臺灣高等法院民事判決 101年度家上字第191號上 訴 人即附帶被上訴人 陳水雲
蔡淑婷蔡慧雯蔡莉雅李春玉（即陳英裕之承受訴訟人）陳李唯（即陳英裕之承受訴訟人）陳李睿（即陳英裕之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 陳雅萍律師被上訴人即附帶上訴人 陳亮勇
陳輝田陳輝福呂秀英陳尚志陳志誠共 同訴訟代理人 蔡憶鈴律師上列當事人間確認應繼分等事件，上訴人對於中華民國101年4月24日臺灣基隆地方法院100年度家訴字第18號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於102年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於㈠確認附帶被上訴人對被繼承人陳根旺所遺如附表所示遺產之特留分繼承權存在，㈡附帶上訴人就附表所示之不動產，於各該期間向各該地政事務辦理之繼承登記均應塗銷部分，暨命附帶上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
前開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審關於命附帶上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用，均由附帶被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按依民事訴訟法第262條第1項、第2項、第4項規定，原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。上開規定，於第二審程序準用之，同法第463條定有明文。本件上訴人就其起訴所為聲明關於「確認原告陳水雲對被繼承人陳根旺所遺如附表所示遺產之特留分比例十四分之一之繼承權存在。確認原告蔡淑婷、蔡慧雯、蔡莉雅、李春玉、陳李唯、陳李睿對被繼承人陳根旺所遺如附表所示遺產之特留分比例各為四十二分之一之繼承權存在。」（即原判決主文第一、二項）部分，以書狀撤回其中有關請求確認一定比例繼承權之聲明，即聲明：「確認原告陳水雲就被繼承人陳根旺所遺如附表所示遺產之法定特留分繼承權存在。確認原告蔡淑婷、蔡慧雯、蔡莉雅、李春玉、陳李唯、陳李睿對被繼承人陳根旺所遺如附表所示遺產之法定特留分繼承權存在」（見本院卷79頁），被上訴人於102年2月1日收受該撤回書狀（見本院卷82頁）後，未提出異議，視為同意撤回。合先說明。
二、次按依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款、第3款規定，請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，在第二審程序得為訴之變更或追加。上訴人上訴聲明原請求：被上訴人就附表編號17、18建物以繼承原因所辦理之稅籍變更程序應予塗銷（見本院卷13頁），嗣聲明求為：被上訴人就附表編號17、18、19建物以繼承原因所辦理之稅籍變更程序應予塗銷；確認編號17、18、19建物所有權為兩造公同共有（見本院卷24頁正背面）；復再聲明求為：被上訴人就附表編號17、18、19建物，以繼承原因所辦理之稅籍變更程序應予塗銷（見本院卷75頁），所為聲明均係本於上訴人主張兩造之被繼承人陳根旺所為遺囑侵害上訴人特留分之同一事實，核屬請求之基礎事實同一及擴張、減縮應受判決事項之聲明，依首揭說明，程序上應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。（二）被上訴人就附表編號17門牌號碼基隆市○○區○○路○○○號建物（未辦保存登記）、編號18門牌號○○區○○路○○○巷○○號建物（未辦保存登記）、編號19門牌號○○區○○路○○○巷19之1號建物（未辦保存登記），以繼承原因所辦理之稅籍變更程序應予塗銷。（三）對造之附帶上訴駁回。
被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）聲明：如主文所示。
二、上訴人起訴主張：
（一）兩造之被繼承人陳根旺於97年12月30日死亡，遺有如附表所示之遺產，其繼承人有陳英裕（於原審訴訟程序中死亡，繼承人為上訴人李春玉、陳李唯、陳李睿）、上訴人陳水雲、蔡淑婷、蔡慧雯、蔡莉雅（蔡淑婷依次等3人為陳根旺長女陳照子之繼承人，代位繼承），及被上訴人陳亮勇、陳輝田、陳輝福、呂秀英、陳尚志、陳志誠（呂秀英依次等3人為陳根旺之子陳輝榮之繼承人，陳輝榮於98年7月18日死亡，呂秀英等3人已辦畢繼承登記）。上訴人蔡淑婷等3人代位繼承陳照子之應繼分，每人之應繼分為21分之1，特留分為42分之1，其餘陳英裕、上訴人陳水雲、被上訴人陳亮勇、陳輝田、陳輝福及已故陳輝榮之應繼分均為7分之1，上訴人陳水雲之特留分為14分之1。另經估算陳根旺之遺產價值至少為新台幣（下同）25,938,626元，依特留分之比例估算，陳英裕、上訴人陳水雲所取得陳根旺之遺產價值至少應各達1,852,759元，上訴人蔡淑婷等3人所取得陳根旺之遺產價值至少應各達617,587元。惟陳根旺生前立有代筆遺囑（下稱系爭遺囑），侵害上訴人之特留分，上訴人曾依民法第1225條規定向被上訴人行使特留分扣減權，然未獲置理，爰再以起訴狀之送達，作為向被上訴人為行使扣減權之意思表示。上訴人之特留分受侵害，就陳根旺遺產之法定特留分有確認之利益及必要。上訴人行使特留分扣減權後，被上訴人侵害上訴人之特留分部分即失其效力，惟特留分並非應有部分，經扣減後，該特留分仍概括存在於陳根旺之遺產上，故被上訴人因侵害上訴人特留分所為之繼承登記，有全數塗銷之必要。
（二）附表編號17、18、19未辦保存登記之建物（下稱系爭建物）屬陳根旺之遺產，應由全體繼承人繼承為公同共有。然被上訴人將系爭建物出租他人，所得租金未分配予上訴人，侵害上訴人本於所有權得對系爭建物之利用、處分、管理、收益等權利。被上訴人向稅捐機關辦理系爭建物稅籍變更之繼承登記，亦屬侵害上訴人之特留分，應塗銷登記，回復稅籍變更登記前之狀態。
（三）爰依民法第1141條、第1223條、第1187條及類推適用民法第1225條規定，另參最高法院91年台上字第556號判決意旨，聲明求為：確認上訴人就被繼承人陳根旺所遺如附表所示遺產之法定特留分繼承權存在；被上訴人就附表所示不動產之繼承登記應予塗銷之判決（上訴人原聲明：1.確認上訴人陳水雲、上訴人李春玉、陳李唯、陳李睿就陳根旺如附表所示之遺產，其法定特留分各14分之1〈按係上訴人李春玉、陳李唯、陳李睿3人為14分之1〉繼承權存在，上訴人蔡淑婷、蔡慧雯、蔡莉雅就前揭遺產，其法定特留分各42分之1繼承權存在；2.被上訴人就附表所示不動產之繼承登記應予塗銷；原審判決：1.確認上訴人陳水雲對陳根旺所遺如附表所示遺產之特留分比例14分之1之繼承權存在，2.確認上訴人蔡淑婷、蔡慧雯、蔡莉雅、李春玉、陳李唯、陳李睿對陳根旺所遺如附表所示遺產之特留分比例各為42分之1之繼承權存在，3.被上訴人就如附表所示之不動產，於各該期間向各該地政事務所辦理之繼承登記，均應塗銷；駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴後，就確認之訴撤回關於具體特留分比例之聲明；被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴）。
被上訴人則以：
（一）特留分存在與否，屬事實問題，非法律關係，不得為確認之訴之標的，被上訴人就上訴人之應繼分及特留分均不否認，本件無訴請確認之必要。
（二）陳根旺之遺產，定有分割方法者，依民法第1165條第1項規定，應從其所定，以符被繼承人自由處分其財產之立法本意。遺囑定分割方法侵害繼承人之特留分，雖得行使扣減權，然上訴人行使扣減權後，僅為侵害特留分之遺產分割失其效力，受分配較多者應補償，被上訴人亦同意補償。陳根旺之遺產，部分依遺囑分配，部分依法定應繼分為繼承登記，上訴人李春玉、陳李唯、陳李睿繼承陳英裕之財產，共分得1,097,243元、上訴人陳水雲分得763,839元，上訴人蔡淑婷、蔡慧雯、蔡莉雅各分得254,613元，上訴人李春玉、陳李唯、陳李睿受分配額已超過其等特留分數額，上訴人陳水雲不足59,103元，上訴人蔡淑婷、蔡慧雯、蔡莉雅各不足19,701元，僅上訴人陳水雲、蔡淑婷、蔡慧雯、蔡莉雅之特留分受侵害。而特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產中，並非當然恢復公同共有關係，上訴人請求塗銷被上訴人所為之繼承登記，顯無所據。
（三）特留分之扣減，學者有認尊重遺囑人之意思，使受遺贈人取得其標的物為妥，蓋遺囑人得認為受遺贈人為其標的物之適當之管理人；亦有認必為現物之返還，對於受遺贈人，有時殊有不便，對特留分權利人而言，如已充分取得特留分之價額，則應以此為滿足。又由受遺贈人依價額補償而取得現物，較合於遺囑人之本意；特留分原係以遺產之一定比例保障繼承人，自不妨還原為價值、價額之權利。民法第1225條規定前段稱「遺贈財產」，後段稱「遺贈價額」，而不稱「遺贈財產價額」，則於受遺贈人有數人時，僅得依受遺贈人所得遺贈價額比例扣減。被繼承人所留遺產，為被繼承人生平努力之結果，可能因贈與、遺囑指定或遺贈等情事而為處分，非必然全部成為繼承之標的，被繼承人既立有遺囑，即應優先尊重其本意，是被繼承人不違反保障繼承人最基本之特留分權利範圍內，得以遺囑自由處分遺產，縱侵害特留分，民法第1225條規定，既稱「不足之數」即係折算遺產價值而就遺產總額中扣減之意，並非全盤推翻被繼承人所立遺囑之本意。兩造之被繼承人陳根旺既以遺囑分割部分遺產，其本意即係該數筆不動產之所有權由被上訴人取得，雖侵害部分繼承人之特留分，然如能以折算價金之方式返還，使特留分權利不受侵害，又續由被上訴人保有所有權，尊重陳根旺本意，方屬兩全方式。
（四）陳根旺所留遺產依原審鑑定價格計算總額為19,811,259元，上訴人陳水雲特留分為14分之1，價額為1,415,089元，依系爭遺囑所指定之分配，分得902,313元，被侵害之特留分價額為512,776元；上訴人蔡淑婷、蔡慧雯、蔡莉雅特留分均為42分之1，價額均為471,496元，依系爭遺囑所指定之分配，僅各分得300,771元，該3人被侵害之特留分價額各為170,925元，上訴人陳水雲、蔡淑婷、蔡慧雯、蔡莉雅等特留分被侵害之價額共1,025,551元，僅占總遺產價額5％，然上訴人卻請求將附表編號1至19陳根旺所留遺產全部回復公同共有，於法無據。系爭建物係兩造所共有，出租乃共有物之管理方法，被上訴人均同意出租，如以應有部分計算為7分之4，於出租之際為全體共有人10人中之5人，出租之淨益（租金收入扣除修繕費）已均分為7等份，上訴人等之3份已按前例保存，待本件訴訟終結後一併結算，並未侵害上訴人之租金收益，上訴人請求為無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造之被繼承人陳根旺於97年12月30日死亡時，其繼承人有陳英裕（於原審訴訟程序中死亡，其繼承人為上訴人李春玉、陳李唯、陳李睿）、上訴人陳水雲、蔡淑婷、蔡慧雯、蔡莉雅（蔡淑婷等3人為陳照子之代位繼承人）、被上訴人陳亮勇、陳輝田、陳輝福及陳輝榮（陳輝榮於98年7月18日死亡，其繼承人為被上訴人呂秀英、陳尚志、陳志誠）。上訴人蔡淑婷、蔡慧雯、蔡莉雅、李春玉、陳李唯、陳李睿、被上訴人呂秀英、陳尚志、陳志誠之應繼分各為21分之1，其餘繼承人之應繼分各為7分之1。
（二）陳根旺就如附表所示之遺產，立有系爭遺囑如下，各繼承人並已依此繼承：
1.基隆市○○區○○段○○○○號土地所有權全部，分給陳亮勇、陳輝田、陳輝福、陳輝榮、陳英裕，每人所有權應有部分各5分之1。
2.基隆市○○區○○段○○○○段000000000000000地號土地所有權應有部分各10000分之238，分給陳亮勇、陳輝田、陳輝福、陳輝榮、陳英裕，每筆地號每人應有部分各50000分之238。
3.基隆市○○區○○街○○○巷○○號建物所有權全部分給陳亮勇、陳輝田、陳輝福、陳輝榮、陳英裕，每人應有部分各5分之1。
4.基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地所有權全部，分給陳亮勇、陳輝田、陳輝福、陳輝榮，每人應有部分各4分之1。
5.基隆市○○區○○路○○號（即基隆市○○區○○路○○○號）建物所有權全部，分給陳亮勇、陳輝田、陳輝福、陳輝榮，每人應有部分各4分之1。
6.華南銀行基隆港口分行帳號000000000000存款99,033元、同銀行定期存款3,039,609元，分給陳照子之繼承人（即上訴人蔡淑婷、蔡慧雯、蔡莉雅）及陳水雲各20％，陳亮勇、陳輝田、陳輝福、陳輝榮、陳英裕等5人各12％。
7.基隆光二路郵局帳號00000000000000存款5,085元，分給陳照子之繼承人（即上訴人蔡淑婷、蔡慧雯、蔡莉雅）及陳水雲各20％，陳亮勇、陳輝田、陳輝福、陳輝榮、陳英裕等5人各12％。
（三）陳根旺所留遺產，未立遺囑部分，即基隆市○○區○○路○○○巷○○號、19之1號房屋、新北市○○區○○段蚊子坑小段103、103之2、105、108、108之2、108之4、108之5地號土地，已由繼承人依應繼分繼承。
（四）前開事實，有陳根旺之繼承系統表、系爭遺囑及認證書、兩造之戶籍謄本、土地登記謄本、房屋稅籍證明及財產部臺灣省北區國稅局遺產稅免稅證明書等可憑（見原審卷20-25、26-89、98、112-120、131-133、134-135、147、198-199、220-221頁）。
四、關於本件上訴人起訴是否有確認利益部分：
（一）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。
（二）經查本件被繼承人陳根旺就其所留遺產立有系爭遺囑，有原法院公證處97年度基院認字第000000000號認證書及陳根旺之代筆遺囑可稽（見原審卷22-25頁），為兩造所不爭執，堪以採信。次查依陳根旺所立系爭遺囑內容觀之，陳根旺並未否認上訴人之繼承權，上訴人亦僅係主張系爭遺囑侵害其等之特留分，足見上訴人之繼承權並未受侵害，而繼承人之特留分乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產於繼承人之比例，明定於民法第1223條，既為法律所明定，且被上訴人就特留分係概存在於被繼承人之全部遺產，自始不爭執（見原審卷143頁），即無確認之必要。從而上訴人請求確認其等就被繼承人陳根旺所遺如附表所示遺產之法定特留分繼承權存在，應無確認利益。另上訴人之特留分受侵害，乃上訴人要否依民法第1225條規定行使扣減權之問題，與確認法定特留分繼承權存在無涉，附此說明。
五、關於上訴人請求塗銷被上訴人就被繼承人陳根旺之不動產向各該地政事務所辦理之繼承登記部分：
（一）按繼承人之特留分，依民法第1223條各款之規定，此觀該條規定甚明。民法第1224條規定：特留分，由依第1173條算定之應繼財產中，除去債務額算定之。又遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1187條、第1225條前段分別定有明文。
（二）另按被繼承人因遺贈或應繼分之指定，超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年度台上字第556號判決要旨參照）。此所謂特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，係指應以被繼承人之全部遺產計算扣減之標的價額，與民法第1146條所規定繼承權被侵害者，繼承人得請求回復之，規範不同，上訴人主張特留分受侵害，請求被上訴人就如附表所示之不動產，於各該期間向各該地政事務所辦理之繼承登記，均應塗銷，應屬無據。
六、關於上訴人請求被上訴人就附表編號17、18、19未辦保存登記建物，以繼承原因所辦理之稅籍變更程序應予塗銷部分：
（一）按房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，非即為房屋所有權之證明（最高法院40年台上字第126號判例意旨參照）。又房屋所有人應向政府繳納房屋稅，乃在盡公法上之義務，且房屋稅籍之變更與否，與房屋所有權之移轉無涉，更非房屋所有權移轉之要件，故房屋所有權如有讓與情事，而須向稅捐稽徵機關申請變更納稅義務人名義，係盡其公法上之義務，不得以之為私權訟爭之客體（最高法院79年度台上字第875號判決要旨參照）。
（二）上訴人以陳根旺所立系爭遺囑侵害其等之特留分，請求塗銷被上訴人就陳根旺所遺附表編號17、18 19未辦保存登記房屋，以繼承原因所辦理之稅籍變更登記；惟房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人；向稅捐稽徵機關申請變更納稅義務人名義，係盡公法上之義務，不得以之為私權訟爭之客體，上訴人此部分之請求，應屬無據。
七、綜上所述，上訴人主張依民法第1141條、第1223條、第1187條及第1225條規定，請求確認上訴人對被繼承人陳根旺如附表所示遺產之法定特留分繼承權存在，暨請求被上訴人塗銷就附表所示不動產所為之繼承登記，即塗銷向各該地政事務所辦理之繼承登記，及就附表編號17、18 19未辦保存登記建物，以繼承原因所辦理之稅籍變更程序，均為無理由，不應准許。原審就上訴人上開請求不應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽；被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上訴人上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
家事法庭
審判長法 官 林陳松
法 官 賴惠慈法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
書記官 李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：被繼承人陳根旺之遺產┌─┬────────────────┬────┐│編│遺產內容 │所有權 ││號│ │範圍 │├─┼────────────────┼────┤│1 │基隆市○○區○○段五堵北小段856 │萬分之 ││ │地號土地 │238 │├─┼────────────────┼────┤│2 │同上小段857地號土地 │萬分之 ││ │ │238 │├─┼────────────────┼────┤│3 │同上小段858地號土地 │萬分之 ││ │ │238 │├─┼────────────────┼────┤│4 │同上小段859地號土地 │萬分之 ││ │ │238 │├─┼────────────────┼────┤│5 │基隆市○○區○○段五堵北小段1639│全部 ││ │建號（即門牌號碼基隆市七堵區福一│ ││ │街110巷22號1樓建物） │ │├─┼────────────────┼────┤│6 │基隆市○○區○○段○○○○○○○號土 │全部 ││ │地 │ │├─┼────────────────┼────┤│7 │同上段1030地號土地 │全部 │├─┼────────────────┼────┤│8 │基隆市○○區○○段○○○○號土地 │全部 ││ │ │ │├─┼────────────────┼────┤│9 │同上段129之1地號土地 │全部 │├─┼────────────────┼────┤│10│新北市○○區○○段蚊子坑小段103 │36分之11││ │地號土地 │ │├─┼────────────────┼────┤│11│同上小段103之2地號 │36分之11│├─┼────────────────┼────┤│12│同上小段105地號 │36分之11│├─┼────────────────┼────┤│13│同上小段108地號 │36分之11│├─┼────────────────┼────┤│14│同上小段108之2地號 │36分之11│├─┼────────────────┼────┤│15│同上小段108之4地號 │36分之11│├─┼────────────────┼────┤│16│同上小段108之5地號 │36分之11│├─┼────────────────┼────┤│17│門牌號碼基隆市○○區○○路○○○號 │全部 ││ │建物（未辦保存登記） │ │├─┼────────────────┼────┤│18│門牌號碼基隆市○○區○○路○○○巷 │全部 ││ │19號建物（未辦保存登記） │ │├─┼────────────────┼────┤│19│門牌號碼基隆市○○區○○路○○○巷 │全部 ││ │19之1號建物（未辦保存登記） │ │├─┼────────────────┼────┤│20│華南銀行基隆港口分行存款99,033元│ ││ │（帳號：000000000000） │ │├─┼────────────────┼────┤│21│華南銀行基隆港口分行定期存款 │ ││ │3,039,609元 │ │├─┼────────────────┼────┤│22│基隆光二路郵局存款5,085元 │ ││ │（帳號：00000000000000） │ │└─┴────────────────┴────┘