臺灣高等法院民事判決 101年度勞上字第59號上 訴 人 王鄭素臻訴訟代理人 謝天仁律師複 代理人 吳佩玲律師被 上訴人 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 蔡宏圖訴訟代理人 吳靜怡
許崑寶上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對中華民國10
1 年3 月8 日臺灣臺北地方法院100 年度勞訴字第166 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103 年5 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。此見民事訴訟法第446條第1 項、第255 條第1 項第2 款之規定即明。
二、本件上訴人於原審主張被上訴人於民國（下同）100 年7 月19日非法終止兩造勞動契約，故依據勞動契約請求被上訴人自100 年8 月起至101 年7 月止按月給付薪資新臺幣（下同）5 萬6,768 元，嗣於本院審理時變更為依勞動基準法第59條第2 款請求補償同期間原領工資68萬1,216 元（見本院卷二第246 頁）。上訴人所為變更，乃於撤回依勞動契約為上開請求之同時，追加依勞動基準法第59條第2 項為請求，有關撤回部分，已非本院審理之範圍，至追加部分，與原請求及其餘請求，均係基於同一之社會基礎事實，於法尚無不符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於民國（下同）92年3 月間任職於被上訴人，擔任保險招攬人員，嗣於98年12月30日13時30分工作騎機車前往客戶家途中，行經高雄縣○○鄉○○○路○○○ 號前，遭第三人追撞倒地，致頭部外傷併腦水腫，經送至高雄縣鳳山市（現改制為高雄市鳳山區）大東醫院（下稱大東醫院）緊急治療，目前仍在追蹤治療中。然被上訴人竟於99年2 月
8 日，以伊唆使要保人對被上訴人為不告知及不實告知為由，將伊免職，並撤銷業務員登錄資格。嗣又以伊尚在職業災害期間，改記大過1 次、小過2 次，並撤銷保險業務員登錄資格。伊因上開職業災害，及遭被上訴人撤銷保險業務員之登錄，自99年4 月15日起請公傷假在家療養，或往返醫院作復健治療，致無法工作。詎被上訴人竟未通知伊履行勞動契約或安排從事其他工作，即於100 年7 月19日以伊無故曠職
3 日為由，終止兩造勞動契約。被上訴人終止勞動契約並不合法，兩造勞動契約仍然存在。而伊因前揭車禍至大東醫院住院10天，支出醫療費用2 萬6,986 元，嗣又發現前揭車禍造成頸椎椎間盤突出，於100 年1 月3 日至同年1 月20日至國軍高雄總醫院住院開刀，支出醫療費用8 萬7,594 元，又自99年6 月9 日起至100 年7 月13日止，於國軍高雄總醫院門診19次，支出門診醫療費用5,710 元，合計支出12萬290元。又伊遇職業災害前，依98年之年薪資所得96萬9,848 元計算，每月可得薪資為8 萬820 元，自99年1 月至100 年7月共19個月之期間，原領薪資為153 萬5,580 元，加計前開醫療費用12萬290 元，經扣除行政院勞工委員會（現改制為勞動部）勞工保險局（下稱勞保局）已給付之傷病給付21萬3,056 元，以及被上訴人已給付之薪資26萬242 元，被上訴人尚應補償伊118 萬2,572 元。而被上訴人自100 年8 月起至101 年7 月止，亦未給付伊薪資，此期間伊每月薪資為5萬6,768 元，被上訴人共積欠伊此期間應補償伊之原領工資68萬1,216 元。爰依兩造間之勞動契約關係及勞動基準法第59條第1 、2 款規定，請求確認兩造間僱傭關係存在及補償上開醫療費用及原領工資等語。（上訴人於原審請求逾前述部分，經原審駁回，未據上訴，已告確定，非本院審理範圍，茲不贅述）
二、被上訴人則以：上訴人98年12月30日受傷後，伊即核准公傷病假45天，惟上訴人於97年10月間向訴外人林明志招攬保險時，明知林明志曾因右舌邊緣疣狀上皮增生進行腫瘤切除術，竟唆使林明志就此足以變更或影響伊對於危險估計之重要事項為不實說明，其行為違反伊當時之業務員獎懲辦法第5條規定，伊依規定於99年2 月8 日將上訴人免職，並撤銷業務員登錄資格。惟上訴人當時尚在職業災害醫療期間（即自98年12月30日下午至99年2 月12日止），伊乃更正前揭處分，改記大過1 次、小過2 次，並撤銷業務員登錄資格。嗣上訴人雖欲續請公傷假，但遲未補提相關病歷資料，伊未予准假，並屢次要求上訴人回公司上班，且僅要求出席早會，但上訴人怠於履行勞動契約，既未上班，亦未辦理請假手續。
伊迫於無奈，乃依勞動基準法第12條第1 項第6 款及工作規則第11條第1 項第6 款規定，於100 年7 月19日以上訴人無故曠職3 日為由，發函終止兩造間勞動契約，免職前，均依法給付上訴人薪資。又兩造間為僱傭及承攬雙契約關係，上訴人招攬保險時，與伊係屬承攬關係，勞動契約之固定薪為
1 萬5,800 元，其餘所得，均係上訴人招攬保險結果之對價，是上訴人請求補償薪資，並無理由。另上訴人應就其支出醫療費用12萬290 元與系爭車禍間有因果關係一節負舉證之責，上訴人頸椎間盤突出與職業災害並無因果關係，其治療椎間盤突出所支出之醫療費用不能要求伊補償。又上訴人自承自勞保局受領傷病給付21萬3,056 元，而其自99年1 月8日及100 年2 月8 日向伊申請員工福利團體保險之理賠金1萬4,773 元及4 萬6,000 元，合計6 萬773 元，上開員工福利團體保險之保險費係由伊負擔80% ，伊得以上開理賠金之80% 即4 萬8,618 元予抵充補償等語置辯。
三、上訴人於原審聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。被上訴人應自99年2 月8 日起至復職日止，按月於每月5 日給付上訴人5 萬6,768 元，及自其應給付之翌日起至清償日止依年息5%計算利息。㈡被上訴人應給付上訴人118 萬2,572 元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於原審聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願以現金或同額之金融機構無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起本件上訴並為訴之追加，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開請求部分廢棄。㈡確認兩造僱傭關係存在。㈢被上訴人應給付上訴人68萬1,216 元。㈣被上訴人應給付上訴人118萬2,572 元。㈤願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴及追加之訴駁回。㈡如受不利判決，願以現金或中央政府建設公債供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷二第307 頁至第307 頁之1 正面，103 年3 月21日準備程序筆錄)㈠上訴人於92年4 月1 日間起擔任被上訴人之保險業務員，兩
造並簽訂國泰人壽保險股份有限公司外勤員工勞動契約（見原審卷第269 頁）。
㈡上訴人於98年12月30日13時30分要去客戶家，行經高雄縣○
○鄉○○○路○○○ 號時遭汽車自後追撞倒地，致頭部外傷送至大東醫院緊急治療，自98年12月30日至99年1 月8 日共住院10天，支出醫療費用1 萬2,910 元（見本院卷二第277 頁），嗣持續至大東醫院門診，99年1 月9 日至100 年7 月29日期間共支出醫療費用1 萬4,076 元（含證明書費700 元），合計支出醫療費用2 萬6,986 元（原審卷第85、265 頁反面）。
㈢被上訴人因上訴人上開受傷事故，曾核准上訴人自98年12月30日起至99年2 月12日止共45日之公傷病假。
㈣被上訴人為給付上訴人98年第13個月工作月薪津4 萬5,332
元，並扣除勞、健、福利團體、誠實、福團意外險等保費、福利費、軟體使用費、勞退自行提撥金額、外務津貼扣款等金額後，而於99年1 月21日匯給上訴人2 萬1,870 元，另於同日匯給上訴人100 元。復為給付上訴人98年年終獎金4萬7,131 元，而於99年1 月29日匯款4 萬4,304 元予上訴人（原審卷第47頁、本院卷二第278 至279 頁）。
㈤被上訴人以上訴人「唆使要保人對公司為不實告知」為由，
於99年2 月8 日將上訴人免職並撤銷其業務員登錄資格。嗣修正為記大過1 次，小過2 次，並撤銷業務員登錄資格，於99年4 月14日經被上訴人人力資源單位簽辦核定，仍自00年
0 月0 日生效（原審卷第51至52頁）。㈥上訴人於99年4 月15日檢具大東醫院99年3 月24日乙種診斷
證明書（如原審卷第58頁），填寫「員工因公傷（病）請假申請單」向被上訴人請假44日，請假期間為99年4 月15日至99年6 月15日（見審卷第56至57頁）。
㈦上訴人曾委託葉銘進律師事務所詢問被上訴人兩造僱傭關係
事宜，被上訴人則曾於99年4 月23日以國壽字第00000000號函表示被上訴人與上訴人間之僱傭關係依然存在（見原審卷第66頁）。
㈧依國軍高雄總醫院100 年12月20日醫雄企管字第0000000000
號函記載上訴人於99年7 月8 日經國軍高雄總醫院診斷出有腦中風之情形，嗣於99年9 月10日診斷出有頸椎椎間盤突出之情形（見原審卷第278 頁）。
㈨上訴人曾向勞工保險局申請職業傷害傷病給付，經勞工保險
局於99年10月1 日發函通知核定發給傷病給付21萬3,056 元（見原審卷第54至55頁）。
㈩上訴人於100 年1 月3 日前往國軍高雄總醫院住院，翌日接
受椎間盤切除手術並脊椎支架內固定手術，同年月4 日至5日住該醫院外科加護病房，於同年月20日出院，因此支出住院及開刀醫療費用8 萬7,594 元，並經醫囑須使用頸圈3 個月及門診追蹤複診（見原審卷第274 頁、第279 頁）。
被上訴人於100 年7 月19日以上訴人無故曠職3 日為由，函知上訴人終止勞動契約（見原審卷第39頁）。
被上訴人自99年1 月31日起至100 年7 月19日期間，曾因給
付薪津而匯款予上訴人合計23萬4,077 元，兩造就本院卷二第280 至298 頁之國泰人壽員工薪津表之內容記載不爭執。
上訴人曾於99年3 月2 日領取國泰世紀產物保險股份有限公
司承保之團體傷害保險金3 萬8,000 元、於100 年8 月26日領取1 萬8,000 元、102 年7 月24日領取1 萬2,000 元（見原審卷第121 頁、本院卷二第261 頁），此部分被上訴人並未分擔繳納保險費。
上訴人曾於99年1 月8 日向被上訴人領取員工福利團體保險
理賠金6 萬773 元（見原審卷第224 、234 頁），上開保險保費由上訴人負擔20% 、被上訴人負擔80% 。
以上事實，為兩造所不爭執，並有薪資轉帳明細、免職及撤銷業務員證照命令公文、勞保局職災薪資補償公文、申請公傷假文件、被上訴人函文、醫療費用收據、保險理賠證明書、就醫證明書、勞動契約、診斷證明書、存證信函、員工福利保險資料、薪資明細及國軍醫院函文等在卷可考（見原審卷第39頁、第47頁、第51-52 頁、第54-57 頁、第66頁、第85-91 頁、第121 頁、第224 頁、第234 頁、第265 頁、第
269 頁、第274 頁、第278-287 頁，本院卷二第261 頁、第277-291頁），自堪信為真實。
五、兩造爭執事項：（見本院同上筆錄第307 頁之1 至第308 頁正面）㈠兩造間僱傭關係是否仍然存在？
⒈上訴人於原審請求確認兩造間僱傭關係存在部分，經原審
判決駁回其訴後，是否因上訴人提起上訴後卻於101 年4月16日具狀減縮上訴聲明，將上訴聲明中「確認兩造僱傭關係存在」部分刪去而告確定？⒉原判決就駁回上訴人「確認兩造間僱傭關係存在」之訴部
分若未確定，則被上訴人於100 年7 月19日以上訴人連續無故曠工3 日，終止兩造勞動契約是否合法？⑴100 年7 月19日上訴人是否在勞動基準法第59條所定之
職業災害醫療期間？⑵上訴人自99年6 月16日起至100 年7 月19日期間是否在
公傷病假期間？㈡上訴人可否請求被上訴人給付醫療費用補償？
⒈上訴人因頸椎間盤突出於100 年1 月3 日至同年1 月20日
至國軍高雄總醫院住院開刀支出醫療費用8 萬7,594 元，是否為98年12月30日車禍所致而屬遭職業災害所支出之醫療費用？⒉上訴人是否因98年12月30日發生車禍受傷而有自99年6 月
9 日起至100 年7 月13日止在國軍高雄總醫院共就診19次支出門診醫療費用5,710 元之情事？此項支出是否為98年12月30日車禍所致而屬遭職業災害所支出之醫療費用？⒊上訴人因98年12月30日車禍受傷而屬職業災害支出之醫療
費用數額為何？⒋被上訴人得主張抵充醫療費用補償之金額為何？⒌上訴人依勞動基準法第59條第1 款請求被上訴人給付12萬
290 元有無理由？㈢上訴人可否請求被上訴人為原領工資補償？
⒈上訴人自99年1 月起至101 年7 月止，是否因職業災害在
醫療中而不能工作？⒉上訴人於98年12月30日發生車禍時之原領工資為何？⒊被上訴人自99年1 月31日起至於100 年7 月19日期間從應
給付予上訴人之各項扣款其性質為何？是否應列為被上訴人已付給上訴人之工資而得抵充原領工資補償？⒋上訴人請求被上訴人給付99年1 月至100 年7 月共19個月
之原領工資補償153 萬5,580 元、100 年8 月起至101 年
7 月原領工資補償68萬1,216 元，有無理由？
六、本院之判斷：㈠兩造間僱傭關係是否仍然存在？
⒈按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人於100 年7 月19日非法終止兩造間勞動契約，故兩造僱傭關係仍然存在等語，為被上訴人所否認。上訴人就兩造僱傭關係是否存在，在法律上之地位即有不安之狀態，且此不安狀態，應能以確認判決除去之，是上訴人本件請求確認，非無即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
⒉上訴人於原審請求確認兩造間僱傭關係存在部分，經原審
判決駁回其訴後，是否因上訴人提起上訴後卻又於101 年
4 月16日具狀減縮上訴聲明，將上訴聲明中「確認兩造僱傭關係存在」部分刪去而告確定？⑴按提起上訴，應以上訴狀表明對於第一審判決不服之程
度，及應如何廢棄或變更之聲明。民事訴訟法第441 條第1 項第3 款定有明文。當事人對於第一審終局判決提起上訴，參照民事訴訟法第450 條規定意旨，應以其對於第一審判決不服之程度定第二審審理之範圍。上訴人之上訴聲明如經記載「原判決廢棄」，應認其對於第一審判決全部不服，縱上訴人就廢棄後，究應如何變更原判決部分，於上訴後曾為更動，致請求廢棄與改判之範圍，不相一致，然其請求廢棄原判決之聲明既未變更，倘其真意仍對原判決全部聲明不服，則其就「請求如何改判」為更動，僅屬聲明之更正，尚非上訴聲明之減縮或變更。原判決自不因上訴人就「請求如何改判」部分為減縮，而部分確定。
⑵本件上訴人於101 年3 月14日收受原判決，嗣於101 年
3 月30日提起上訴，其上訴聲明經記載「原審判決廢棄」（見本院卷一第15頁），而對原判決全部聲明不服，嗣上訴人雖迭次更動其聲明，惟均仍請求廢棄原判決，對原判決聲明不服之程度，並未變更，僅就廢棄原判決後，應如何改判部分，於101 年4 月16日具狀將「確認兩造僱傭關係存在」部分刪去，但仍主張被上訴人非法終止勞動契約，並仍聲明請求被上訴人給付非法終止後原領工資之補償，核其真意，難謂對原判決駁回其請求確認兩造僱傭關係存在部分甘服，上訴人所為，僅更動如何改判之聲明，尚未變更對原判決不服之程度，揆諸前開說明，應屬聲明之更正。從而，上訴人於原審請求確認兩造間僱傭關係存在，自不因上訴人於101 年4 月16日具狀將上訴聲明中「確認兩造僱傭關係存在」部分刪去而告確定。
⒊被上訴人於100 年7 月19日以上訴人連續無故曠工3 日，
終止兩造勞動契約是否合法？⑴按勞工有無正當理由繼續曠工3 日者，雇主得不經預告
終止契約，勞動基準法第12條第1 項第6 款定有明文。此規定，業經被上訴人援引為其工作規則第11條第1 項第6 款之內容，有國泰人壽保險公司工作規則在卷可稽（見原審第97頁），自屬兩造勞動契約之一部分，兩造均應受其拘束。
⑵被上訴人於100 年7 月19日以上訴人無故曠職3 日為由
，函知上訴人終止勞動契約（見原審卷第39頁），為兩造所不爭執。而上訴人自100 年6 月16日起至100 年7月13日止連續缺勤20日，業據被上訴人提出上訴人之出勤紀錄查詢紀錄為證（見原審卷第98頁），上訴人就上開期間其並未到勤一節，亦無異詞，堪認上訴人確有連續3 日以上未上班情事。
⑶上訴人主張其連續3 日未上班，係因於99年12月30日發
生車禍受傷，嗣向被上訴人申請公傷病假，遭到刁難，至100 年7 月19日仍在職業災害醫療期間，並非無正當理由曠職云云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
①上訴人於98年12月30日13時30分要去客戶家，行經高
雄縣○○鄉○○○路○○○ 號時遭汽車自後追撞倒地，致頭部外傷送至大東醫院緊急治療，嗣被上訴人因上訴人上開受傷事故，曾核准上訴人自98年12月30日起至99年2 月12日止共45日之公傷病假，為兩造所不爭執。而上訴人於100 年6 月16日至100 年7 月13日缺勤，並非在上開公傷病假期間，上訴人尚不得據此主張100 年6 月16日至100 年7 月13日並非無正當理由曠職，先予指明。
②上訴人於99年4 月15日檢具大東醫院99年3 月24日乙
種診斷證明書，填寫「員工因公傷（病）請假申請單」向被上訴人請假44日，請假期間為99年4 月15日至99年6 月15日，亦為兩造所不爭執。經查：
按勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治
療、休養期間，給予公傷病假。勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。勞工請假規則第6 條、第10條定有明文。而所謂勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。應限於勞工因職業災害須於工作時間進行治療或休養而言。倘僅須門診追蹤，則應依門診所需，適當給予請假，但僱主無須給予勞工長期而全日之公傷病假之義務。據此，被上訴人於其「展業單位外勤人員出勤管理辦法」㈣⒉⑵規定：員工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，於檢具醫師證明，並經本公司查證屬實後，給予其治療、休養期間天數之公傷病假等語（見原審卷第99頁反面），於與上開勞工假請假規則意旨相符範圍內，兩造自應予以遵循。
上訴人主張：其於99年4 月15日檢具診斷證明書申
請公傷病假，被上訴人不予核准一節，為被上訴人所不否認，堪信為真實。而觀諸上訴人所提出之上開診斷證明書，醫囑欄僅記載「宜繼續門診追蹤治療」等語，無從證明上訴人因上開車禍致須治療、休養而全日無法工作，依照上開說明，被上訴人自非不得拒絕上訴人長期全日之公傷病假申請。是上訴人提出上開公傷病假申請，經被上訴人會請醫師審核後覆稱：「依診斷書，當時傷害為腦挫傷？（非常嚴重之傷害，可能誤植）99/14/14診斷書並未明示現況，無法判定，因此無法准假，宜提供病歷釐清」等語，有照會單在卷可查（見原審卷第216頁），是被上訴人經會醫師，並據其意見不核准上訴人長期且全日之公傷病假，自非無據。上訴人主張其請假遭被上訴人刁難云云，並非可取。
況且，上訴人申請公傷病假期間，為99年4 月15日
至99年6 月15日，上訴人亦不得據其為100 年6 月16日至100 年7 月13日缺勤之正當理由。③兩造就上訴人申請公傷病假一事，曾於99年4 月23日
及同年5 月21日在高雄縣（現改制為高雄市）政府勞工局（下稱高雄勞工局）進行調解，上訴人：主張因車禍頭部受傷尚在醫療中，被上訴人拒絕其請公傷病假，請求被上訴人給付預告工資及資遣費等語。被上訴人則表示：上訴人當時仍在職業災害期間，不同意終止勞動契約，並要求上訴人再回公司繼續上班等情。嗣兩造復於99年12月21日在高雄勞工局進行調解，被上訴人仍要求上訴人出勤或依請病假來處理，有勞資爭議會議紀錄在卷可查（見原審卷第21、23、74頁），可見被上訴人在拒絕上訴人公傷病假申請後，曾經一再商請上訴人繼續上班。上訴人則未見再向被上訴人請假，據此，被上訴人辯稱：上訴人自100 年6月16日起至100年7月13日止連續缺勤20日，為無正當理由曠職3日以上，尚非無據。
④上訴人雖主張：其100 年7 月19日仍在職業災害醫療
期間，被上訴人終止兩造勞動契約違反勞動基準法第13條而無效云云，惟查：
按勞工於職業災害醫療期間，雇主不得終止勞動契
約，勞動基準法第13條固有明文，但於醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在該條保護範圍之內。
行政院勞工委員會（現改制為勞動部）78年8 月11日台78勞動三字第12424 號函，亦同此見解。是勞工於職業災害醫療期間，如無正當理由曠職達3 日以上，僱主據以終止勞動契約，即非無效。
本件上訴人於100 年6 月16日至100 年7 月13日無
正當理由曠職3 日以上，已如前述，則無論上訴人於100 年7 月19日是否仍在職業災害之醫療期間，依照上開說明，仍不得無正理由曠工3 日以上，如有違反，被上訴人亦非不得終止勞動契約，準此，被上訴人於100 年7 月17日終止兩造勞動契約，尚無違反勞動基準法第13條之規範保護意旨，並非無效。
上訴人雖主張其於100 年1 月3 日前往國軍高雄總
醫院住院，翌日接受椎間盤切除手術並脊椎支架內固定手術，同年月4 日至5 日住該醫院外科加護病房，於同年月20日出院，並經醫囑須使用頸圈3 個月及門診追蹤複診等語，且為兩造所不爭執，然查：
Ⅰ上訴人接受手術後，於100 年1 月20日出院，雖
須使用頸圈3 個月及門診追蹤，但至100 年4 月20日即得不再使用頸圈，衡情於100 年6 月16日至100 年7 月13日期間，應無再因須就椎間盤突出為治療或休養，致全日均不能工作之情事，其於此期間缺勤，自難據上開疾病及事由而認為有正當理由。
Ⅱ上訴人係於98年12月30日因拜訪客戶而發生車禍
，並至大東醫院就醫，經身體檢查受有頭部外傷左臉頰挫擦傷6x5 公分、左肩左上臂挫擦傷11x7公分、右手挫擦傷3x2 公分、左足挫擦傷4x3 公分、左肘挫傷併橈骨骨折、胸部挫傷，嗣住院、出院、門診，直至99年3 月3 日第一次診斷出腦震盪後徵候群、99年3 月31日診斷出頸椎狹窄，有大東醫院病歷在卷足稽（見原審卷第136 至15
2 頁）。另依國軍高雄總醫院100 年12月20日醫雄企管字第0000000000號函記載（見原審卷第27
8 頁），上訴人於99年7 月8 日經國軍高雄總醫院診斷出有腦中風之情形，嗣於99年9 月10日診斷出有頸椎椎間盤突出之情形。上開腦震盪後徵候群、頸椎狹窄、腦中風及椎間盤突出，診斷之時間，均與98年12月30日發生車禍，已隔相當時日，是否與車禍有關，誠非無疑。
Ⅲ就此，上訴人診治之醫師陳春霖於本院審理時出
具書面意見略稱：上訴人之頸椎椎間盤移位，因手術當中發現在頸椎後縱韌帶破損併椎間盤破出，固與車禍或外傷有可能的相關性。99年3 月24日至100 年6 月23日之頸背疼痛，若病患以前沒有症狀，自車禍外傷後才有的話，當然有相關連。頸椎椎間盤突出，與正常退化有關，但不正常姿勢及動作或外傷會加速退化及形成。98年12月30日與99年7 月8 日腦部核磁共振檢查顯示雙側陳舊性梗塞性中風，無法判定絕對關係等語（見本院卷二第140 頁），可知上訴人之腦中風、背痛及椎間盤突出雖不能排除與98年12月30日發生車禍之相關性，但因可能發生上開症狀或疾病之原因不只一種，衡諸其疾病或症狀之發現，均與車禍發生，已隔相當時日，尚不能排除另有肇因，是陳春霖醫師上開書面意見所述之「可能的相關性」及以「若病患以前沒有症狀，自車禍外傷後才有的話」為假設前提之「當然有相關連」，尚難據以認定上訴人之椎間盤突出、腦中風、背痛等與其為被上訴人提供勞務間具有相關之因果關係，亦難認係屬職業災害。
Ⅳ上訴人主張：其於本件車禍發生前，並無頸背疼
痛云云，則為被上訴人所否認，上訴人就此未能舉證以實其說，不能逕予採信。
據上，上訴人雖於98年12月30日發生車禍受傷，但
並不因此而造成於100 年6 月16日至100 年7 月13日期間無法工作，其於此期間，未經請假，即未到勤3 日以上，被上訴人於100 年7 月19日依勞動基準法第12條第6 款終止勞動契約，並未違反勞動基準法第13條規定。是上訴人主張：其於100 年7 月19日仍在職業災害期間，被上訴人終止兩造勞動契約有違勞動基準法第13條云云，要屬無據。
⑷上訴人再主張：被上訴人於100 年7 月19日依勞動基準
法第12條第6 款終止勞動契約，已逾同條第2 項所定之除斥期間云云。惟勞動基準法第12條第2 項所定行使片面終止權之30日除斥期間，於勞工持續發生同條第1 項各款事由時，應自終了起算，否則終止事由若持續發生逾30日，勞工繼續有終止事由，僱主卻喪失終止權，衡非事理之平。本件上訴人無正當理由曠職之狀態，持續到100 年7 月13日，被上訴人於同年月19日行使終止權，顯未逾除斥期間，上訴人主張被上訴人終止權之行使逾除斥期間，自難憑採。
㈡上訴人可否請求被上訴人給付醫療費用補償？
⒈按勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費
用。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。勞動基準法第59條第1款定有明文。
⒉本件上訴人於98年12月30日13時30分要去客戶家，行經高
雄縣○○鄉○○○路○○○ 號時遭汽車自後追撞倒地，致頭部外傷送至鳳山市大東醫院緊急治療，自98年12月30日至99年1 月8 日共住院10天，支出醫療費用1 萬2,910 元，嗣持續至大東醫院門診，99年1 月9 日至100 年7 月29日期間共支出醫療費用1 萬4,076 元（含證明書費700 元），合計支出醫療費用2 萬6,986 元等情，為兩造所不爭執。上訴人此部分支出，觀諸大東醫院所出具之醫療費用證明書，包括病房費、材料費、藥費、掛號費、證明書費及復健費用，衡情應屬上訴人因上開車禍而支出之醫療費用。至上訴人之椎間盤突出，與其為被上訴人提供勞務間難認具有相關之因果關係，已如前述，則上訴人因頸椎間盤突出，而於100 年1 月3 日至同年1 月20日至國軍高雄總醫院住院開刀，所支出醫療費用8 萬7,594 元，即難謂為98年12月30日車禍所致，自非屬上訴人遭職業災害受傷或罹患職業病所支出之醫療費用。上訴人引據前揭規定，請求被上訴人為此部分之醫療費用補償，尚屬無據。另上訴人自99年6 月9 日起至100 年7 月13日止在國軍高雄總醫院共就診19次支出門診醫療費用5,710 元，雖據提出國軍高雄總醫院門急診醫療費用明細表為證（見原審卷第86至90頁），然查其記載，多為神經科門診，僅有100 年5 月
5 日及100 年7 月1 日因證明書而分別自費支出20元及
150 元，上開支出，應亦係上訴人因於99年3 月間在大東醫院診斷出有頸椎椎間盤之等病變而轉診持續就醫，難認與上訴人於98年12月30日發生車禍有關，亦難認係遭職業災害而支出之醫療費用。
⒊上訴人因98年12月30日車禍受傷受有職業災害，並因此支
出之醫療費用2 萬6,986 元，業經認定如前。而上訴人曾於99年1 月8 日向被上訴人領取員工福利團體保險理賠金
6 萬773 元，且上開保險保費由上訴人負擔20% 、被上訴人負擔80% ，為兩造所不爭執。此由被上訴人支出部分保險費所獲取之保險金，乃為用於補償上訴人之醫療及住院支出而投保，有保險金支出明細在卷可查（見原審卷第22
4 、234 頁），依照首揭說明，被上訴人自得以其負擔保險費之比例計算，抵充其應為醫療費補償之數額，是其可用於抵充之數額為4 萬8,618 元（60,773×80% ＝48,618，小數點以下四捨五入，以下同），據此，被上訴人所應負之醫療費用補償責任，已以上開保險金抵充完畢，上訴人自無從再依勞動基準法第59條第1 款請求被上訴人為醫療費用之補償。
㈢上訴人可否請求被上訴人為原領工資補償？
⒈按勞工因遭遇職業災害而致傷害或疾病時，其在醫療中不
能工作時，雇主固應按其原領工資數額予以補償。惟勞工請求原領工資補償，須以遭遇職業災害致傷害或疾病在醫療中不能工作為前提。而勞工因遭遇職業災害而致疾病，在醫療中不能工作時，雇主可免發給工資，為保障受職業災害勞工之生計，勞動基準法第59條第2 款前段規定，雇主應按勞工原領工資數額予以補償。是所稱原領工資，應係指勞工遭遇職業災害在醫療中不能工作，而無工資可得之前1 日正常工作時間所得之工資而言。其工資為計月發給者，則以之前最近1 月工資除以30所得之金額為其1 日之工資，此由該條款規定及勞動基準法施行細則第31條第
1 項規定對照觀之即明（最高法院87年度台上字第1269號判決亦同此見解）。
⒉查上訴人於98年12月30日13時30分要去客戶家，途中發生
車禍，經送醫緊急治療後，自98年12月30日至99年1 月8日共住院10天，已如前述，在此期間，上訴人應已因職業災害受傷害而不能工作，甚為明確。而上訴人甫因車禍出院，衡情應無法立即返回工作崗位，參諸上訴人於99年2月8 日因「唆使要保人對公司為不實告知」而遭被上訴人於99年2 月8 日撤銷其業務員登錄資格，有被上訴人人事令在卷可稽（見原審卷第51至52頁），再參酌被上訴人曾核准上訴人98年12月30日起至99年2 月12日止共45日之公傷病假等情，為兩造所不爭執，堪認上訴人因職業災害受傷而須休養至99年2 月8 日無法工作。至於99年2 月9 日以後，因上訴人保險業務員登錄資格，已因違反忠誠義務而遭撤銷登記，其無法繼續從事原有工作，非單純因職業災害所致，且上訴人就99年2 月9 日後仍無法繼續原有工作一節，亦未能舉證以實其說，所提出之診斷證明（見原審卷第58至60頁），僅見記載醫囑「宜繼續門診追蹤治療，」並無隻字片語提及應休養或不能工作。而上訴人就醫雖主訴暈眩、肢體痠痛云云，但其暈眩及肢體痠痛之主訴，屬個人主觀感受，實際上是否達無法工作或須休養之程度，仍應由上訴人舉證以實其說，不能僅憑其抱怨即為上訴人有利之認定。況且，上訴人自承98年12月30日至99年
2 月8 日遭撤銷保險業務員資格前，仍曾成功招攬保險（見本院卷二第163 頁），更可證明上訴人於99年1 月1 日至99年2 月8 日期間，漸漸恢復工作能力。上訴人主張其因車禍而於99年2 月9 日後，仍無法從事原來之工作云云，應與事實不符。據此，上訴人自99年1 月起至101 年7月止，應僅在99年1 月1 日起至99年2 月8 日止，可認為因職業災害在醫療中而不能工作。
⒊上訴人於98年12月30日發生車禍，自98年12月31日即因無
法工作而無工資可得。又上訴人之工資為按月發給，有其薪資存摺及薪津查詢資料在卷可證（見原審卷第46至47頁、第102 至117 頁）。而上訴人98年第13個月之薪資為4萬5,332 元，為兩造所不爭執，可認上訴人因職業災害無法工作之前最近1 月所領工資即為4 萬5,332 元，依照首揭說明，堪認上訴人發生職業災害之前，每日原領工資為1,511 元（45,332÷30＝1,511 ）。準此，上訴人自99年
1 月1 日至99年2 月8 日遭遇職業災害，在醫療中不能工作得請求被上訴人補償之原領工資以維持生計之最低保障數額應為5 萬8,929 元（其中99年1 月為4 萬6,841 元〈1,511 ×31＝46,841〉、另99年2 月則為1 萬2,088 元〈1,511 ×8 ＝12,088〉）。而查，上訴人雖於99年1 月1日起至99年2 月8 日因職業災害無法工作，然被上訴人仍於99年1 月給付上訴人薪資6 萬8,261 元，嗣於99年4 月19日補發99年2 、3 月之薪資4 萬5,750 元，有上訴人之薪津表在卷可證（見原審卷第313 至314 頁、本院卷二第
280 至281 頁），上訴人就上開薪津表之內容記載並無爭執，上訴人於99年1 月1 日至99年2 月8 日因職業災害不能工作期間，被上訴人僅1 月發給上訴人薪資6 萬8,261元，即已優於原領工資應補償之數額，以予抵充，自難認上訴人有因職業災害無法工作而無薪資所得以維持生計之情事，被上訴人自已毋須再依勞動基準法第59條第2 款為原領工資補償。
⒋至被上訴人於給付上訴人上開薪資時，雖就勞保費、福利
團體保險、誠實保險、軟體使用費、所得稅、外務津貼等項為扣款，但該等扣款，無非在為上訴人支付相關費用或償還所欠外務津貼（即上訴人招攬之保險若有解約、註銷等原因所應返還之佣金），尚不影響被上訴人已為薪資給付之事實，附此指明。
七、綜上所述，本件上訴人因職業災害，得請求被上訴人給付之醫療費用補償及原領工資補償，經被上訴人抵充後，已無餘額可資請求。而兩造僱傭關係，經被上訴人於100 年7 月19日合法終止。從而，上訴人依據勞動契約關係及勞動基準法第59條第1 、2 款規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人補償醫療費用及99年1 月至100 年7 月止之原領工資合計118 萬2,572 元，並請求被上訴人補償100 年8月起至101 年7 月之原領工資68萬1,216 元，均非有據，應予駁回。從而，原判決駁回上訴人關於確認僱傭關係存在及請求被上訴人給付118 萬2,572 元與假執行之聲請，核無違誤。上訴人猶執前詞，指摘原判決不當，求為廢棄改判，另於本院為訴之追加，求為命被上訴人給付原領工資補償68萬1,216 元，均無理由，應予駁回。又上訴人追加之訴，既經駁回，該部分假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由。依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
勞工法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 王麗莉法 官 周群翔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
書記官 顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。