、資遣費17萬599元，合計為186萬4523元）本息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，僅判准上訴人138萬8114元本息之請求，駁回上訴人47萬6409元本息之請求，尚有未洽，上訴人上訴意旨就此求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造聲請為附條件之准、免假執行之宣告。
至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另原審判決被上訴人敗訴部分，理由雖略有不同，然結論並無不合，被上訴人上訴意旨，就此求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
勞工法庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 王永春法 官 林麗玲正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。