臺灣高等法院民事判決 101年度家上字第174號上 訴 人 賴勝雄訴訟代理人 翁瑞麟律師被 上訴 人 陳淑錦訴訟代理人 蔡榮德律師上列當事人間離婚等事件，上訴人對於中華民國101年3月28日臺灣桃園地方法院100年度婚字第630號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及該訴訟費用負擔均廢棄。
准上訴人與被上訴人離婚。
被上訴人應將如附表編號1所示房地所有權應有部分四分之一登記為上訴人所有，編號2、3所示房地所有權應有部分二分之一移轉登記為上訴人所有。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔八分之七；餘由上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按家事事件法業於民國101年1月11日公布，於同年6月1日施行。本件兩造間請求離婚等事件，係家事事件法施行前已繫屬且有管轄權而尚未終結之家事事件，依家事事件法施行細則第3條規定，應由受理之本院依家事事件法所定程序終結。
二、又當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審主張附表編號1所示房地原為兩造共有，應有部分各1/2，上訴人於100年5月3日以辦理離婚登記為解除條件將應有部分贈與被上訴人，附表編號2、3所示房地則登記被上訴人名下，均係兩造婚後取得之財產，依民法第1030條之1規定，附表編號1所示房地另依民法第259條第1項之規定，求為准兩造離婚，被上訴人應將如附表所示房地所有權應有部分1/2移轉予上訴人；嗣上訴人於本院審理中請求准兩造離婚，並依民法第1030條之1規定請求剩餘財產分配，將上開聲明列為先位之訴，並追加備位之訴，主張：倘法院認請求離婚為無理由，則依民法第412條第1項規定撤銷附表編號1所示房地所有權之贈與，並以上訴狀繕本之送達作為撤銷贈與之意思表示，依民法第179條之規定求為命上訴人將附表編號1所示房地所有權應有部分1/2移轉登記予上訴人之判決。經核上訴人所追加之備位之訴，其請求之基礎事實與原起訴之請求（即先位之訴）之基礎事實同一，合於上開規定。被上訴人抗辯：上訴人不得於第二審提出該攻擊防禦方法云云（見本院卷第32頁），容有誤會。
三、數家事訴訟事件得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求。此觀家事事件法第41條第1項、第2項規定自明。上訴人於原審依民法第1052條第2項規定請求判准兩造離婚，嗣於本院審理中追加依民法第1052條第1項第3款規定，求為同一聲明之判決（見本院卷第14頁反面）。而民法第1052條列舉之各項離婚原因，各為不同之形成權，即為不同之訴訟標的（最高法院70年台上字第637號判例參照），是上訴人於本院追加不同離婚原因事實訴請離婚，自屬追加數家事訴訟事件之請求，揆諸前揭說明，亦無不合。被上訴人辯稱：上訴人不得於第二審提出該不堪同居虐待之新攻擊防禦方法云云（見本院卷第30頁），尚無足取。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於80年10月7日結婚，育有長女賴靜璇、次女賴靜瑩，並於婚後陸續取得如附表所示房地。伊婚後忙於經營豆花店生意並照顧小孩，被上訴人卻鮮少幫忙，近年來兩造因生活細節迭有爭執，夫妻感情產生嚴重裂痕，且被上訴人脾氣暴躁，兩造意見若有歧異，動輒碎碎念達數小時，致伊精神上痛苦萬分，不堪被上訴人同居之虐待，自99年2月間遷出共同住所別居迄今，足見兩造婚姻已難以維繫。又兩造曾於100年4月19日簽署離婚協議，並約定以辦理離婚為解除條件或附負擔之贈與，由伊將附表編號1所示房地所有權應有部分1/2贈與被上訴人，然被上訴人未依約協同辦理離婚登記，爰依民法第1052條第1項第3款、第2項及1030條之1第1項規定，先位聲明：求為准兩造離婚，被上訴人應將如附表所示房地所有權應有部分1/2移轉予伊；如認請求離婚為無理由，則依民法第412條、第179條求為命被上訴人將如附表編號1所示房地所有權應有部分1/2移轉予伊之判決。
二、被上訴人則以：兩造婚後共同創立「大溪賴家豆花老店」，並分工經營，伊多年來勤儉持家，夫妻間雖偶有口角，但生活尚稱和諧。自99年2月農曆除夕當晚起，上訴人經常離家未歸，迨同年5月間幾乎未返家，兩造婚姻若有破綻，亦係可歸責其片面造成，自不得請求離婚。至附表編號1所示房地，係上訴人主動贈與其應有部分，並無提及以辦理離婚為解除條件或附有負擔之贈與等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之追加，聲明：
㈠先位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉准上訴人與被上訴人離婚。
⒊被上訴人應將如附表所示房地所有權應有部分1/2移轉登記予上訴人。
㈡追加備位聲明：被上訴人應將如附表編號1所示房地所有權應有部分1/2移轉登記予上訴人。
被上訴人則答辯聲明：上訴、追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠兩造於80年10月7日結婚，育有長女賴靜璇（00年0月00日生）、次女賴靜瑩（00年0月00日生）。
㈡兩造於86年6月16日以買賣為原因共同取得附表編號1所示房
地所有權，應有部分各1/2，上訴人嗣於100年5月3日以夫妻贈與為原因將其應有部分全部移轉登記予被上訴人。
㈢被上訴人於婚後取得附表編號2所示房地所有權，並於93年3月9日以買賣為原因辦妥所有權移轉登記。
㈣上訴人於99年2月間遷出兩造共同住所，與被上訴人分居迄今。
㈤被上訴人於兩造婚姻關係存續中取得如附表編號3所示房地
所有權，並於99年8月4日以買賣為原因辦妥所有權移轉登記。
㈥兩造於100年4月19日簽訂離婚協議書，但迄未辦理登記。以
上事實，為兩造所不爭（見本院卷第37頁反面至38頁），且有戶籍謄本、土地謄本、建物謄本、桃園縣大溪地政事務所異動索引、離婚協議書等為證（見原審卷第6-15頁），堪信為真正。
五、上訴人主張不堪被上訴人同居之虐待，且兩造別居迄今多年，婚姻已難以維繫等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠上訴人得否請求離婚？㈡上訴人得否請求剩餘財產差額之分配？㈢上訴人得否依民法第412條規定撤銷如附表編號1房地所有權應有部分1/2之贈與？並依不當得利法律關係請求返還？
六、茲就上述爭點析述如下：㈠上訴人依民法第1052條第2項規定訴請離婚為有理由：
⒈按民法第1052條第2項規定：「有前項以外之重大事由，難
以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」而所謂「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。又婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意願而定。至於離婚之事由若可歸責於夫妻雙方時，則應衡量比較雙方之有責程度，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，以符公平，且符合民法第1052條第2項規定之立法目的（最高法院95年度台上字第1450號、95年度台上字第2924號判決意旨參照）。
⒉查：被上訴人經常因故責罵上訴人及子女，有時尚會遷怒其
他家人並經常碎碎念等情，業經證人即兩造之女賴靜璇、賴靜瑩分別證述在卷（見本院卷第51-55頁）。據證人賴靜璇證稱：「我感覺父親（指上訴人）很煩躁，因為母親（指被上訴人）一直在唸他，但我父親都沒有回嘴，只是默默在聽」（見本院卷第53頁）、證人賴靜瑩亦證述：「我母親會一件事情牽拖到別的事情就一直罵，我記得有一次我母親找不到營業用剪刀，就一直責怪父親，唸他為何東西不歸定位，後來也不時在唸這件事」、「我母親在責罵父親時，不會考慮店內有無外人在場」等語（見本院卷第54頁正、反面）；證人即被上訴人之母陳葉敏子亦不諱言：「他們家中做生意，被上訴人因為忙碌生業，有時心情不好會發脾氣，難免會有口角」等語（見本院卷第84頁），證人即上訴人之弟賴勝義並證稱：「我在上訴人夫妻店面隔壁工廠工作，在上訴人離家出走前1、2年常聽到上訴人夫妻吵架聲音，大部分是聽到被上訴人罵人的聲音，很少聽到上訴人回嘴的聲音」等語（見本院卷第97頁），足見上訴人主張：被上訴人脾氣暴躁，動輒碎碎念，造成其精神上痛苦等語，尚非無據。
⒊兩造之家庭經濟由被上訴人掌控，每月僅給予上訴人5,000
元零花，上訴人尚從中挪支給女兒賴靜璇、賴靜瑩零用錢各1,000元等情，為證人賴靜璇證述屬實（見本院卷第53頁），證人即上訴人之姊賴麗華亦證稱：「我弟弟（指上訴人）錢不夠花，跟我借錢」、「上訴人曾向我借5萬元」等語（見原審卷第106頁、本院卷第95頁），衡以兩造婚後共同經營豆花店，遠近馳名，有該網頁資料可參（見本院卷第33-34頁），兩造婚姻關係存續中陸續取得如附表所示房地，足徵其家庭經濟生活尚稱良好，每月卻僅給上訴人5,000元自由運用（若再扣除給女兒之零用錢各1,000元，僅剩3,000元），顯然被上訴人對上訴人金錢管制過苛。又被上訴人於婚後未曾主動與上訴人家人互動聯絡，據證人賴麗華證稱：「兩造結婚沒幾年就相處不順，過年回家圍爐，被告（指被上訴人，下同）不肯回去，原告（指上訴人，下同）也很無奈，被告很少回夫家…我們出去吃飯，被告就電話連環叩，後來原告轉述他過得很痛苦，我弟弟（指上訴人）要親情，沒有辦法過這樣的日子，我媽媽也打電話說為何不回來看媽媽，但是我弟弟處在中間很難過」（見原審卷第107頁），核與證人即上訴人之弟賴勝義證述：「上訴人都是1個人回來，並沒有帶被上訴人回來，我記得有1次母親過生日，上訴人與家人一起聚餐，結果被上訴人不斷打電話催促上訴人返家，上訴人吃沒多久就離席返家，我們大家看在眼裡，心裡都很不舒服」、「除了工作需要外，我都不會去上訴人家中吃飯，與被上訴人間沒有互動」等語（見本院卷第97頁正、反面），大抵相符，可見兩造間就家族親戚關係處理亦無法互相溝通與忍讓。
⒋又兩造於婚姻諮商過程爭著說話，卻完全沒有共識，尤其對
離婚各執一詞，上訴人堅持要分開，被上訴人卻覺得上訴人是出於誤解，雙方都表示20年婚姻中，不是忙於工作就是彼此不滿，導致兩人幾乎沒有共同出遊的經歷；又被上訴人於協商期間曾主動隨上訴人開車前往女兒處，兩人在車上零互動，顯示彼此仍有心結，雖然被上訴人願意節制口舌，但上訴人多年陰影猶在，總認為被上訴人早晚會故態復萌，推拒可能有的溝通機會；被上訴人其實對事情狀況的領悟力低，為了掩飾自己的狀況外，習慣採取反應迅速的指責他人、顧左右而言他的方式，讓人無從看穿其問題，造成溝通困境；上訴人則在婚姻中習慣寵慣對方，以父親的、照顧者的姿態，跟在對方身後撿拾善後，所有被上訴人不願承擔的責任或重擔，上訴人都一肩挑起，因而造成被上訴人程度上的誤解，以為這樣的情況會地久天長下去。對於被上訴人的推託或不願承擔，上訴人即使曾經有所表示，一旦對方不予理會，上訴人就輕易放棄要求的權利，甚至停止溝通，作為消極抵抗，直到其發現自己再也無力承受，不止身體疲乏，心靈更加孤單，才積極尋求解套等情，亦有桃園縣政府家庭教育中心101年11月14日桃家教字第0000000000號函送婚姻諮商紀錄可參（見本院卷第101-103頁），堪認兩造間互動方式不佳，感情已嚴重疏離。
⒌被上訴人雖辯稱：上訴人於99年2月間先離家別居，縱有婚
姻破綻事由，亦係上訴人所致，不得訴請離婚云云。惟：依證人賴麗華證述：「99年農曆除夕上訴人離家，可能是其與被上訴人間發生口角，被上訴人又質疑上訴人與兄嫂間有曖昧，所以才一氣之下離家」、「上訴人離家後有對我表示他已經受夠了，他要離開家，結束這段婚姻。至於離家的具體導火線，上訴人沒有對我說」等詞（見本院卷第95頁正、反面）、證人賴勝義證稱：「我聽姊姊說，被上訴人懷疑上訴人與我的兄嫂間有曖昧，就將此事告知上訴人，並表示被上訴人思想如此偏激，不知道會發生什麼意外，要上訴人最好不要住在家裡，趕快離家，後來上訴人就離家」等語（見本院卷第96頁反面）；另證人賴靜璇、賴靜瑩均證稱：「（問：你們後來有無私下問父親離家原因？）父親說沒有辦法相處下去，認為母親的個性火爆，父親說以前就想離婚，只是當初想到我們還小，現在我已經18歲，才會離婚」等語（見本院卷第56頁），賴靜瑩並證稱：「對於父親離家，我們都覺得很突然，後來回想，導火線可能是因為母親在客人面前指責父親剪刀未歸定位的事情」等語（見本院卷第55頁反面），雖上開證人就上訴人之確切離家原因彼此供述不一，亦與上訴人於原審陳稱：「我們已經分房很久，但是我跟被告提出離婚後，我晚上睡覺被告會來吵我，所以我無法睡覺，才會搬出去」之別居原因未盡相符（見原審卷第114頁），但歸究上訴人離家不願履行同居義務係肇因兩造間長期感情疏離，終至上訴人不願繼續與被上訴人同居而選擇離家之事實，則無二致；至於上訴人離家之導火線為何，據上訴人於本院陳稱：「我會離家出走，原因很多，我要提出離婚是因為被上訴人懷疑我與岳母有曖昧關係，且我每年回去大哥那邊大嫂除，被上訴人就打電話給我家人說我與大嫂有曖昧關係，這是我最後才知道」等語（見本院卷第58頁），且因上訴人從未向家人吐露離家原因，縱證人賴麗華等人就此證述內容互有歧異，亦無足為有利於被上訴人認定之依憑，更不能倒果為因，遽謂兩造間婚姻破綻原因係上訴人自行離家所致。
⒍衡以兩造自99年農曆年間分居迄今長期分離，彼此互相疏離
，於本院審理期間，兩造在法庭外亦無交談（見本院卷第57頁反面），上訴人並陳稱：「我的家人都知道我們夫妻發生的事情，已經不可能破鏡重圓」等語（見本院卷第58頁）；再經本院安排兩造接受婚姻諮商後，上訴人仍堅決表明離婚之意願，足證兩造難以相互和諧，無從長久保持夫妻共同生活之圓滿、安全及幸福，是依一般社會觀念，兩造婚姻關係已達無法繼續維持之程度，難期再共同協力維持圓滿之婚姻生活，依其情形已構成難以維持婚姻之重大事由。又兩造婚姻最大困境在無法溝通，並看到彼此僵化的行為模式，願意為關係作調整，且上訴人已先行離家逾3年，被上訴人雖表明希望維持婚姻生活，但不思採取有效方式與上訴人溝通，仍冀藉由法律維持婚姻關係，上訴人亦不能忍讓，堅決與被上訴人離婚，則兩造婚姻之破綻原因，應認係可歸責於雙方之程度相同，雙方均得請求離婚。揆諸上開說明，上訴人依民法第1052條第2項規定訴請裁判離婚，即屬有據。本院亦無庸再審酌兩造婚姻有無同條第1項第3款不堪同居虐待之情形，附此敘明。
㈡上訴人得請求如附表所示剩餘財產差額之分配：
⒈按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚
姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產、慰撫金不在此限。民法第1030條之1第1項定有明文。兩造結婚並未約定夫妻財產制，嗣經本院判准離婚，已如前述，是兩造夫妻聯合財產關係因離婚而消滅。又兩造自80年10月7日結婚，婚姻關係存續期間非短暫，於婚後共同經營豆花店，並共同照顧子女，本院審酌兩造對於婚後財產增加之貢獻程度、對操持家務付出之心力程度、共同維持婚姻生活之努力等情，認兩造對婚姻關係存續中，財產累積之貢獻相當，以平均分配剩餘財產，尚稱允當。如附表編號2、3所示房地乃兩造婚姻關係存續中被上訴人所取得並現存之婚後財產，且非屬上訴人無償贈與取得者，兩造亦無其他負債，並合意僅以附表所示房地作為婚姻關係解消清算之標的（見本院卷第116頁反面），則被上訴人主張依前揭法條規定，請求分配如附表編號2、3所示房地所有權之一半，洵屬有據。
⒉又民法第1030條之1第1項規定所得平均分配者，以夫妻雙方
剩餘財產之差額為限，並非夫或妻之剩餘財產，妻或夫均得就其全部請求分配。且所稱「其他無償取得之財產」，應包含夫或妻受妻或夫贈與之財產在內，始符夫或妻原有財產之增加，因他方亦與有協力及貢獻，故雙方剩餘財產之差額應平均分配，方為公平之立法趣旨（最高法院86年度台上字第3601號判決意旨參照）。如附表編號1所示房地，係兩造於86年6月16日以買賣為原因共同取得，應有部分各1/2，嗣上訴人於100年5月3日以夫妻贈與為原因將其應有部分移轉登記予被上訴人，為兩造所不爭，則被上訴人於100年5月3日取得如附表編號1所示房地應有部分1/2，係由上訴人贈與而取得，依上開說明，即不得計入彼二人離婚後，平均分配之財產中。是上訴人僅得請求被上訴人於86年6月16日以買賣為原因取得如附表編號1所示房地所有權應有部分1/2之一半，即被上訴人應將如附表編號1所示房地所有權應有部分1/4登記為上訴人所有；逾此範圍，即屬無據。
㈢上訴人不得依民法第412條規定撤銷如附表編號1所示房地應
有部分1/2之贈與，亦不得依不當得利法律關係請求被上訴人返還：
⒈按所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人
負擔應為一定給付之債務者而言。必其贈與契約附有此項約款，而受贈與人，於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412條第1項之規定撤銷贈與（最高法院32年上字第2575號判例參照）。上訴人主張：兩造於100年4月19日簽署離婚協議，並約定以辦理離婚為解除條件或附負擔之贈與，由其將附表編號1所示房地所有權應有部分1/2贈與被上訴人云云，固提出離婚協議書、土地及建物謄本為憑（見原審卷第7-8頁），為被上訴人所否認，且該離婚協議書僅於第3條約明不動產、現金及其他財產均依其名義定其歸屬，並未約定被上訴人應辦理離婚登記為上訴人將其所有上開不動產應有部分1/2作為夫妻贈與之負擔，是上訴人進而主張依民法第412條第1項規定，以上訴狀繕本送達撤銷該房地應有部分之贈與，依不當得利法律關係請求被上訴人移轉該房地所有權應有部分1/2云云，即無憑採。
⒉又所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不
成就，決定法律行為效力之發生或消滅之附款，須出於當事人明示或默示之約定。上訴人雖主張：上開不動產應有部分1/2係以辦理離婚登記為解除條件贈與被上訴人，因被上訴人未辦理離婚登記，該贈與契約解除條件成就，並經其寄發存證信解除離婚協議書，上訴人自得請求返還云云，並提出存證信函、掛號郵件收件回執等為憑（見原審卷第16-17 頁），為被上訴人所否認，辯稱：此係上訴人主動贈與，並無提及以辦理離婚為解除條件等語。查：兩造就兩願離婚雖已具備書面、二人以上之證人之簽名，但因未向戶政機關為登記，其離婚要件即有欠缺，離婚契約尚未有效成立，則上訴人於100年6月13日寄發存證信函限期催告被上訴人辦理離婚登記，否則解除該離婚協議書云云，要屬無據。又上訴人未舉證兩造間就上開不動產應有部分之贈與，約定以被上訴人辦理離婚登記為解除條件之附款，是上訴人主張該不動產應有部分贈與契約因解除條件成就失其效力云云，亦無足取。
七、綜上所述，上訴人先位之訴請求判准兩造離婚，並依民法第1030條之1規定請求分配剩餘財產，被上訴人應將如附表編號1所示房地所有權應有部分1/4，編號2、3所示房地所有權應有部分1/2移轉登記為上訴人所有，洵屬有據，應予准許；上訴人逾此範圍請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2、3項所示。至原審駁回上訴人其餘請求被上訴人移轉附表編號1所示房地所有權應有部分，核無違誤，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。上訴人追加之訴，備位聲明依民法第179條、第412條第1項規定請求被上訴人移轉如附表編號1所示房地所有權應有部分1/2部分，亦無理由，應予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由。依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
家事法庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 胡宏文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 17 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌───┬─────────────────────────┐│編號 │ 不 動 產 明 細 │├───┼─────────────────────────┤│⒈ │桃園縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地及其上1600建號房屋││ │（門牌號碼桃○○○鎮○○路○段○○號） │├───┼─────────────────────────┤│⒉ │桃園縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地及其上1602建號房屋││ │（門牌號碼桃園縣○○鎮○○路○段○○號） │├───┼─────────────────────────┤│⒊ │桃園縣○○鎮○○段○○○○○○○ ○號土地及其上1025建號房││ │屋（門牌號碼桃園縣○○鎮○○○街○○號） │└───┴─────────────────────────┘