臺灣高等法院民事判決 101年度建上易字第34號上 訴 人 佳恩營造實業有限公司法定代理人 游士賢訴訟代理人 程才芳律師被 上訴人 海軍蘇澳後勤支援指揮部法定代理人 周燕龍訴訟代理人 徐克銘律師複 代理人 蔡逸蓉上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於民國101年4月17日臺灣宜蘭地方法院第一審判決（100年度建字第12號）提起上訴，本院於101年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國99年3月18日簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定由伊承攬被上訴人定作之戰備道路及供水整修工程（下稱系爭工程）。系爭工程施作期間，就其中之後山戰備道路施作部分，因僅為路面整修工程，伊經被上訴人指示全程須保持單線通車不得同時施工。嗣系爭工程於99年8月27日完工，交付被上訴人使用，伊同時通知被上訴人辦理驗收。被上訴人於同年9月20日進行驗收，僅少數工項有瑕疵（下通稱系爭瑕疵），惟系爭瑕疵旋經伊於同月25日改善完成，經伊再通知被上訴人針對系爭瑕疵辦理複驗。詎被上訴人數次通知複驗日期均臨時取消，致同年10月22日梅姬颱風來襲，系爭工程所在之邊坡發生坍方，造成系爭工程如附表（即工程詳細表，下稱附表）災損數量欄所示工項（下稱系爭滅失工項）發生滅失。被上訴人於同年11月10日重新辦理複驗，竟將系爭滅失工項合計新臺幣（下同）110萬7849元為減價驗收。然系爭工程於遭梅姬颱風侵襲前，即已完成且交付被上訴人接管使用，則系爭滅失工項屬被上訴人已受領之範圍，且為系爭契約第12條第2項所指承保範圍以外之災害損失，是依系爭契約第9條7項第2款、第12條第2項第1款約定及民法第508條、510條規定，被上訴人就伊完成之系爭滅失工項，仍應依系爭契約單價計算報酬。縱伊上開主張無理由，但系爭工程所處之邊坡位置，常年處於不穩定狀態，路基本來就持續下陷及龜裂，則被上訴人未作好系爭工程路段之水土保持，未能提供穩定路基，致伊施作於路基上之系爭滅失工項，受路面下方路基及邊坡坍滑之牽連，致無所依附而滅失，是就系爭滅失工項之損失，要屬可歸責於被上訴人（下稱系爭歸責事由）。因此，系爭滅失工項既已滅失，無復原之可能，且此部分伊之給付不能，係可歸責於被上訴人之事由，故依民法第267條之規定，被上訴人仍有給付報酬之義務等情，而聲明：被上訴人應給付伊110萬7849元，及自99年12月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人於99年8月27日通知系爭工程完工後，伊即於同年9月20日辦理完工驗收，然因有系爭瑕疵，是系爭工程未完成驗收程序，則系爭工程危險負擔未移轉予伊。嗣系爭瑕疵經上訴人改善後，復於同月27日通知伊進行驗收，伊即以同年10月15日海澳廠工字第0990002174號書函（下稱991015函），函請廖欽大建築師事務所（下稱廖欽大）就系爭工程其中RC護欄之導角與契約規定不符一事提出意見，廖欽大於同月18日函復上開缺失無礙安全及使用需求，且無減少通常效用，然系爭工程旋於同月22日受梅姬颱風侵襲。伊於99年11月10日辦理第2次驗收時，因有系爭滅失工項之瑕疵，且瑕疵經上訴人表明無法改善，是伊於上訴人繳納保固保證金後，於99年12月7日辦理工程結算驗收，並依系爭契約第15條第10項、第11項約定，減少價金110萬7849元後同意驗收，即屬有據。從而，系爭工程於梅姬颱風侵襲前既尚未完成驗收，伊尚未受領，是系爭滅失工項乃因梅姬颱風受災毀損、滅失之損害，應由上訴人負擔。再者，系爭工程於同年11月10日驗收前因梅姬颱風侵襲造成損害，上訴人應在災害發生後，依保險單規定向保險公司申請賠償，惟上訴人未依系爭契約辦理保險期限延長，使原來保險期間已於
99 年9月3日屆至，而未能自保險人獲得理賠，其損失應由上訴人自行負擔。至於南山公證有限公司（下稱南山公司）99年11月19日南工字第10-099號函（下稱991119函）所稱損失非為承保範圍，係指損害發生是否在保險期間內之問題，此與損失項目是否為承保範圍不可一概而論。此外，系爭工程於99年11月10日伊驗收前，即於同年10月22日因梅姬颱風侵襲造成系爭滅失工項之毀損流失，非可歸責於伊。且系爭工程雖經伊於同年9月20日驗收，但因有系爭瑕疵，經伊依約要求上訴人改善，在伊完成驗收前，上訴人仍能自由進出施工區域。因此，上訴人自改善期間迄伊同意驗收止，自負有保管工作物之義務。其間，上訴人明知梅姬颱風將襲台，本應注意保管工作物，以避免受梅姬颱風侵襲造成損害，然上訴人未做好防護、保管措施，致梅姬颱風襲臺期間造成系爭滅失工項毀損、滅失，此屬可歸責於上訴人。況系爭滅失工項受損與水土保持是否有因果關係？伊是否未做好水土保持？均未見上訴人舉證以實其說。則上訴人復主張系爭工程受損，係因伊未做好水土保持致路基流失，乃可歸責於伊云云，實屬無據等語置辯，並聲明：上訴人於原審之訴駁回。
三、本件經原審判決上訴人之訴駁回。上訴人不服原審判決，提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人110萬7849元，及自99年12月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第64頁至第65頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）兩造於99年3月18日簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬被上訴人定作之系爭工程。
（二）上訴人就系爭工程向明台產物保險股份有限公司（下稱明台保險公司）投保明台產物營造綜合保險（下稱系爭保險），其基本條款第1章承保範圍保險責任之開始與終止中載明「本公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或工程材料卸置於施工處所後開始，至啟用、接管或驗收，或保險期間屆滿之日終止，並以其先屆至者為準」。
（三）上訴人於99年8月27日通知被上訴人系爭工程完工，被上訴人於同年9月20日辦理完工驗收，並作成完工驗收紀錄（下稱990920驗收紀錄），而驗收項目計有系爭瑕疵，且被上訴人於同年9月20日完工驗收紀錄「驗收結果」未勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」，經上訴人於同月25日改善後，並報請被上訴人辦理複驗。
（四）於99年10月22日因梅姬颱風來襲，造成系爭滅失工項滅失。
（五）被上訴人於99年11月10日驗收，99年11月10日完工驗收紀錄（下稱991110驗收紀錄）之「驗收結果」欄載明「因梅姬颱風侵襲毀損流失（即災損部分合計110萬7849元），請承商依契約第12、13條辦理災害處理及保險理賠。承商表明毀損流失項目已無法改善。契約項目壹「直接工程費」第8項34只、第9項853.5公尺及第10至12項全部數量，與契約相符（即未受災損部分合計174萬2151元），同意驗收。○○○區○道路施作RC護欄』1項導角寬度不足乙節已無法改善，同意依現況驗收，不予扣減金額」。
（六）南山公司991119函載「說明：本公司奉委後隨即派員會同貴指揮部承包商現場代表郭先生於民國000年00月0日進行現場勘查，經現場查證損失部分業已啟用，依據保單基本條款第一章承保範圍第三條保險責任之開始與終止約定『...，倘承保工程之一部分經啟用、接管或驗收，本公司對該部分之保險責任即行終止』，故坍塌損毀之戰備道路已非本保單承保範圍，故保險人不負賠償責任」（下稱南山公司991119函意旨）。
（七）被上訴人於上訴人繳納保固保證金後，99年12月7日辦理工程結算驗收，減少契約價金110萬7849元，並出具99年12月7日工程結算驗收證明書（下稱系爭驗收證明書），其中「驗收意見」欄載明「遭梅姬颱風侵襲毀損流失之工項與數量（即系爭滅失工項），承商表明已無法改善，依契約第15條第11項第2款予以減少契約價金110萬7849元，其餘工項及數量與契約相符同意驗收」。
（八）系爭工程之道路，於上訴人承作系爭工程及梅姬颱風來襲前，即存有上證一照片（見本院卷第26頁）所示之情形。
被上證一照片（見本院卷第48頁至第56頁，下稱系爭照片）為系爭工程現場於梅姬颱風來襲後之狀況。
（九）上訴人就系爭工程款爭議，曾向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，嗣經行政院公共工程委員會於100年4月15日付與調解不成立證明書。
（十）上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第33頁背面、第71頁）之綜合營造業登記證書、系爭契約、系爭工程驗收項目表、上訴人99年9月27日99海字第99092701號函、被上訴人99年11月26日海澳廠工字第0990002473號書函、991110驗收紀錄、附表、991119函、入戶通知單、上訴人99年8月27日99海字第99082701號函、990920驗收紀錄及系爭工程驗收項目表、系爭驗收證明書、系爭保險基本條款、系爭保險單及批單（均影本）、照片及系爭照片附卷可稽（分別見原審卷第5頁、第9頁至第60頁、第
102 頁至第104頁、第110頁、第112頁、第114頁至第116頁、本院卷第26頁、第48頁至第56頁），自堪信為真實。
五、經本院於101年8月13日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第65頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）
（一）上訴人依系爭契約第9條7項第2款後段約定，請求被上訴人給付系爭滅失工項部分之報酬，有無理由？
１、系爭工程是否於遭梅姬颱風侵襲前，即已完成且交付被上訴人接管使用，而屬被上訴人已受領之範圍？
２、上訴人得否依系爭契約第9條7項第2款後段約定，請求被上訴人給付系爭滅失工項部分之報酬？
３、系爭滅失工項部分報酬，是否符合系爭契約第9條7項第2款後段約定情形？
（二）上訴人依系爭契約第12條第2項第1款約定，請求被上訴人給付系爭滅失工項部分之報酬，有無理由？
１、系爭滅失工項部分報酬，是否屬於系爭契約第12條第2項所指承保範圍以外之災害損失？
２、上訴人得否依系爭契約第12條2項第1款約定，請求被上訴人給付系爭滅失工項部分之報酬？
（三）上訴人依民法第508條規定，請求被上訴人給付系爭滅失工項部分之報酬，有無理由？
１、被上訴人是否已受領系爭工程？
２、被上訴人就系爭工程有無受領遲延之情形？
３、上訴人得否依民法第508條規定，請求被上訴人給付系爭滅失工項部分之報酬？
（四）上訴人依民法第267條規定，請求被上訴人給付系爭滅失工項部分之報酬，有無理由？
１、系爭滅失工項之滅失，是否係因可歸責被上訴人之事由，致上訴人給付不能？
２、上訴人得否依民法第267條規定，請求被上訴人給付系爭滅失工項部分之報酬？
（五）上訴人得請求之金額若干？
六、茲就爭點分別論述如下
（一）上訴人依系爭契約第9條7項第2款後段約定，請求被上訴人給付系爭滅失工項部分之報酬，為無理由。
１、系爭工程於遭梅姬颱風侵襲前，尚未交付被上訴人接管使用，非屬被上訴人已受領之範圍。
①上訴人係以：由證人林志忠、林焰奇、陳睿麒之證言可知
，系爭工程係採半半施工，於系爭工程施工中及施工完成後，即由被上訴人與被上訴人同意之相關人員使用，是系爭工程確於梅姬颱風侵襲前，即已交付予被上訴人接管使用云云②第按，系爭契約第9條為關於施工管理之約定，而系爭契
約第9條第7項則係關於系爭工程保管之約定（見原審卷第23頁、第26頁）。綜觀系爭契約第9條第7項「⒈履約標的未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，均由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責賠償。其經機關驗收付款者，所有權屬機關，禁止轉讓、抵押或任意更換、拆換。⒉工程未驗收前，機關因需要使用時，廠商不得拒絕。但應由雙方會同使用單位協商認定權利與義務。使用期間因非可歸責於廠商之事由，致遺失或損壞者，應由機關負責。」等節以考，可知系爭工程未驗收前，原則由上訴人負保管責任。倘被上訴人有使用需要時，應由兩造會同使用單位協商認定權利與義務。蓋系爭工程驗收合格前，上訴人就系爭工程品質應負瑕疵擔保責任（參系爭契約第11條、第15條），倘未由兩造會同協商認定權利義務關係，恐產生難以解決之爭議。
③復按，「廠商施工時，不得妨礙交通。因施工需要暫時影
響交通時，須有適當臨時交通路線及公共安全設施，並事先提出因應計畫送請監造單位/工程司核准。監造單位/工程司另有指示者，廠商應即照辦」「交通維持及安全管制措施應確實依核准之交通維持計畫及圖樣、數量佈設，並據以估驗計價」，系爭契約第9條第5項第1款、第3款分別約定甚明。基此以察，系爭工程係屬道路施工，故於施工期間縱有人車通行，與系爭工程驗收前是否業經被上訴人受領、使用，並無必然之關連。易言之，倘將系爭工程未經驗收前之人車通行，皆認為先行接管使用，顯悖於系爭契約第9條、第11條、第15條之規範意旨，自非可採。是故，系爭工程於驗收程序完成以前，縱有人車之通行，尚不能逕認系爭工程業經被上訴人受領，即將系爭工程因不可抗力滅失之危險移轉予被上訴人，至為明灼。
④第查，衡諸林志忠、林焰奇、陳睿麒之證言（見本院卷第
66頁至第70頁）可知，系爭工程應有上訴人所述之半半施工情事，惟此乃陳睿麒基於系爭契約第9條第5項約定，而於系爭工程施作前之施工協調會所為之要求（見本院卷第70頁背面），顯與系爭契約第9條第7項第2款之約定，係針對系爭工程完工後、驗收前之使用，有所不同。是以，上訴人以上開證言證明系爭工程已有系爭契約第9條第7項第2款之適用，尚不足取。至於，上訴人固主張以：系爭工程無使用單位，故無從會同協商認定權利義務，且所謂「應由雙方會同使用單位協商認定權利與義務」，與系爭契約第9條第7項第2款後段「使用期間因非可歸責於廠商之事由，致遺失或損壞者，應由機關負責」係規範不同之情形，不因兩造未會同使用單位協商認定權利義務，致生上訴人無法依系爭契約第9條第7項第2款後段約定主張之效力云云。然則，上訴人仍應舉證證明「兩造依系爭契約第9條第7項第2款約定，由被上訴人於系爭工程完工後、驗收前使用系爭工程為協商」之事實。是故，上訴人既未能舉證證明該事實，徒以上揭主張為據，亦難採信，附此說明。
⑤再按，當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審
酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。本目規定，於文書外之物件有與文書相同之效用者準用之。民事訴訟法第345條第1項、第363條第1項分別定有明文。而法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或該文書應證之事實為真實，係指法院得依自由心證認舉證人關於該文書之性質、內容及文書成立真正之主張為真實，或認舉證人依該文書應證之事實為真實，俾對違反文書提出義務者發揮制裁之效果。職是之故，倘舉證人未就文書、或與文書外之物件有與文書相同之效用之證據，提出有何足以傳達之意思或思想為主張，法院仍得依自由心證為判斷。
⑥繼查，原審於100年12月28日現場履勘時，雖命被上訴人
應提出系爭工程施工前、施工中、申報完工後及風災受損後之照片等節（見原審卷第159頁），惟被上訴人僅於100年4月3日提出系爭工程於受梅姬颱風侵襲後之系爭照片（見原審卷第180頁至第188頁）。然而，就被上訴人未提出之照片，焉能傳達兩造同意於系爭工程驗收前、由被上訴人接管使用之事實，且衡酌一般經驗，亦難以該等照片證明兩造間已有上開約定之事實。職是，上訴人認得適用民事訴訟法第345條第1項、第363條第1項規定，證明被上訴人已有先行接管使用之事實，亦非可採。
⑦至按，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯
論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。民事訴訟法第279條第1項、第2項分別規定甚明。是故，一造當事人於審判上所為不利於己之自認，除有拘束該當事人之效力外，如經他造引用，法院亦受拘束，應不待他造舉證，即據為認定事實及裁判之基礎。惟當事人有積極表示不爭執者，始生自認之效力。
⑧且查，上訴人就系爭工程款爭議，曾向行政院公共工程委
員會申請履約爭議調解，嗣經行政院公共工程委員會於100年4月15日付與調解不成立證明書等情，固為兩造所不爭執（見上四之（九）所載），且有調解不成立證明書附卷可稽（見原審卷第117頁）。由是觀之，難認上訴人於上開調解主張：被上訴人同意系爭工程驗收前，先行使用而取得系爭工程工作物使用利益云云，業經被上訴人於訴訟外自認或不爭執。況被上訴人於100年11月10日之答辯狀，已否認系爭工程於被上訴人同意驗收前，有先行使用之必要等情（見原審卷第94頁背面至第95頁）。要之，被上訴人縱於聲請調解過程提出之答辯狀、原審答辯狀及答辯二狀，敘及於梅姬颱風侵襲前，系爭工程已開放通車之事實，但此與系爭契約第9條第7項第2款約定之情形，尚有不同。以故，上訴人主張：被上訴人對系爭工程於完工後、被上訴人同意驗收前，業經被上訴人先行啟用之事實為自認云云，要非可採，併此指明。
⑨續查，系爭工程因梅姬颱風來襲，造成系爭滅失工項滅失
；南山公司991119函載及南山公司991119函意旨等情，為兩造所無異詞（見上四之（四）、（六）所述），自堪信為真實。惟南山公司991119函意旨所載現場勘查時間係99年11月5日，乃系爭工程遭梅姬颱風侵襲後之災後情況。
是南山公司991119函所述，僅能就勘查受災之事實、受災範圍等客觀情事，惟就系爭工程或系爭滅失工項，是否係於系爭工程完工後、被上訴人同意驗收前，即由被上訴人先行啟用接管，顯然無法於現場勘查時確認。準此，南山公司991119函意旨尚不能據為系爭工程確有被上訴人啟用接管之證明，應可確定。
⑩另查，財團法人工程保險協進會100年2月25日工協字第01
7號函（見原審卷第81頁，下稱系爭函文），係回覆上訴人詢問函文所為之意見說明。然而，上訴人徵詢財團法人工程保險協進會之問題前提為「本公司承攬○○○區○○○道路路面改善工程，因屬重要進出道路，於道路完工後即交付軍方通車使用中，現處於等待驗收之階段....」等語（見原審卷第79頁）。由是可知，系爭函文係以上訴人設定之前提而為回覆說明，故不能以系爭函文佐證系爭工程有於完工後、被上訴人同意驗收前即交付被上訴人啟用、接管之事實，至為明悉。
⑪綜此，系爭工程位於被上訴人所在處，東側緊鄰太平洋，
西側為被上訴人之後山山區。又系爭工程其中後山戰備道路為被上訴人後方之聯絡道路，目前可見完全坍塌，後山戰備道路呈現中斷狀態，目前須從被上訴人之指揮部大門或後山軍方管制門為出入等情，業經原審現場勘驗明確，並製有勘驗筆錄及照片可參（見原審卷第157頁至第161頁）。是以，上訴人既未提出相關證據證明系爭工程有於完工後、被上訴人同意驗收前業經交付被上訴人接管、使用，或被上訴人有指示系爭工程於同意驗收前先行啟用，或兩造依系爭契約第9條第7項第2款會同使用單位協商確認先行使用之權利與義務等情，尚難僅憑系爭工程涉及道路路面工程，被上訴人或有交通往來之需求，即推論系爭工程於完工後、被上訴人同意驗收前即已交付被上訴人先行啟用、接管。
⑫尤以，系爭滅失工項迄今未修復，目前仍呈現道路中斷坍
塌之狀況，倘被上訴人於系爭工程施工期間或施工完成後，確有使用系爭工程有關後山戰備道路之強烈需求，理應於梅姬颱風侵襲受損害後為積極修復。因此，尚不能因系爭工程包含後山戰備道路，即推論被上訴人有強烈通行需求，而認被上訴人有於完工後、同意驗收前先行接管之事實。從而，系爭工程於遭梅姬颱風侵襲前，尚未交付被上訴人接管使用，非屬被上訴人已受領之範圍，堪予認定。
２、上訴人不得依系爭契約第9條7項第2款後段約定，請求被上訴人給付系爭滅失工項部分之報酬。
①經按，工程未經驗收前，機關因需要使用時，廠商不得拒
絕。但應由雙方會同使用單位協商認定權利與義務。使用期間因非可歸責於廠商之事由，致遺失或損壞者，應由機關負責。系爭契約第9條第7項第2款約定甚明。
②然查，承上１所述，上訴人未舉證證明被上訴人有指示或
要求上訴人於完工後、同意驗收前先交付系爭工程或被上訴人已先行接管系爭工程之事實，或兩造有依系爭契約第9條第7項第2款之約定會同使用單位協商認定權利義務等情。因此，上訴人主張：系爭工程於完工後、被上訴人同意驗收前，業經被上訴人先行接管使用，應依系爭契約第
9 條第7項第2款約定，就系爭滅失工項之損失應由被上訴人負責云云，即乏依據。
③又查，陳睿麒已明確結稱：「（問：在系爭工程施工期間
，被上訴人、海軍陸戰隊防四連及其他需經使用戰備道路前往無線發射臺之人員，是否都仍然使用該戰備道路進出？是的，都照常使用。」「兩造未依系爭契約第9條第7項第2款約定為會同協商」等語（見本院卷第69頁背面、第70頁背面），故上訴人再聲請訊問陳睿麒關於「系爭工程完工後仍由被上訴人繼續使用之事實」（見本院卷第153頁），核無必要，併此指明。
３、承上１、２所述，上訴人依系爭契約第9條7項第2款後段約定，請求被上訴人給付系爭滅失工項部分之報酬，為無理由，洵堪認定。至原列「系爭滅失工項部分報酬，是否符合系爭契約第9條7項第2款後段約定情形」之爭點部分，即無贅予論列之必要，附此指明。
（二）上訴人依系爭契約第12條第2項第1款約定，請求被上訴人給付系爭滅失工項部分之報酬，亦為無理由。
１、系爭滅失工項部分報酬，非屬系爭契約第12條第2項所指承保範圍以外之災害損失。
①上訴人復以：依南山公司991119函意旨（見原審卷第59頁
），足見系爭滅失工項因業經啟用，屬系爭保險所載承保範圍以外之災害損失。是系爭滅失工項部分報酬，當屬系爭契約第12條第2項所指承保範圍以外之災害損失云云。
②惟按，驗收前遇颱風、地震、豪雨、洪水等不可抗力災害
時，廠商應在災害發生後，按保險單規定向保險公司申請賠償，並儘速通知機關派員會勘。其經會勘屬實，並確認廠商已善盡防範之責者，廠商得依第7條第3款規定，申請延長履約期限。其屬本契約所載承保範圍以外者，依下列情形辦理：1.廠商已完成之工作項目本身受損時，除已完成部分仍按契約單價計價外，修復或需重作部分由雙方協議，但機關供給之材料，仍得由機關核實供給之。系爭契約第12條第2項第1款約定甚明。而系爭契約第12條第2項所謂承保範圍，應參酌系爭契約第13條（見原審卷第35頁至第36頁）為認定，至屬明灼。
③第查，南山公司991119函意旨所載：依據保單基本條款第
一章承保範圍第三條保險責任之開始與終止約定『....倘承保工程之一部分經啟用、接管或驗收，本公司對該部分之保險責任即行終止』，故坍塌損毀之戰備道路已非本保單承保範圍...等語，其中所指「非本件保單承保範圍」，乃指系爭保險效力因特定事由終止後，保險人不負保險理賠責任之意。職是，南山公司991119函意旨乃針對系爭保險而發，自不能以其敘及「坍塌損毀之戰備道路已非本保單承保範圍」，即認有系爭契約第12條第2項第1款約定之適用。蓋系爭契約第12條第2項所謂承保範圍，係以系爭契約第13條為斷。而系爭保險契約，乃上訴人與明台保險公司間之契約關係。是系爭保險約定系爭工程若經先行接管、使用等為明台公司保險責任終止之特定事由，乃為上訴人與明台保險公司間之權利義務關係，尚不能據之認定爭契約第12條第2項之承保範圍，甚為明顯。
④要之，揆諸系爭契約第13條第2項第1款之承保範圍、第4
款之保險金額、第7款之保險期間等約定內容（見原審卷第36頁）可知，因梅姬颱風造成給付系爭滅失工項部分之損害，仍應在系爭契約之承保範圍之內。蓋系爭契約約定之保險期間為「自開工起至預定驗收合格之日止。有延期或遲延履約者，保險期間比照順延。如在實際工程完工驗收合格前保險期間已屆滿，乙方（指上訴人）應予續保」，至為明確。
⑤職是，承上（一）之１⑨、⑩所述，足見上訴人主張：系
爭保險責任因系爭工程於被上訴人同意驗收前，業經被上訴人先行接管、啟用，造成系爭保險責任提前終止云云，已非可取。據此，上訴人認：因被上訴人提前接管，造成系爭保險無法理賠，其損失應由被上訴人負責云云，要非可採。
２、上訴人不得依系爭契約第12條2項第1款約定，而請求被上訴人給付系爭滅失工項部分之報酬。
承上１所述，上訴人不能以南山公司991119函意旨敘及「坍塌損毀之戰備道路已非本保單承保範圍」，即認有系爭契約第12條第2項第1款約定之適用，蓋非屬系爭契約所載承保範圍以外之情形。從而，上訴人依系爭契約第12條第2項第1款約定，請求被上訴人給付系爭滅失工項之報酬，要屬無理由，洵堪認定。
（三）上訴人依民法第508條規定，請求被上訴人給付系爭滅失工項部分之報酬，亦屬無據。
１、被上訴人尚未受領系爭工程。①上訴人再以：系爭工程於伊完工後，即由被上訴人接管使
用。縱系爭工程尚有系爭瑕疵需改善，未經被上訴人正式驗收，惟被上訴人既已接管使用系爭工程施作之道路，足認被上訴人已受領系爭工程云云。
②但按，工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬
人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。民法第508條第1項定有明文。由是而論，工作已為定作人受領或定作人有受領遲延之情形時，則工作毀損、滅失之危險由定作人負擔。否則，工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，仍由承攬人負擔。至所謂受領工作，乃指定作人承認工作完成之意，亦即定作人表示承認承攬人所為給付於主要之點符合契約之履行。是於系爭契約，受領工作應係指系爭工程之驗收。
③復按，系爭契約關於驗收程序之主要約定，乃為「廠商應
於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位/工程司及機關。機關應於收到該通知之日起7日（依採購法施行細則第92條規定為7日）內會同監造單位/工程司及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工」、「工程竣工後，無初驗程序者，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內（依採購法施行細則第94條規定為30日內）辦理驗收，並作成驗收紀錄。」、「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨，機關得重行查驗、測試或檢驗」、「工程驗收合格後，廠商應依照機關指定的接管單位（未載明者，為機關）辦理點交。其因非可歸責於廠商的事由，接管單位有異議或藉故拒絕、拖延時，機關應負責處理，並在驗收合格後15日內處理完畢，否則應由機關自行接管。如機關逾期不處理或不自行接管者，視同廠商已完成點交程序，對本工程的保管不再負責」、「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於7日內改善、拆除、重作、退貨或換貨」，此觀諸系爭契約第15條第2項、第5項、第9項、第10項等約定即明（分見原審卷第39頁至第41頁）。
④繼查，上訴人於99年8月27日通知被上訴人系爭工程完工
，被上訴人於同9月20日辦理完工驗收，並作成990920驗收紀錄，而驗收項目計有系爭瑕疵，且被上訴人於990920完工驗收紀錄「驗收結果」，未勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」，經上訴人於同月25日改善後，並報請被上訴人辦理複驗；嗣被上訴人於99年11月10日驗收，991110驗收紀錄之「驗收結果」欄載明「因梅姬颱風侵襲毀損流失....承商表明毀損流失項目已無法改善」等節，為兩造所異詞（見上四之（三）、（五）所述）。基此，系爭工程雖於99年9月20日開始驗收程序，然因有系爭瑕疵，被上訴人要求限期改善，經上訴人改善後報請被上訴人續驗，惟因梅姬颱風來襲，使系爭滅失工項毀損滅失，應可確定。
⑤準此，系爭工程於梅姬颱風侵襲前，尚未經被上訴人承認
上訴人所為給付符合系爭契約之履行，而經被上訴人驗收合格而受領，實堪認定。
２、被上訴人就系爭工程亦無受領遲延之情形。①上訴人再以：伊於99年9月25日即將系爭瑕疵改善完成，
並於同月27日通知被上訴人辦理複驗，惟被上訴人一再拖延，數次變更複驗日期，遲至梅姬颱風來襲尚未辦理複驗，自有受領遲延之情事云云。
②惟按，承上１之②所述，系爭契約須經驗收程序，始發生
被上訴人受領之效力。職是而論，系爭契約所謂受領遲延，應指被上訴人有驗收遲延之情形。易言之，須被上訴人有驗收遲延之事實，始構成系爭契約之受領遲延效力，至為明確。
③第查，系爭契約第15條第2項明定「工程竣工後，無初驗
程序者，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內（依採購法施行細則第94條規定為30日內）辦理驗收，並作成驗收紀錄。」因此，承上１之④所載，上訴人於99年8月27日通知系爭完工，被上訴人於99年9月20日辦理驗收，合於系爭契約約定於接獲上訴人通知備驗後30日內辦理驗收之要求，自無遲延受領之情形，至為明悉。
④至查，上訴人於99年9月27日通知被上訴人辦理複驗，被
上訴人於同年10月15日以991015函，函請廖欽大就系爭工程其中RC護欄之導角與契約規定不符一事提出意見，廖欽大於同月18日函復上開缺失無礙安全及使用需求，且無減少通常效用等情，分別有上訴人不爭執形式真正（見本院卷第33頁背面）之991015函、廖欽大函附卷可佐（見原審卷第106頁至第108頁），而堪信為實在。職此，被上訴人於上訴人通知辦理複驗時，因上訴人部分系爭工程之施作內容與系爭契約約定有間，而向廖欽大為必要查詢之準備工作，尚符合一般經驗。是以，系爭工程雖因梅姬颱風侵襲而受損，然距離上訴人通知辦理複驗，尚未及30日，亦不能認被上訴人有受領遲延之情形，至為明悉。綜此，被上訴人就系爭工程無受領遲延之情形，洵堪認定。
３、上訴人不得依民法第508條規定，而請求被上訴人給付系爭滅失工項部分之報酬。
承上１、２所述，被上訴人未受領系爭工程、亦無受領遲延之情形，則系爭工程之危險負擔尚未移轉予被上訴人。因此，上訴人應不得依民法第508條規定，而向被上訴人請求給付系爭滅失工項部分之報酬，至為明確。
（四）上訴人依民法第267條規定，請求被上訴人給付系爭滅失工項部分之報酬，亦屬無據。
１、系爭滅失工項之滅失，非因可歸責被上訴人之系爭歸責事由所致。
①上訴人末以：系爭滅失工項之滅失，係因被上訴人之系爭歸責事由，即屬可歸責於被上訴人之給付不能云云。
②惟按，當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付
者，得請求對待給付。民法第267條本文固有明定。惟此係以可歸責於債權人之事由致給付不能者，債務人始得請求對待給付。
③經查，被上訴人否認系爭歸責事由，自應由上訴人舉證證
明。而系爭滅失工項之滅失，係因梅姬颱風侵襲所造成等情，此為兩造所無異詞（見上四之（四）所載）。又系爭滅失工項崩塌現場之長度，上訴人稱約1公里（見本院卷第34頁）；被上訴人則謂約560公尺（見本院卷第47頁，並參本院卷第147頁背面），顯見系爭滅失工項崩塌現場長度甚長，乃兩造所共是認，而堪認為實在。
④以故，衡諸系爭滅失工項位於邊坡；適梅姬颱風侵襲而坍
滑；崩塌長度甚距等相關情形以察，系爭滅失工項應係梅姬颱風夾帶大量豪雨之不可抗力所致，而非被上訴人之系爭歸責事由，甚為明確。至上訴人以上證一所示照片（見本院卷第26頁）聲請詢問行政院公共工程委員會，惟其函詢事項，亦不能判斷系爭歸責事由，自無必要，附此指明。
⑤據此，上訴人未舉證證明系爭歸責事由，是系爭滅失工項
之滅失，非因可歸責被上訴人之系爭歸責事由所致，洵堪認定。
２、上訴人不得依民法第267條規定，而請求被上訴人給付系爭滅失工項部分之報酬。
承上１所述，系爭滅失工項係因梅姬颱風侵襲所致，自屬不可抗力之因素，為不可歸責於被上訴人之事由，上訴人依民法第267條規定，請求被上訴人給付系爭滅失工項部分之報酬，自屬無據。
七、綜上所述，上訴人之主張，均為不足採。被上訴人之抗辯，尚屬可信。是則，上訴人主張本於系爭契約第9條7項第2款約定、系爭契約第12條第2項第1款約定、民法第508條第1項規定、第267條本文規定，請求被上訴人給付系爭滅失工項部分之報酬，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
書記官 吳金來