臺灣高等法院民事判決 101年度建上易字第20號上 訴 人 黃鳳琴即昌鴻水電工程行訴訟代理人 高亘瑩律師被上 訴人 鑫聯建設股份有限公司法定代理人 唐紹武訴訟代理人 郭令立律師複代 理人 陳明暉律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國101年1月19日臺灣臺北地方法院99年度建字第60號第一審判決提起上訴，本院於101年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣玖拾伍萬貳仟叁佰貳拾柒元，及自民國九十九年一月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用（除上訴人撤回起訴部分外）之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分（除上訴人撤回起訴部分外），及第二審訴訟費用，均由上訴人負擔百分之八十二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由按民法第26條本文規定，法人於法令限制內，有享受權利負擔
義務之能力。次按民事訴訟法第40條第1項規定，有權利能力者，有當事人能力。又按解散之股份有限公司，於清算範圍內，視為尚未解散；清算人之職務包括收取債權、分派盈餘或虧損、分派賸餘財產等，清算人執行前開職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，公司法第334條、第25條、第84條第1項及第2項本文，分別定有明文。是股份有限公司解散後，清算人於清算期間，為收取債權，代表股份有限公司提起訴訟者，於該訴訟終結，經清算人據以收取債權，並完成分派盈餘或虧損及分派賸餘財產之前，清算尚未完結，股份有限公司之法人格於清算範圍內仍然存續，而有享受權利之能力。至於清算人依公司法第331條第4項規定，向法院聲報清算完結，僅屬備案性質，法院准予備案，並無實質上之確定力，仍應以公司清算事務實質全部辦理完竣，始得認定清算完結，公司之法人格消滅。查被上訴人之股東會於民國（下同）97年11月30日決議解散，進行清算，嗣清算人唐紹武於98年9月7日向原法院聲報清算完結，經原法院於98年12月23日准予備查，此有被上訴人提出之備查函、變更登記表（原審卷1第6頁；卷2第137、138頁），及本院調取原法院98年度審司字第157、793號民事卷宗、被上訴人登記卷宗（影本附於本院卷第15至17、71至74頁）可稽。惟查，清算人唐紹武為收取債權，代表被上訴人於
98 年8月13日提起本件訴訟，此訴訟尚未終結，被上訴人之清算事務實質尚未全部辦理完竣，揆之前揭說明，不因原法院核備清算完結，而實質發生清算完結、被上訴人之法人格消滅等效力。準此，被上訴人仍舊有為本件訴訟原告之當事人能力，上訴人主張被上訴人之當事人能力喪失，應以裁定駁回被上訴人之訴，委無可取。
被上訴人起訴主張：兩造於95年5月25日簽訂工程承攬合約書
（下稱系爭契約），約定上訴人以總價新臺幣（下同）385萬元承攬「達暘特易GO」新建工程中之水電工程（下稱系爭工程），並於契約附件「承攬約定事項」（下稱系爭承攬約定事項）第15條約定上訴人偷工減料或產生變故無法履約時，應賠償伊因此所受損失，及於契約附件保結書（下稱系爭保結書）第5條約定施工期間若品質無法達到施工說明要求，無法改善者，伊得另覓包商施工，以保留工程款充作補修之用，並罰總工程款10%為材質不符違約罰款，嗣上訴人施工不良，屢經催告，無法完全修補瑕疵，且因財務困難，無法繼續施作，而委由捷登水電行接續施作及修補，經兩造及捷登水電行於96年5月7日簽立工程委任切結書（下稱系爭切結書），約定捷登水電行向伊請領工程款自系爭契約所定工程款中扣除，爰依系爭保結書第5條請求上訴人給付違約罰款385,000元，又依系爭承攬約定事項第15條及民法第495條第1項、第497條規定，請求上訴人給付1,276,778元等語。聲明求為：㈠上訴人應給付被上訴人1,661,778元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
上訴人抗辯：被上訴人未支付系爭契約之工程款給伊；伊依照
工地負責人指示施工及配合修改，經被上訴人於96年4月11日領得使用執照，故伊並無不履約情事；兩造於96年5月7日在系爭契約增訂附註條款「如有任何昌鴻水電工程行與本公司簽訂之合約，以本合約為主，其他昌鴻水電工程行合約失效」，故系爭切結書失效；系爭切結書係針對公共設施及取得使用執照後之二次施工部分，並非系爭契約所定承攬範圍，且依系爭切結書文義，被上訴人僅得以系爭契約未付工程款扣抵捷登水電行的工程款，不得請求伊給付超出部分；被上訴人自認伊於96年5月7日之前完工及交付，即不得主張民法第497條及系爭保結書第5條請求權，且被上訴人於98年3月23日始委由郭令立律師發函行使民法第495條第1項請求權，已逾1年時效等語。
原審判命上訴人應給付被上訴人1,466,771元，及自98年10月9
日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為附條件之假執行宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人對於敗訴部分提起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明求為：上訴駁回。嗣上訴人於第二審先減縮起訴聲明至1,460,597元（包括違約罰款385,000元及增加費用1,075,597元）及其利息（本院卷第105頁），再減縮至1,160,597元（包括違約罰款385,000元及增加費用775,597元）及其利息（本院卷第152頁反面），均經上訴人同意，而生撤回部分起訴之效果，本院就此撤回部分自無庸論斷。
兩造不爭執之事實：
㈠兩造於95年5月25日簽訂系爭契約（含附件系爭承攬約定事項
、保結書，及附件「承攬權利拋棄切結書」）（見原審卷1第7至12頁）。
㈡兩造及捷登水電行於96年5月7日簽立系爭切結書（見原審卷1第13頁）。
㈢苗栗縣政府於96年4月11日核發「達暘特易GO」新建工程之使用執照，內載竣工日期為96年3月25日（見原審卷1第69頁）。
得心證之理由：
㈠被上訴人主張：伊已支付系爭契約之工程款3,057,484元予上訴人等語，為上訴人否認。查：
⒈系爭契約約定上訴人以總價385萬元承攬系爭工程，上開總價
係未稅價格，有被上訴人提出工程承攬合約書可稽（原審卷1第7頁），是被上訴人依系爭契約應給付上訴人之工程款加計5%營業稅後，為4,042,500元。
⒉被上訴人提出統一發票、估驗請款單、支票，顯示上訴人開立
統一發票請款，經被上訴人於95年7月7日估驗金額545,738元，以土地銀行長春分行票號DY0000000、DY 0000000支票實付535,738元予上訴人；於95年9月5日估驗金額363,825元，以土地銀行長春分行票號DY000 0000、DY0000000支票實付353,825元予上訴人；於95年10月4日估驗金額505,312元，以土地銀行長春分行票號DY0000000、DY0000000支票實付363,825元予上訴人；於95年10月6日估驗金額16,013元，以土地銀行長春分行票號DY0000000、DY0000000支票實付16,013元予上訴人；於95年11月5日估驗金額404,250元，以土地銀行長春分行票號DY0000000、DY0000000支票實付363,825元予上訴人；於95年12月5日估驗金額404,250元，以土地銀行長春分行票號DY000000
0、DY0000000支票實付363,825元予上訴人；於96年1月4日估驗金額606,375元，以土地銀行長春分行票號DY0000000、DY0000000支票實付553,424元予上訴人；於95年1月27日估驗金額202,125元，以土地銀行長春分行票號DY0000000、DY0000000支票實付181,912元予上訴人；於96年3月8日估驗金額343,697元，以土地銀行長春分行票號DY0000000、DY0000000支票實付204,663元予上訴人，共計實付3,041,714元（原審卷1第14至15頁；本院卷第84至102頁）等事實。又被上訴人之前僱用之工務部經理劉琪昌證稱：「我96年7月離職。（提示本院卷84、86、88、90、92、94、96、98、100頁估驗請款單，問：是否你當時任職被上訴人時製作？）是的，當時我在特易GO工地擔任工務經理，這些都是特易GO工地工程的估驗請款單，我是依照上訴人提出的發票製作估驗請款單..上訴人提供發票及請款單，我確認有達到上開合約所定計價的進度，就同意計價給付估驗款。（問：公司工程款項是否均用票據支付？）是..（問：本院卷第84、86、88、90、92、94、96、98、100頁估驗請款單關於付款支票的記載，是否當時按照該估驗請款內容所支付的支票？）公司會計根據我製作的估驗計價單，簽發支票給上訴人。」（本院卷第149至151頁），證明上開事實。上訴人亦自認有兌領上開支票（本院卷第105頁）。堪認被上訴人已支付系爭契約之工程款（含稅）3,041,714元予上訴人。
㈡上訴人抗辯：承攬系爭工程期間，伊同時向被上訴人承攬「大
和文明」、「新都里」等建案工程，上開支票票款並非全數用以支付系爭工程之工程款云云。惟查，證人劉琪昌證稱：「（問：上訴人是否有同時承攬被上訴人其他工程？）有，新都里建案、大和文明的接待中心工程，這兩個工程的估驗請款都是我處理。上訴人將三個工程的估驗請款會分開處理，我製作估驗請款單也會分開..（問：本院卷第84、86、88、90、92、94、96、98、100頁估驗請款單關於付款支票的記載，是否當時按照該估驗請款內容所支付的支票？）公司會計根據我製作的估驗計價單，簽發支票給上訴人。」（本院卷第150頁反面、第151頁），證明上開支票均係用以支付系爭工程之工程款，與「大和文明」、「新都里」工程款無關。是上訴人空言為上開抗辯，尚非可採。
㈢被上訴人主張：上訴人開立統一發票請款15,770元，經伊以土
地銀行長春分行票號DY0000000、DY0000000，面額均為7,885元之支票支付上訴人云云，雖提出統一發票為證（原審卷1第19頁下方），但不足以證明付款之事實，被上訴人復未提出其他積極證據證明此一事實，此部分主張不足憑採。
㈣綜上，被上訴人主張其已支付系爭契約之工程款（含稅）
3,041,714元予上訴人乙節為可採。被上訴人主張其另支付系爭契約之工程款15,770元予上訴人云云，則為不可採。從而，上訴人依系爭契約，未領取之工程款（含稅）為1,000,786元（4,042,500- 3,041,714）。
㈤被上訴人主張：依系爭切結書，上訴人委由捷登水電行接續施
工，捷登水電行向伊請領工程款1,868,113元，得以系爭契約未付工程款扣抵後，再依系爭承攬約定事項第15條及民法第495條第1項、第497條規定，請求上訴人給付增加費用775,597元等語。上訴人則抗辯：伊已於96年5月7日之前完工及交付工作，並無瑕疵；系爭切結書係針對公共設施及取得使用執照後之二次施工部分，並非系爭契約所定承攬範圍；兩造於96年5月7日在系爭契約增訂附註條款「如有任何昌鴻水電工程行與本公司簽訂之合約，以本合約為主，其他昌鴻水電工程行合約失效」，故系爭切結書失效，即令未失效，被上訴人僅得以系爭契約未付工程款扣抵捷登水電行的工程款，不得請求伊給付超出部分云云。查：
⒈「達暘特易GO」共計71戶，依被上訴人提出工程承攬合約書中
所列工項價目表、廠價目表，系爭契約係約定由上訴人施作此71戶之電線、電表、開關、插座、小型夜光、水電PVC管、熱水管、電箱、電信箱、廚房冷氣插座專用迴路、浴室排風機、簡易陽台燈備料安裝、水塔及衛浴設備配件安裝、化糞池接管、對講機管路配置等工作，不含二次施工部分（原審卷1第7頁反面、第8頁），乃兩造不爭執之事實。又依被上訴人提出工程委任切結書，兩造及捷登水電行於96年5月7日簽立系爭切結書，約定「乙方（即上訴人）全權委任甲方（即捷登水電行）代為處理丙方（即被上訴人）位於苗栗縣○○鎮○○段000地號上之案名：達暘特易GO工地，後續全部水電相關收尾工程。
工資暨材料部分之費用均由甲方開立發票向丙方請款，該款項均由乙方承包丙方之工程款中扣除，並不得異議。」（原審卷1第13頁），表示兩造間之系爭契約存續，但上訴人將系爭工程之「後續全部水電相關收尾工程」交由捷登水電行施作，並由捷登水電行直接開立統一發票向被上訴人請領工程款，被上訴人則以上訴人尚未領取之工程款抵充之。上訴人抗辯系爭切結書係針對系爭契約承攬範圍以外之公共設施及取得使用執照後之二次施工部分云云，顯然曲解契約文字，委無可取。
⒉被上訴人於原審曾自認上訴人於96年5月7日之前已完工及交付
云云（見原審卷2第70頁），嗣主張96年5月7日當時，上訴人尚未完工等語，係撤銷上開自認，未經上訴人同意，依民事訴訟法第279條第3項規定，被上訴人如能證明上開自認與事實不符，應生撤銷之效力。經查：
⑴被上訴人提出統一發票、銷貨退回進貨退出或折讓證明單、估
驗請款單、出貨單、估價單、應收帳款對帳單，顯示被上訴人於96年5月1日至96年8月1日期間估驗，經捷登水電行於96年5月7日至96年7月25日期間開立統一發票，向被上訴人請領共計1,868,113元（原審卷1第16至19頁；卷2第76、77-1至114頁），其中包括「衛浴設備安裝」71套、「開關插座配盤」71套、「電視線路及蓋板」71戶之工程款（見原審卷2第80、90、101頁），而各該工作屬於上訴人依系爭契約應施作之工作，可見上訴人於96年5月7日當時並未完成系爭契約所定全部工作。
⑵捷登水電行之負責人李漢國證稱：「（問：你何時開始承攬被
上訴人特易GO工地工程的工作？）詳細時間忘記了，是上訴人出問題之後才找我接手。（提示原審卷1第13頁，問：是簽立後才進場？）是我簽的，已經先接手施作了，後來才簽的，96年5月7日是簽切結書的日期，之前一年暑假期間就進去接手了..簽切結書之前，我的請款有時候是向上訴人，有部分是向被上訴人，室內吊管是跟上訴人請款，其他都是直接跟被上訴人請款。（問：系爭切結書所謂後續全部相關水電收尾工程是指何部分？）衛浴安裝、開關、室內配線等大項，還有管路阻塞、排水阻塞等上訴人沒有做好的部分..（問：前開工程是否有包括二次施工部分？）二次施工部分是被上訴人另外追加給我，跟切結書的工作沒有關係。（問：切結書所約定的工作及其他二次施工的工作，總共向被上訴人請款金額？）我不記得。（提示原審卷1第16至19頁，問：這些發票是請領何工作項目的發票？）這些包括我承接上訴人工作及追加二次施工的工作。無法區分二次施工的部分工程款，二次施工部分的工程款約
2、30萬。二次施工例如走道裝修天花板要配線、客戶要求修改部分，不會超過30萬元..（問：你因切結書接手工程是否約186萬左右？）就是按照上開發票領款。」（本院卷第151、152頁），證明捷登水電行自95年間起至96年7、8月間止，代上訴人施作其依系爭契約應施作而未施作之工作，及對於上訴人已完成工作之瑕疵進行改善，並直接向被上訴人請款，兩造及捷登水電行於96年5月7日簽立系爭切結書，係就上開代為施作事實，明定三方之關係，故系爭切結書所謂「後續全部水電相關收尾工程」，應指上開由捷登水電行代上訴人施作之工作，非指上訴人完工及交付被上訴人後之瑕疵修補（即保固），更非上訴人所指系爭契約所定承攬範圍以外之公共設施及二次施工等工作。
⑶上訴人提出水管堵塞照片，及其為向被上訴人請款而製作之估
價單（原審卷1第51至57頁），其中96年3月估價單記載工作項目包括「給水管查漏、修漏」、「陽台地排水泥阻塞」、「浴室地排幹管水泥阻塞」、「排糞幹管水泥阻塞」（原審卷1第
52、54、55頁），自承工程進行中，已發現其完成之工作存在瑕疵。又證人劉琪昌於99年10月7日在原審證稱：「『特易GO』建案之水電工程，確實有..排水、污水處理池、管道間、浴室、馬桶排水孔每間位置皆不準確，導致滲水，流理台排水管路、冷氣排水管雨天灌水、陽台排水不通等施工之瑕疵..有電話通知昌鴻水電行改善，昌鴻水電行也有配合改善。（問：昌鴻水電行是否於96年5月7日簽立同意由第三人捷登水電行承接之工程委任切結書？鑫聯公司是否認定昌鴻水電行無法勝任？）有簽該份切結書，該份切結書我印象中是我打的。應該是有預期的心態才會叫捷登水電行承接，因為我們會怕，我們怕昌鴻水電行無法收尾..（提示原審卷1第51頁，問：這些事情是否是你指示原告去查阻塞的？）這些照片我不知道是不是工地現場的照片，但當時確實是有管線阻塞（不限水管阻塞），請被告派員去查阻塞，並且修復後，把管子接回去，我印象中還有泥水匠作事後善後，此部分不知道有無扣被告的工程款，原則上是會扣..要看瑕疵是否是昌鴻水電行造成的。」（原審卷2第29頁）。又於本院證稱：「（問：99年10月7日證人作證時所稱之瑕疵是發生於何部分？）整批有70多戶，有些污水排水管口對不到，沒有辦法確定哪一戶，所以要求全面檢修。（問：99年10月7日證稱怕上訴人無法收尾，所以找捷登水電行承接，是否上訴人有上開瑕疵，沒有能力修復？）怕上訴人沒有能力修復，當時上訴人欠材料商材料款，我認為上訴人可能沒辦法收尾，所以建議公司找捷登水電行來收尾。被上訴人跟上訴人約定工作內容是做到全區水電達到可以申請使用執照、供水、供電及交屋的程度才完工。叫捷登承接上訴人工作的，不是二次施工的部分，是指上訴人應該作而沒有做完的部分，也包括有瑕疵的部分..（問：上開所稱工程瑕疵是何時發現的？）結構體完成後，要組裝馬桶前。（問：瑕疵發現後，被上訴人是否有通知上訴人修繕？）有，上訴人也有配合。（問：上訴人是否有向被上訴人明確表示沒有辦法做完後續工程？）上訴人沒有講不能作，但被上訴人說要請捷登來接手，上訴人也同意。（問：上訴人退場前，是否已由捷登水電開始進行工程？）上訴人沒有退場，只是改由捷登水電行主導並開立發票請款。」（本院卷第149至151頁）。證實系爭工程進行中，已發現上訴人完成部分工作有瑕疵，其中管路遭水泥堵塞瑕疵，並未確定不可歸責於上訴人，又上訴人雖有應上訴人要求進行改善，但因上訴人本身之財務問題，可預見上訴人無力完成全部工作（包括未施作部分及瑕疵改善部分），故上訴人同意簽訂系爭切結書，由捷登水電行代其接續履行系爭契約之給付義務等事實。
⑷綜上，堪認上訴人於96年5月7日確未依系爭契約完成全部工作
，被上訴人於原審所為自認，與事實不符，被上訴人主張撤銷該自認，並無不合。
⒊按建築法第70條第1項規定，建築工程完竣後，應由起造人會
同承造人及監造人申請使用執照，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照；第3項規定，第一項主要設備之認定，於建築管理規則中定之。次按苗栗縣政府於94年5月25日以府行法字第0000000000號令修正發布之苗栗縣建築管理自治條例第33條規定，建築法第70條所稱建築物主要設備，係指下列各項：⑴消防設備、⑵避雷設備、⑶污物、污水或其他廢棄物處理設備、⑷昇降設備、⑸防空避難設備、⑹附設之停車空間。是系爭工程中除化糞池接管、水電PVC管工項，與上開主要設備有關外，其餘工項並非請領使用執照時，應審查之工項。故苗栗縣政府於96年4月11日核發「達暘特易GO」新建工程之使用執照，內載竣工日期為96年3月25日，均不足以證明上訴人當時已完成系爭契約全部工作，或上訴人已施作之工作無瑕疵等事實。
⒋上訴人抗辯：系爭契約附件「承攬權利拋棄切結書」記載「因
無法配合施工，經貴公司（即被上訴人）催告兩次，依合約規定願拋棄承攬權利，未支付工程款（含已施做而未完成）及尾（保留）款沒收..」（見原審卷1第9頁），但被上訴人從未催告上訴人，可見伊有依工地負責人指示施工及配合修改云云。惟上開契約文字表示係有關被上訴人終止契約權之前置程序之約定。依前開⒈論述，兩造間之系爭契約並未提前終止，而係由上訴人將未完成之工作，委由捷登水電行代為施作，顯與「承攬權利拋棄切結書」無關。故上訴人此部分抗辯，無可憑採。
⒌兩造於系爭契約末頁，最後一條約款之下，增訂附註條款「如
有任何昌鴻水電工程行與本公司簽訂之合約，以本合約為主，其他昌鴻水電工程行合約失效」（見原審卷1第12頁反面）。
上訴人主張此附註條款係兩造於96年5月7日增訂云云，為被上訴人否認，上訴人復未舉證以實其說，此一主張難以憑採。又此附註條款列於系爭契約中，表示此附註條款係作為系爭契約約款之一，其所指失效之合約，應係系爭契約簽訂之前，兩造間已簽訂之合約而言。系爭切結書係於系爭契約簽訂以後之96年5月7日簽訂，顯然不是上開附註條款所指應失效之合約。故上訴人抗辯依上開附註條款，系爭切結書業已失效云云，洵非可採。從而，證人李漢國證述伊向被上訴人請領工程款1,868,113元，其中包括上訴人未承攬之二次施工部分工程款不超過30萬元等語。被上訴人復同意此二次施工部分工程款以30萬元計算（本院卷第152頁反面）。則被上訴人依系爭切結書，就捷登水電行代上訴人施工而請領之工程款1,568,113元（1,868,113-300,000 ），以系爭契約未付工程款1,000,786元扣抵後，被上訴人尚多支出567,327元。
⒍系爭切結書文字僅表示上訴人委由捷登水電行接續施作，由捷
登水電行直接向被上訴人請領工程款，被上訴人則自上訴人未領取之工程款中加以扣除，至於該未領工程款不足扣除部分，兩造間並未有所約定。此由證人李漢國證稱：「（問：系爭切結書本文最後一句話，是否指之後發生的工資及材料從合約所約定的工程款扣除，上訴人不需另外再行墊付？）一般接手別人的工作，工程款都會超過原來別人跟業主約定的合約金額，因為接手的人必須花時間確認之前工作的狀況。如果我請領的工程款超過上訴人跟被上訴人合約約定未付工程款金額，上訴人是否應該支付，要看兩造的約定，跟我無關。」（本院卷第152頁），即可窺見。故上訴人抗辯：依系爭切結書文義，伊之 責任範圍是以未付工程款扣除捷登水電行的工程費，超出部分不需支付云云，為不可採。
⒎按民法第497條第1項規定，工作進行中，因承攬人之過失，顯
可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。同條第2項規定，承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。查系爭工程進行中，已發現上訴人完成之工作存在瑕疵，屢經被上訴人通知上訴人改善，且上訴人自95年間起已因無力完成全部工作（包括未施作部分及瑕疵改善部分），而交由捷登水電行代行改善工作及接續施工等事實，業經本院認定如前開⒈⒉所示。而捷登水電行代上訴人履行給付義務，使被上訴人增加支出費用567,327元，是被上訴人主張依上開第2項規定，請求上訴人給付567,327元，尚無不合。又按民法第229條第2項規定，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力。查上訴人陳述：伊未居住苗栗縣竹南鎮0000000號，原審向上址送達起訴狀繕本予伊，並於98年9月28日以寄存代送達，不生送達效力等語，有送達證書、戶籍謄本、筆錄可稽（原審卷1第28、30、44頁），為被上訴人所不爭執。又兩造均同意被上訴人於99年1月19日收受起訴狀繕本（見本院卷第43頁反面），則上訴人應自99年1月20日起負遲延責任。從而，被上訴人依民法第497條第2項規定，請求上訴人給付567,327元，及自起訴狀繕本送達翌日（99年1月20日）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。超過部分之請求為無理由，不應准許。
⒏被上訴人另主張依系爭承攬約定事項第15條及民法第495條第1
項規定，請求上訴人給付775,597元及其利息。經查，上開二請求權基礎，與民法第497條第1項請求權基礎，立於選擇合併關係。本院認定被上訴人依民法第497條第2項規定，請求上訴人給付567,327元，及自99年1月20日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，即無庸再就其他請求權基礎為論斷、裁判。又本院認定被上訴人依民法第497條第2項規定所為請求無理由部分，因上訴人不履約，導致被上訴人增加之費用，不超過567,327元，故被上訴人主張依系爭承攬約定事項第15條及民法第495條第1項規定，請求上訴人給付超過567,327元及其利息部分，亦為無理由，不應准許。
㈥被上訴人主張本於系爭保結書第5條，請求上訴人給付違約罰
款385,000元等語。上訴人則抗辯：伊依照工地負責人指示施工及配合修改，並無不履約情事，且伊已於96年5月7日之前完工及交付，是被上訴人不得請求違約罰款云云。查：
⒈依被上訴人提出之工程承攬合約書，兩造於95年5月25日簽訂
系爭契約，同時於附件系爭保結書第5條約定「施工期間若發現品質無法達到施工說明要求，應遵照工地人員指示即刻改正，倘無法改善達到水準，本公司（即被上訴人）視為不能勝任，另覓包商施工，其所保留之款項，無條件放棄充作補修之用，並罰總工程款10%為材質不符違約罰款。」（原審卷1第9頁反面）。
⒉系爭工程進行中，上訴人完成之工作存在瑕疵，屢經被上訴人
通知上訴人改善，且上訴人自95年間起已因無力完成全部工作（包括未施作部分及瑕疵改善部分），而交由捷登水電行代行改善工作及接續施工，乃本院認定之事實（見前開㈡之⒈⒉），上訴人上開抗辯為不可採。則被上訴人主張依系爭保結書第5條約定，請求上訴人按總工程款10%，給付違約罰款385,000元（385萬元×10%），尚無不合。又援引前開㈡之⒎理由，上訴人自99年1月20日起負遲延責任。從而，被上訴人依系爭保結書第5條約定，請求上訴人給付385,000元，及自起訴狀繕本送達翌日（99年1月20日）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
綜上所述，被上訴人本於民法第497條第2項規定、系爭保結書
第5條約定，請求上訴人給付952,327元（567,327+385,000）元，及自99年1月20日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依被上訴人之聲請，為附條件之假執行宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟
法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 11 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 李芳南法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 11 日
書記官 林吟玲