臺灣高等法院民事判決 101年度家上易字第59號上 訴 人 肖敏訴訟代理人 簡維能律師
王瑩婷律師郭鐙之律師被上訴人 李仕強訴訟代理人 陳勵新律師被上訴人 李鎂綺上列當事人間請求回復繼承權等事件，上訴人對於中華民國101年7月27日臺灣臺北地方法院100年度家訴字第337號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人李仕強應就坐落○○市○○區○○段○小段000地號土地（應有部分四分之一），暨其上同地段000建號建物（應有部分全部）不動產，於民國一百年五月十三日所為繼承登記予以塗銷。兩造應就前項不動產辦理繼承登記。
被繼承人李志成所遺如附表一所示之遺產，分歸兩造按附表一所示分割方法取得。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人、被上訴人李鎂綺各負擔二十分之一，餘由被上訴人李仕強負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、家事事件法於民國101年1月11日制定公布，並由司法院以101年2月29日司法院院台廳少家二字第1010005509號令發布自101年6月1日施行。家事事件法第197條第1項規定：「除本法別有規定外，本法於施行前發生之家事事件亦適用之。」本件上訴人於原審係依民法第1146條關於繼承回覆請求規定，訴請塗銷被上訴人李仕強就遺產中之不動產所為繼承登記，並依民法第1164條，為遺產請求分割之請求，應家事事件法第3條第3項第6款規定之丙類事件，且係於家事事件法施行前之100年12月14日繫屬原審法院，依前揭規定，應由本院依家事事件法及依該法第51條規定準用民事訴訟法規定審理，合先敘明。
二、本件被上訴人李鎂綺經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無家事事件法第51條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求，此觀家事事件法第41條第2項規定自明。上訴人於原審係依民法第1146條、第1164條規定，請求塗銷被上訴人李仕強所為繼承登記，並訴請分割遺產；復於本院言詞辯論期日，就同一基礎原因事實，追加聲明請求就辦理塗銷被上訴人李仕強繼承登記之不動產，於分割前應由兩造辦理繼承登記（見本院卷第126頁背面），依前開規定，尚無不合，應予准許。
四、又按分割遺產共有物之訴，係以遺產之共有物分割請求權為其訴訟標的，法院認原告請求為有理由，即應依民法第830條第2項、第824條第2項定其分割方法，毋庸為「准予分割」之諭知，不可將之分為「准予分割」及「定分割方法」二訴。故如當事人對於「定分割方法」之判決，聲明不服，提起上訴，其上訴效力應及於訴之全部（准予分割及定分割方法）（最高法院97年台上字第1357號判決、73年度第2次民事庭會議決議㈡意旨參照）。原判決於主文第1、2項諭知「准予分割」部分，雖未據上訴人提起上訴（見本院卷第126頁背面），而僅就「定分割方法」部分上訴，依前開說明，其上訴效力仍應及於全部，先此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：坐落○○市○○區○○段0小段000地號土地（應有部分4分之1），暨其上同地段000建號建物（下合稱系爭不動產）原為訴外人李志成所有，李志成於100年3月
30 日死亡後，法定繼承人為兩造及訴外人李忻芯等4人，李忻芯業已拋棄繼承，上訴人並依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（以下簡稱兩岸關係條例）之規定向原法院聲明繼承，兩造應繼分各為3分之1。依兩岸關係條例規定，上訴人對李志成有繼承權，得繼承以不動產為標的之遺產，被上訴人李仕強於高雄市小港區有自用住宅並設籍於該處，卻於李志成死亡當日將戶籍遷入系爭不動產，營造兩岸關係條例第67條第5項第2款但書之假象。嗣被上訴人李仕強逕自向地政事務所辦理系爭不動產之繼承登記，於100年5月13日將系爭不動產登記於自己名下，並於申請資料之繼承系統表內載「配偶肖敏（大陸人士）無繼承權」，嚴重侵害上訴人之繼承權。又李志成之遺產範圍為系爭不動產、臺灣銀行存款新臺幣（下同）73萬3,793元。李志成因感念上訴人於其生病時隨侍在旁照顧，曾於99年3月3日立遺囑並經公證，表示系爭不動產由上訴人單獨繼承。故李志成之遺產分割方法應為：系爭不動產由上訴人單獨繼承；臺灣銀行存款部分由被上訴人2人共同繼承，若被上訴人2人繼承存款後有不足特留分部分，由上訴人以金錢補償。為此依民法第1146條、第1164條之規定，訴請被上訴人應將系爭不動產之繼承登記予以塗銷，並准就被繼承人李志成所遺之系爭不動產及臺灣銀行存款73萬3,793元予以分割。
二、被上訴人李仕強則以：被上訴人李仕強自出生至今，除因家庭、工作因素短暫於95年10月至97年3月間居住於○○市外，均居住於系爭不動產，97年4月1日即因照顧生病之李志成而返回系爭不動產居住，被上訴人配偶李麗娥亦於100年7月間調派於台北擔任會計主任，於同年7月8日將戶籍遷入系爭不動產實際居住，被上訴人兩名子女也於臺北市立福德國小就讀，系爭不動產實為被上訴人賴以居住之處所。又○○市○○區○○路○○○號0樓建物（下稱○○市房屋）並非被上訴人所有，縱使登記為李麗娥所有，亦係岳母即訴外人李張寶春借用李麗娥名義購買不動產所致，係屬借名登記，故系爭不動產實屬被上訴人賴以居住之處所，上訴人依兩岸關係條例第67條第5項第2款規定不得繼承。被上訴人曾因辦理李志成後事支出喪葬費用14萬9,900元，是上開臺灣銀行存款之遺產73萬3,793元，應扣除被上訴人所支出之喪葬費後，再由兩造各按應繼分為分配等語。
被上訴人李鎂綺未於言詞辯論期日到場，於原審及本院亦均未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、上訴人於原審起訴聲明：㈠被上訴人應將系爭不動產之繼承登記予以塗銷。㈡准將被繼承人李志成所遺之系爭不動產及臺灣銀行存款73萬3,793元予以分割。被上訴人李仕強則聲明求為判決駁回上訴人之訴。原審判決：㈠兩造對被繼承人李志成所遺臺灣銀行存款73萬3,793元，扣除費用16萬4,423元（含看護費用1萬1,800元、醫療費用3,623元及喪葬費用14萬9,000元）後准予分割，分配方法為原物分配，並按上訴人、被上訴人李仕強、李鎂綺比例各3分之1分配之。㈡兩造對被繼承人所遺系爭不動產准予分割，分割方法為原物分配，並按被上訴人李仕強、李鎂綺比例各2分之1分配之。㈢上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，並為追加、更正聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人塗銷登記請求及分割方法部分廢棄。㈡被上訴人應將系爭不動產於100年5月13日所為之繼承登記予以塗銷。㈢前項被繼承人李志成所遺系爭不動產，應由兩造辦理繼承登記後，分歸上訴人所有。㈣被繼承人李志成所遺臺灣銀行存款債權73萬3, 793元按上訴人、被上訴人李仕強、李鎂綺各3分之1之比例分配之。被上訴人李仕強聲明：上訴駁回；被上訴人李鎂綺則未為任何聲明。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第63頁、第127頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠上訴人於00年00月00日與李志成結婚，為兩岸條例第67條第
5 項第2款所規定經許可長期居留之大陸地區人民。㈡李志成於100年3月30號死亡，李志成法定繼承人之一之李忻
芯已拋棄繼承，上訴人於100年5月16日向原審法院聲明繼承，李志成其餘法定繼承人為上訴人（配偶），及被上訴人李仕強（子）、李鎂綺（女）。
㈢李志成於99年3月3日書立遺囑，遺囑載明系爭不動產由上訴人單獨繼承，該遺囑並經公證。
㈣被上訴人李仕強於100年5月13日向臺北市松山地政事務所聲
請辦理系爭不動產之繼承登記，將系爭不動產登記為其一人所有。
㈤除系爭不動產外，李志成尚遺有臺灣銀行存款73萬3,793元。
㈥李志成死亡後銓敘部所核發之一次慰撫金（退撫新制實施前
年資）31萬3,355，公務員退休撫卹基金管理委員會所撥付一次慰撫金（退撫新制實施後年資）2萬9,186元，合計34萬2,541元，均已由被上訴人李仕強領取。
㈦上訴人曾為李志成支出看護費1萬1,800元；被上訴人李仕強
曾為李志成支出醫療費用3,623元；被上訴人李仕強為辦理李志成喪葬事宜，支出14萬9,000元。喪葬費用性質上應為繼承之費用，惟兩造為李志成所支出之看護費、醫療費用均係兩造各自履行對李志成扶養義務所為支出，非李志成對兩造所負債務，無庸於遺產中另行扣除。
㈧系爭不動產所擔保對匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司所負債務，業已於94年3月23日清償完畢。
㈨上開事實，並有兩造不爭執形式真正之入出境許可證（載明
入境事由為長期居留）影本（見本院卷第111、112頁）、戶籍謄本（見原審調解卷第9至11頁）、台灣台北地方法院拋棄繼承、聲明繼承准予備查函（見原審調解卷第12至13頁）、系爭不動產登記謄本（見原審調解卷第14至17頁）、繼承系統表（見原審調解卷第18頁）、遺產稅免稅證明書（見原審調解卷第19頁）、公證遺囑（見原審調解卷第20至21頁）、李志成台灣銀行存摺影本（原審卷㈠第40至46頁）、銓敘部及公務員退休撫卹基金管理委員會書函（見原審卷㈠第110至112頁）、匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司函（見本院卷第52頁）、喪葬費用收據（見原審卷㈠第18、19頁）、醫療費用收據（見原審卷㈠第20頁）、看護費用收據（見原審卷㈠第54頁），應堪信為真實。
五、經本院於102年1月17日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第63頁背面，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
㈠李志成所遺財產範圍為何？㈡系爭不動產是否為被上訴人李仕強依兩岸條例第67條第5項
第2款規定「賴以居住者」之不動產？上訴人得否訴請塗銷被上訴人李仕強所為繼承登記？㈢李志成所遺財產如何分割：
⒈如無兩岸條例第67條第5項第2款但書規定之適用，如何分割
為當？⒉如有兩岸條例第67條第5項第2款但書規定之適用，遺產應為
如何之分割？
六、茲就兩造爭點論述如下：㈠李志成所遺財產範圍為何？⒈上訴人主張，李志成之遺產包括系爭不動產外及臺灣銀行存
款（債權）73萬3,793，且兩造為李志成所支出之看護費、醫療費用均非李志成對兩造所負債務，無庸於遺產中另行扣除，為兩造所不爭執，已如前述（見前揭四、㈤㈦）。
⒉茲有疑義者，係被上訴人李仕強所支出之李志成喪葬費是否應予扣除：
⑴按關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之
。民法第1150條定有明文。兩造不爭執被上訴人李仕強喪葬費用之支出14萬9,000元屬繼承費用（見前揭四、㈦），自應以遺產支出之。
⑵上訴人雖另以：被上訴人李仕強已領取李志成撫卹金34萬2,
541元，應由被上訴人李仕強負償還之責云云。惟按遺族恤金，係對於遺族所為之給予，既非亡故者之遺產，自無繼承之可言。亡故者債務，如非基於民法繼承編之規定，應由該遺族負償還責任，即不得以領受恤金之故，令其負責，為司法院院字第1598號解釋意旨所明揭。亦即撫卹金並非遺產，領取撫卹金者如非繼承人，非得單純以其領取撫卹金為由，命領取撫卹金之人承擔亡故者之債務。是依上開解釋，撫卹金既非遺產，受領者自無義務以之用於應由遺產支付之喪葬費用（繼承費用），上訴人援引前開解釋，據以認應由被上訴人李仕強以撫卹金支付喪葬費用14萬9,000元云云，理解應屬有誤。
⑶又兩造就系爭不動產之價額，均同意以財政部國稅局核定之
價額363萬1,600元（含土地352萬8,000元、房屋10萬3,600元）認定之（見本院卷第73頁、88頁），是李志成之遺產應為：系爭不動產、台灣銀行存款債權73萬3,793元，並應支付由被上訴人李仕強墊付之繼承費用（喪葬費）14萬9,000元，換算為價額則為421萬6,393元（計算式：0000000+000000-000000=0000000）。
㈡系爭不動產是否為被上訴人李仕強依兩岸條例第67條第5項
第2款規定「賴以居住者」之不動產？上訴人得否訴請塗銷被上訴人李仕強所為繼承登記？⒈按大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，其經許可長期居留者
，得繼承以不動產為標的之遺產。但不動產為臺灣地區繼承人賴以居住者，不得繼承之，於定大陸地區繼承人應得部分時，其價額不計入遺產總額。兩岸關係條例第67條第5項第2款定有明文。
⒉經查，上訴人為大陸地區人民，為台灣地區人民李志成之配
偶，且經許可長期居留，業經本院認定如上所述（見前揭四、㈠），依上開規定，原得繼承系爭不動產，至被上訴人李仕強雖主張系爭不動產係伊賴以居住，並據以單獨向臺北市松山地政事務所辦理繼承登記為其一人所有。惟：
⑴按98年7月1日修正之兩岸關係條例第67條第1項原規定被繼
承人在台灣地區之遺產，由大陸地區人民依法繼承者，其所得財產總額，每人不得逾200萬元；同條第4項復規定遺產中，有以不動產為標的者，應將大陸地區繼承人之繼承權利折算為價額。嗣以「大陸配偶基於婚姻關係與台灣配偶共營生活，與台灣社會及家庭建立緊密連帶關係，有別於一般大陸地區人民。為維護大陸配偶本於婚姻關係之生活及財產權益，其繼承權應進一步予以保障。」乃於該條增列第5項，明定大陸配偶繼承，不適用有關總額不得逾200萬元之限制；經許可長期居留之大陸配偶，並得繼承不動產。惟同時認：至原條文第4項但書有關國人賴以居住之不動產，大陸地區繼承人不得繼承之規定，考量應優先兼顧臺灣地區繼承人繼承權益，對於大陸配偶之繼承，仍應予適用（兩岸關係條例第67條98年7月1日修正理由參照）。是98年7月1日之修法，考量取得長期居留資格之大陸地區配偶之特殊性，乃予進一步保障，雖維持若為台灣地區繼承人「賴以居住」之不動產，大陸地區配偶之繼承權仍應退讓之原規定，惟此項限制大陸地區配偶平等繼承之規定，仍應考量台灣地區繼承人保障之必要性，以求得與大陸地區配偶「繼承權應進一步予以保障」間之衡平。又前開法文並非單純規定台灣地區人民「居住」之不動產，而係限於台灣地區人民「『賴以』居住」者，始得予以排除大陸地區配偶之繼承權。所謂賴以居住者，文義上應係指仰賴、依賴以為居住之處所，自應考量台灣地區人民之經濟、居住狀況，即對繼承標的之不動產，有無經濟上殷切需求之仰賴、依賴。又被繼承人遺留之不動產是否為臺灣地區繼承人賴以居住，端以被繼承人死亡時點為判斷標準，應繼財產價額亦於此時點確定，此為兩岸關係條例主管機關行政院大陸委員會就該條文規定所為闡釋，可資參照（行政院大陸委員會86年2月3日（86）陸法字第0000000號函示意旨參照）。
⑵經查，被上訴人李仕強於00年00月00日與原住○○地區之李
麗娥結婚，00年0月、00年0月間長子李○○、長女李○○陸續於○○地區之醫院誕生，95年10月2日被上訴人李仕強自原任職之台新銀行離職，至位於○○市之太睿國際開發股份有限公司及廣士達國際有限公司任職，李麗娥即於95年10月5日買受○○市房屋，並於同月31日登記所有權人，被上訴人李仕強並於95年12月1日將戶籍遷至○○市房屋之所在，此均有被上訴人李仕強之勞工保險被保險人投保資料、戶籍謄本、建物登記謄本在卷可稽（見原審卷㈠第10頁、第81至90頁、第13至14頁）；參以上訴人於00年00月00日與李志成結婚，依被上訴人李仕強所述，上訴人婚後與被上訴人互動不佳，家中吵吵鬧鬧，為免李志成為難，因而遷至○○（見原審卷㈢第24頁）；復衡諸系爭不動產房屋部分不含平台僅
61.1平方公尺，約僅18.5坪（見原審調解卷第16頁），被上訴人李仕強全家與李志成夫婦合計6人共居確屬擁擠，則綜上事實以觀，被上訴人李仕強當時確已有舉家南遷○○置產、定居並就業之意，已然廢止系爭不動產繼續作為住所，系爭不動產應非被上訴人李仕強賴以為居住之所。復參諸李志成死亡當年，被上訴人李仕強收入109萬2,009元，李麗娥所得為48萬5,74 7元，有稅務電子閘門財產所得調件明細在卷可稽（見本院卷第104、107頁），合計157萬7,756元，平均月收入13萬1,480元，已屬小康之家，當時之生活重心亦在○○市，負擔○○市房屋之貸款當無困難（詳後述⑶），更難認對系爭不動產有何經濟上殷切需求之仰賴。
⑶雖被上訴人李仕強以：○○市房屋係李張寶春借名登記於李
麗娥名下，並非李麗娥所有為辯。惟查，○○市房屋非僅以李麗娥為登記名義人，且如前⑵所述，自取得所有權之始，即由被上訴人李仕強全家入住而為使用收益，李麗娥並自承：僅頭期款係伊母親所支付，其餘貸款則為伊所繳付（見原審卷㈠第74頁）。而經原審函查結果，○○市房屋所辦理之貸款名義人為李麗娥，亦係自李麗娥帳戶轉帳支付，有土地銀行所提供之李麗娥還款明細在卷可稽（見原審卷㈢第29頁），與一般不動產借名登記關係，僅係單純借用他人名義，而由借名人使用收益，並支付不動產對價者顯然有別。且李麗娥所稱頭期款，依被上訴人李仕強所提「借名登記協議書」之記載僅50萬元（見原審卷㈠第15頁），相較於李麗娥於當時所承擔之未償本金200萬元債務（見原審卷㈢第30頁），顯然偏低，兩相比較，由繳付50萬元頭期款之李張寶春，而非負擔200萬元貸款之李麗娥取得○○市房屋所有權，實與經驗法則有悖。況如前所述，被上訴人李仕強於95年10月當時實已有意舉家遷居○○，並至○○覓職，自有在○○置產之需要，以前述被上訴人李仕強夫妻之收入狀況，何以不選擇自行購屋，而僅因50萬元頭期款，即需採「借名登記」方式，於長期負擔貸款後而終究無法取得所有權？且該50萬元是否確為李張寶春所支出？若為李張寶春所支出，是否非基於贈與、借貸關係而提供？在在均屬有疑。參以被上訴人李仕強所提「借名登記協議書」，立契約人「出借名人」、「借用名義人」與被上訴人李仕強之欄位錯置（見原審卷㈠第15頁），李麗娥亦證稱係「一開始是口頭，後來再補簽」（見原審卷㈠第74頁），顯可疑為臨訟製作，難認為真正。
至被上訴人李仕強雖再提出以李張寶春為出租人名義人之房屋租賃契約書（見原審卷㈠第16至17頁），然該契約書簽約日期係為100年7月23日，已在李志成於100年3月30日死亡，被上訴人李仕強於同日將戶籍遷至系爭不動產，100年5月13日單獨登記為所有權人，兩造間就此訟爭可期，上訴人即將起訴之際（上訴人係於100年7月27日起訴，見原審調解卷第
1 頁），製作是份租賃契約書，配合訴訟之釜鑿痕跡明顯，尚難據以為有利於被上訴人李仕強之認定。
⑷又被上訴人李仕強再以：縱認○○市房屋並非李張寶春借名
登記於李麗娥，亦為李麗娥所有，仍應認系爭不動產係被上訴人李仕強賴以居住之處所。惟按人非離群索居，居住本係以「家戶」而非「個人」為單位，此觀民法第1122條規定：
「稱家者，謂以永久共同生活為目的而同居之親屬團體。」自明。同家之人同居一處，以永久共同生活為目的而相互依賴，生活場所同一，亦無各有房屋為必要。是前揭兩岸關係條例所規定賴以居住處所有無之認定，當係同居一處之家庭成員間，可否提供永久共同生活之場所以為認定，而非以形式上台灣地區繼承人有無不動產所有權為判斷基礎。本件被繼承人李志成死亡發生繼承之時，○○市房屋為李麗娥所有，並提供為被上訴人李仕強及子女共同生活之場所，自難僅因系爭房屋登記所有權人為李麗娥，即謂被上訴人李仕強須賴系爭不動產以為居住之處所。
⑸雖被上訴人李仕強復主張：李志成於96年底因心律不整住院
，伊決定回台北照顧李志成，乃辭去○○工作，於97年4月1日回台新銀行任職，並返回系爭不動產，並非於100年3月30日遷回戶籍時始與李志成同住，100年7月間李麗娥已調派台北總公司，2名子女亦就讀台北市立福德國小，戶籍並已於
100 年7月8日遷入云云。惟：①按如前所述，被繼承人遺留之不動產是否為臺灣地區繼承人
賴以居住，端以「被繼承人死亡」時點為判斷標準，100年3月30日李志成臨終之前，被上訴人李仕強原全家係住居於○○市房屋，並於○○市任職，是當時被上訴人李仕強賴以居住者應為○○市房屋當無疑義。
②至97年4月1日被上訴人李仕強所以北上工作，如其所述，係
基於照顧父親李志成之目的，惟其時妻、子等以永久共同生活為目的之家屬，仍住於高雄市房屋，而誠如被上訴人李仕強所述：週末時伊當然會下○○，因小朋友在那裡，伊需要看小孩（見原審卷㈢第24頁），足見被上訴人李仕強於當時並無廢止以○○市房屋為所住所意思，而衡諸其時李志成係00年0月00日出生，有戶籍謄本在卷可稽（見原審調解卷第9頁），97年時已年近八旬，復罹病非輕而需服侍，照顧李志成應屬一時性需求，於李志成痊癒或往生後，此一需求即不復存在，是被上訴人李仕強於97年4月至100年3月間因照顧李志成而居住於系爭不動產，僅得認係被上訴人李仕強以照顧李志成為目的而選定之居所（民法第23條），並非被上訴人李仕強與家人長期永久共同生活、賴以居住之住所。此當係何以100年3月30日前被上訴人李仕強始終未將戶籍遷至系爭不動產所在之故。雖被上訴人李仕強於此節復辯稱：係擔心影響小孩學籍及自用住宅稅率，惟被上訴人李仕強配偶、小孩戶籍當時仍設於○○市房屋，並無不得適用自用住宅稅率疑慮；而學區分配原則上當係以入學學生之戶籍為據，鮮少同時考量父母同時須設同一戶籍者，且果係如此，何以
100 年3月30日李志成過世之同一時間、李麗娥亦尚未調職之前，被上訴人李仕強之上開擔心驟然不復存在，而可立即辦理戶籍遷入系爭不動產所在？被上訴人李仕強所以於100年3月30日所戶以辦理戶籍遷移登記，當係為符合「賴以居住」之形式要件，俾利同年5月間單獨辦理系爭不動產之繼承登記。
從而，被上訴人李仕強上開辯詞，當非可採。
③再被上訴人李仕強主張配偶李麗娥已於100年7月調派台北總
公司任職，2名子女亦就讀台北市立福德國小，戶籍並已於100年7月8日遷入部分，均在被繼承人（李志成）100年3月30日死亡之後，已逾前揭「賴以居住」之判斷時點，依前揭說明，自非得以其後之事實變動，變更已確認之遺產範圍。⑹綜前，系爭不動產並非台灣地區繼承人即被上訴人李仕強賴以居住之不動產，堪以認定。
⒊按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。
民法第1146條第1項定有明文。又遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。亦為同法第1187條所明定。系爭不動產並非兩岸關係條例第67條第5項第2款但書所規定之臺灣地區人繼承人賴以居住不動產，業經本院認定如上所述，上訴人為被繼承人李志成配偶，且經許可長期居留已如前述（見前揭不爭執事項四、㈠），依前揭規定，自得以系爭不動產為標的而為繼承。被上訴人李仕強未經與上訴人達成分割協議，復違反李志成所立遺囑（見前揭四、㈢），關於系爭不動產由上訴人單獨繼承之內容，逕於100年5月13日，以分割繼承為登記原因，將系爭不動產登記為自己所有，自已侵害上訴人之繼承權，上訴人依民法第1046條第1項規定，訴請被上訴人李仕強將系爭不動產於100年5月13日所為之繼承登記予以塗銷，應屬有據。
㈢李志成所遺財產如何分割：
⒈如無兩岸條例第67條第5項第2款但書規定之適用，如何分割
為當？⑴按繼承人得隨時請求分割遺產。被繼承人之遺囑，定有分割
遺產之方法，或託他人代定者，從其所定。民法第1164條、第1165條分別定有明文。又分割方法之指定，不限於遺產之全部，僅就遺產一部為指定亦可，未被指定之遺產，仍應依應繼分比例分配之。
⑵經查，被繼承人李志成曾於99年3月3日立有公證遺囑，載明
系爭不動產由上訴人單獨繼承，是依上開法條規定及說明，系爭不動產自應由上訴人單獨繼承之。至其所遺台灣銀行存款債權73萬3,793元債權，其中14萬9,000元應用於給付被上訴人李仕強所支出之遺產費用（喪葬費用），餘額58萬4,793元應由兩造依民法第1141條、第1144條第1款規定，由上訴人、被上訴人李仕強、李鎂綺平均分配各3分之1。
⑶惟按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自
由處分遺產；直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分2分之1；應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減。民法第1187條、第1223條、第1225條分別定有明文。又前開關於扣減權行使之規定，雖僅規定被繼承人所為之遺贈，惟參諸前揭民法第1187條關於遺囑不得違反特留分規定之意旨，以遺囑指定應繼分或分割方法而有侵害特留分者，解釋亦得為扣減之標的。再民法第1225條僅規定應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，並未認侵害特留分之遺贈為無效（最高法院58年台上字第1279號判例意旨參照）。再扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年度台上字第556號判決意旨參照）。經查：
①如前㈠⒉⑶所述，李志成遺產總價額為421萬6,393元，被上
訴人李仕強應繼分為3分之1，其為李志成之直系血親卑親屬，依前揭民法第1223條規定，特留分為應繼分2分之1即6分之1（計算式：1/3×1/2=1/6），是就李志成全部遺產言，被上訴人李仕強所應保留之特留分價額應為70萬2,732元（計算式：0000000×1/6=702732，元以下四捨五入），其僅於台灣銀行債權58萬4,793元中受分配3分之1即19萬4,931元，自有不足，是李志成遺囑就系爭不動產所為分割方法之指定，已侵害被上訴人李仕強、李鎂綺之特留分。被上訴人李仕強為扣減權利人，且已於本院言詞辯論期日表明行使扣減權（見本院卷第127頁），依前揭說明，侵害被上訴人李仕強特留分部分失其效力，其因而回復之特留分概括存在於李志成全部遺產，即系爭不動產、台灣銀行存款債權。
②雖上訴人主張以金錢找補方式，給付被上訴人李仕強之受侵
害額，然為被上訴人李仕強所反對，並以系爭不動產伊自小居住多年，回憶難捨，且子女已就讀系爭不動產學區之福德國小，故不同意上訴人以金錢找補；另方面系爭不動產則為已取得長期居留權之上訴人在台灣地區之住所，就目前之狀況言，兩造均有占有使用系爭不動產之需求，斟酌上情，及被上訴人李鎂綺並未行使扣減權，是系爭不動產於被上訴人李仕強行使扣減權後，本院認按特留分比例，保留系爭不動產權利6分之1（即保留建物應有部分6分之1、土地應有部分24分之1）予被上訴人李仕強，其餘6分之5權利（即保留建物應有部分6分之5、土地應有部分24分之5），則仍按遺囑指定之分割方法，分歸上訴人所有，令上訴人與被上訴人李仕強維持共有關係並協議分管使用之方法，可兼顧目前兩造需求，並較金錢找補公平。至兩造目前需求日後若有變動或其他考量，當可就判決後之分別共有關係，另行協議分割方法，並於無法協議時，訴請裁判分割（民法第823條規定參照），應無窒礙。
⑶另按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有，民法第1151條定有明文。而繼承人請求分割公同共有之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法第759條規定，於全體繼承人未為繼承登記以前，自不得為之（最高法院98年台上字第758號判決意旨參照）。又土地之繼承登記，依照土地法第73條規定，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，原固毋庸為裁判上之請求（為最高法院69年台上字第1166號判例意旨參照），惟本件系爭不動產已為被上訴人李仕強登記為其一人所有，是上訴人顯無從於起訴前即依土地法第73條規定，為全體繼承人聲請登記為公同共有，上訴人為訴請本件遺產分割，除訴請被上訴人李仕強就系爭不動產於100年5月13日所為之繼承登記予以塗銷外，合併請求兩造就系爭不動產辦理繼承登記後再為分割，亦屬必要，應予准許。
⑷綜上，李志成所遺系爭不動產並無兩岸條例第67條第5項第2
款但書規定之適用，應許上訴人訴請被上訴人李仕強塗銷繼承登記後，合併請求兩造就系爭不動產辦理繼承登記，並按如附表一所示方式為分割。
⒉本件既無兩岸條例第67條第5項第2款但書規定之適用，是所
餘爭點「如有兩岸條例第67條第5項第2款但書規定之適用，遺產應為如何之分割？」部分，即無再贅予論述必要。
七、綜上所述，上訴人以被上訴人李仕強侵害繼承權為由，訴請被上訴人李仕強塗銷其就系爭不動產所為繼承登記，另請求就系爭不動產，由兩造辦理繼承登記後（追加），合併李志成所遺台灣銀行存款債權為遺產分割，為有理由，應予准許，本院斟酌兩造主張各情，認李志成所遺如附表所示之遺產，應依附表所示之分割方法予以分割為適當，原判決主文第
1 、2 項於定分割方法外，另為准予分割之諭知，依首揭壹、四說明，顯有違誤；其另駁回上訴人塗銷登記之請求，及排除上訴人得就系爭不動產繼承所為分割方法，亦均有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄；另上訴人追加請求被上訴人就系爭不動產辦理繼承登記，亦為有理由，爰就廢棄改判及追加部分，判決如主文第二、三、四項所示。
八、末按民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之，是以當事人對分割判決一部聲明不服，提起上訴，其上訴效力應及於訴之全部。又分割共有物之訴，法院定分割方法，本有自由裁量之權，不受當事人聲明或主張之拘束，如未採原告所主張之分割方法，並非其訴為一部無理由，無庸為駁回原告其餘之訴之判決（最高法院98年台上字第2167號判決意旨參照）。本件上訴人就分割方法之主張（包括台灣銀行債權應否扣除喪葬費、系爭不動產全部分配上訴人就不足特留分額找補被上訴人），固未採上訴人之主張，惟依上開說明，本院尚無駁回上訴人其餘之訴必要，附此敘明。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
十、本件訴訟包括系爭不動產訴請塗銷部分、分割部分，及存款債權分割部分，本院斟酌如附表二所示分擔比例後，另諭知訴訟費用分擔比例如主文第五項所示。
十一、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第385條第1項前段、第450條、第78條、第80條之1，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 7 日
家事法庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 王本源正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 8 日
書記官 王韻雅附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬───────────────┬─────────────────┐│編號│ 遺 產 │ 分 割 方 法 │├──┼───────────────┼─────────────────┤│ │○○市○○區○○段4小段000 │上訴人 ：應有部分24分之5 ││ 一 │地號土地（應有部分4分之1） │被上訴人李仕強：應有部分24分之1 ││ │ │ ││ ├───────────────┼─────────────────┤│ │○○市○○區○○段0小段 │上訴人 ：應有部分6分之5 ││ │000建號（應有部分全部） │被上訴人李仕強：應有部分6分之1 │├──┼───────────────┼─────────┬───────┤│ 二 │台灣銀行存款債權73萬3,793元 │給付被上訴人李仕強│餘額58萬4,793 ││ │ │先行支出之喪葬費14│元按上訴人、被││ │ │萬9,000元 │上訴人李仕強、││ │ │ │李鎂綺各3分之1││ │ │ │比例分配，即各││ │ │ │分配19萬4,931 ││ │ │ │元 │└──┴───────────────┴─────────┴───────┘附表二：
┌──┬───────────────┬───────┬───────┬───────┬───────┐│編號│ 請求標的 │應分擔價額（法│被上訴人李仕強│被上訴人李鎂綺│上訴人應分擔價││ │ │條依據） │應分擔價額（佔│應分擔價額（佔│額（佔總價額比││ │ │ │總價額436萬 │總價額436 萬 │總價額436 萬 ││ │ │ │5,393元比例） │5,393 元比例）│5,393 元比例）│├──┼───────────────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│一 │系爭不動產價額363萬1,600元，訴│被上訴人李仕強│ │ │ ││ │請塗銷部分勝訴，應全部由被上訴│應分擔363萬1, │ 387萬6,198元 │ 24萬4,598 元 │24萬4,598 元 ││ │人李仕強負擔。 │600元（民事訴 │ （89%） │ （5.6%） │（5.6%） ││ │ │訟法第78條） │ │ │ │├──┼───────────────┼───────┤ │ │ ││二 │台灣銀行存款債權73萬3,793元分 │兩造各分擔3分 │ │ │ ││ │配結果上訴人、被上訴人李美綺各│之1即24萬4,598│ │ │ ││ │分配19萬4,931元，被上訴人李仕 │元（民事訴訟第│ │ │ ││ │強分配34萬3,931元。 │80條之1） │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │└──┴───────────────┴───────┴───────┴───────┴───────┘