臺灣高等法院民事判決 101年度建上易字第44號上 訴 人 內政部營建署法定代理人 葉世文訴訟代理人 謝家健律師被上 訴 人 萬鼎工程服務股份有限公司法定代理人 嚴基棟訴訟代理人 孔繁琦律師
劉嘉怡律師黃文昭律師上列當事人間請求給付監造服務費等事件，上訴人對於中華民國101年5月11日臺灣臺北地方法院100年度建字第165號第一審判決提起上訴，經本院於102年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國93年5月26日簽訂「行政院農業委員會農業生物科技園區開發工程委託規劃設計及監造服務契約書」（下稱系爭契約），由被上訴人承攬農業生物科技園區開發工程（下稱系爭工程）之規劃設計及監造服務；其中就「景觀二標」之「公6玻璃水牆」規劃設計(下稱系爭玻璃水牆)，原設計玻璃尺寸為每片320cm（寬度）×220cm（高度）×12mm（厚度）之弧形強化玻璃，然承包商建濠源營造股份有限公司（下稱建濠源公司）以目前國內並無廠商供應原設計規格之弧形玻璃，建議改用平板玻璃施作，俟建濠源公司提送經技師簽證之結構計算書後，遂於96年1月11日辦理第一次變更設計，將尺寸變更為154cm×220cm×12mm之弧形強化玻璃，變更設計後之注水方式及流瀑功能均與原設計相同，僅玻璃寬度由320cm縮減為154cm，上訴人並依系爭契約第5條第11項第4款約定，就第一次變更設計處以被上訴人罰金新臺幣（下同）8萬5,800元。詎於96年3月16日及96年4月25日就系爭玻璃水牆進行二次功能測試時，發生玻璃爆裂情形，經被上訴人檢視後發現，爆裂原因係因建濠源公司在上開結構計算書中分析水荷重時，誤除以10倍計算，導致水荷重約有10倍誤差，並因此造成出水時之玻璃爆裂，為改善前述情形，被上訴人乃建議為維持原有出水方式及流瀑功能，宜於水牆下半部以植筋方式增設鋼筋混凝土底座支撐，並於玻璃與混凝土底座間裝設1cm厚橡膠護墊保護，又因開發單位行政院農業委員會屏東農業生物技術園區籌備處(下稱屏東生技園區籌備處)要求增加日後清掃作業平台空間，另額外要求增加施作於鋼筋混凝土底座之上半部採半圓弧平台造型等項目，故進行第二次變更設計，其後系爭玻璃水牆已由建濠源公司施作完成，並經上訴人驗收合格，惟迄99年8月12日止，上訴人就監造服務費用尾款共計有187萬8,371元尚未支付。茲上訴人僅同意支付104萬5,304元，並主張扣除第二次變更設計增加之費用83萬3,067元作為賠償款，拒絕給付被上訴人，然上訴人並未因玻璃破裂額外重複計付建濠源公司而受有損害，自無請求損害賠償之理，爰依系爭契約第6條第3項、第4項約定，求為命上訴人給付83萬3,067元及自起訴狀繕本送達翌日(100年6月18日)起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息等語。（原審為被上訴人勝訴之判決）並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭玻璃水牆因被上訴人連續設計瑕疵致陸續辦理二次變更設計，延誤驗收時程，非但未能表現原設計觀念所欲達成之美觀、流瀑、整體玻璃造型之美感及理念，更致施工經費由原188萬7,879元，增加至344萬3,226元，被上訴人顯未依債之本旨給付，造成上訴人之損害，另因被上訴人之設計瑕疵及錯誤，使系爭玻璃水牆一再變更設計，延宕施工之期限，致整體工程雖已於96年12月25日完工，並於97年2月1日驗收完畢，但系爭玻璃水牆則遲至98年10月9日始驗收，期間延遲達1年8月，造成業主及上訴人相關權益損失，本件第二次變更設計所增加之工程經費為83萬3,067元，上訴人自得依民法第227條第2項、第495條第1項、第502條第1項規定及系爭契約第5條第5項第10款約定請求減少報酬及請求損害賠償，並由監造費用中抵銷，兩造更於97年12月5日第二次變更設計案施工前協調會議時，達成以監造費用扣抵賠償之協議；另如依系爭契約第5條第11項第4款約定，被上訴人最少亦應賠償2萬1,909元。又系爭工程除系爭玻璃水牆係98年10月9日驗收外，其餘工程均於97年2月1日即已完工驗收，被上訴人監造費用自該完工驗收時即得請求，迄其提起本件之訴時其請求權已罹於消滅時效，如認系爭玻璃水牆之監造費用7萬8,338元之消滅時效應自98年10月9日起算，超過此部分之監造報酬，亦罹於消滅時效，上訴人自得拒絕給付等語，資為抗辯。並對原判決聲明不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造就下列事項明示為不爭執(本院卷第43頁背面)：㈠兩造於93年5月26日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬系爭工程之規劃設計及監造服務。
㈡系爭玻璃水牆於96年1月11日辦理第一次變更設計，於97年4月15日辦理第二次變更設計。
㈢系爭工程土建機電部分、植栽工程噴植草部分、植栽工程喬
灌木部分及玻璃水牆部分已分別於97年2月1日、98年9月3日、98年3月6日與98年10月9日驗收合格，並分送驗收紀錄與保固切結完竣。
四、被上訴人主張上訴人應依約給付未付之監造費用83萬3,067元，上訴人對未付之監造費用數額，固不爭執，惟以抵銷抗辯及消滅時效抗辯為由拒絕給付。經查：
㈠上訴人主張抵銷抗辯部分：
⒈上訴人是否受有損害？⑴按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。故所謂損害，包含積極之損害與消極之損害，前者係指現存財產因責任原因事實之發生，以致減少；後者即為預期之利益，因責任原因事實之發生而受妨害。
⑵上訴人抗辯因被上訴人就系爭玻璃水牆設計錯誤，進行二次
變更設計，延誤驗收時程，非但未能表現原設計觀念所欲達成之美觀、流瀑、整體玻璃造型之美感及理念，更致工程費用增加，而受有損害等語，業據其提出內政部營建署南區工程處95年11月15日開會通知單、95年11月24日營署南南字第0000000000書函及函附系爭玻璃水牆變更設事宜會議紀錄、被上訴人95年12月7日備忘錄、工程結算驗收證明書、工程結算明細表(總表)、屏東生技園區籌備處97年4月15日農生園籌三字第0000000000號函在卷可稽(原審卷第72-76、133、134、196頁)。查被上訴人就系爭玻璃水牆原係以玻璃尺寸為每片320cm（寬度）×220cm（高度）×12mm（厚度）之弧形強化玻璃設計，然承包商建濠源公司以目前國內並無廠商供應原設計規格之弧形玻璃，建議改用平板玻璃施作，遂於96年1月11日辦理第一次變更設計，將尺寸變更為154cm×220cm×12mm之弧形強化玻璃，嗣於96年3月16日及96年4月25日就系爭玻璃水牆進行二次功能測試時，發生玻璃爆裂情形，爆裂原因係因建濠源公司在結構計算書中分析水荷重時，誤除以10倍計算，導致水荷重約有10倍誤差，並因此造成出水時之玻璃爆裂，為改善前述情形，進行第二次變更設計之事實，自認在卷(原審卷第4頁背面至第5頁正面)。再系爭工程係於96年4月2日申報竣工，此觀諸系爭工程結算驗收證明書所載甚明(原審卷第133頁)，然系爭玻璃水牆於第一次變更設計後因有上開之設計錯誤，使承作廠商建濠源公司施作之玻璃水牆測試時發生爆裂之情事，致未能與其他主要工程項目於97年2月1日一起驗收完畢，而遲至97年4月15日進行第二次變更設計，更遲至98年10月9日始驗收完成，實難謂無因規劃設計錯誤而延誤系爭工程完工及驗收之情事。按系爭工程延誤完工及驗收，上訴人必不能如期將系爭工程交付業主屏東生技園區籌備處接管，即需增加人事、管銷等費用之支出，已難謂上訴人在客觀上並無損害，而本件業主屏東生技園區籌備處於97年4月15日以農生園籌三字第0000000000號函致上訴人，亦表明：「……惟因本案涉及設計疏失致法無驗收，相關改善經費本處不再負擔另行支付。」(原審卷第196頁)，被上訴人就該函文之真正並不爭執(本院卷第50頁)，就該函文之內容亦僅認所載第一次變更設計增加之金額為「740,400元」，非「747,400元」而已(原審卷第216頁背面)，是上訴人就相關改善經費，並未能自業主屏東生技園區籌備處獲償，應由其自行支付，由此觀之，亦難謂上訴人在客觀上未受有損害。又第二次變更設計增加之費用為83萬3,067元，為被上訴人所不爭執，上訴人以上開費用為其所受損害數額，即非無據。至於上訴人辯稱系爭玻璃水牆經變更設計，使原設計觀念所欲達成之美觀、流瀑、整體玻璃造型之美感及理念盡失，而受有損害云云。然美感或設計理念如何，因人而殊，但不論如何，此究非屬財產上之損害，上訴人主張其受有此部分之損害云云，則非可採。
⑶被上訴人雖稱上訴人最終給付予建濠源公司之工程款，等同
於第二次變更設計後之系爭玻璃水牆工程價值，並未另外支出因變更設計所廢棄工項之工程款，難認上訴人受有損害云云。惟被上訴人僅著眼於上訴人給付予建濠源公司之工程款等同於系爭玻璃水牆之價值，及上訴人未支付已廢棄工項之工程款予建濠源公司而論，然就上訴人是否有其他之損害，恝置未提，自非可採。另被上訴人稱其無給付遲延之情事，建濠源公司亦未逾期受罰云云。然查，上訴人所指延誤驗收，係指被上訴人設計錯誤，而致施作廠商建濠原公司未能如期按圖施作完成，延誤驗收而言，另系爭工程結算驗收證明書上雖記載建濠源公司不計違約天數、違約天數及逾期違約金為0(原審卷第133頁)，然建濠源公司為實際施作廠商，其與上訴人另訂有契約(原審卷第26-40頁)，是否有逾期完工或其他違約之情事，應依其等間之契約約定為斷，而上訴人與被上訴人則為另一契約關係，故非得以建濠源公司無逾期違約之情事，認上訴人在客觀上並無損害，是被上訴人上開所稱，亦非可採。
⒉被上訴人就上訴人所受損害是否應負損害賠償責任？⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。
⑵上訴人辯稱系爭玻璃水牆因被上訴人規劃設計錯誤，致須進
行二次變更設計，顯係可歸責於被上訴人之事由，應就其所受損害負賠償責任等語。查，兩造所簽訂之系爭契約為規劃設計及監造服務契約，被上訴人就含系爭玻璃水牆在內之系爭工程，負有規劃設計之責，則被上訴人就其設計之玻璃水牆結構及荷水強度，為其履約上所應注意之事項，參以本件被上訴人原先規劃設計之玻璃水牆，除被上訴人所自承施作廠商建濠源公司反應原設計玻璃尺寸市場無法供應外，建濠源公司尚反應原設計有玻璃結構強度不足之問題，上訴人南區工程處因此曾於95年11月20日召開會議討論，會議結論載有請被上訴人應針對建濠源公司所提玻璃結構計算書再核算簽認，及儘速提報辦理變更設計報屏東生技園區籌備處核備等語，有上開會通知單及會議紀錄在卷按(原審卷第72、74-75頁)，可見玻璃結構強度是否足夠之問題，早見於系爭工程施作之初，被上訴人對此問題，早有認知，並就此問題負有善良管理人之注意義務。雖系爭工程於96年1月11日辦理第一次變更設計時，系爭玻璃水牆之結構計算係由建濠源公司提出，有被上訴人提出之結構計算書在卷可憑(原審卷第19頁)，然該結構計算書仍須經被上訴人審查同意後，始得據以施工，此觀被上訴人於95年12月7日出具備忘錄所載甚明(原審卷第76頁)，是第一次變更設計中之錯誤，即建濠源公司在上開結構計算書中分析水荷重時，誤除以10倍計算，導致水荷重約有10倍誤差所致乙節，被上訴人並未盡其善良管理人之注意義務，甚為顯然，致其後不得不進行第二次變更設計，使上訴人受有前開⒈所述之損害，是被上訴人就其應完成之規劃設計事務，顯有未依債之本旨提出給付之情事，且具有可歸責之事由，其間又具有相當因果關係，上訴人辯稱被上訴人應就其所受損害，依民法第227條規定負損害賠償責任，即為可採。
⑶被上訴人雖主張系爭工程變更設計造成上訴人建造費用支出
，應適用系爭契約第5條第11項第4款損害賠償總額預定違約金之約定云云。惟查，遍觀系爭契約並無排除民法第227條規定之適用，且系爭契約第5條第4項第10款亦另有規劃設計不當危害公共安全或導致上訴人蒙受損失之損害賠償約定，規劃設計不當自包含設計錯誤之情形，且該條款之情形並非限於瑕疵給付，亦包含加害給付，而系爭契約第5條第11項第4款之約定係指設計錯誤致變更設計金額誤差之違約金，亦與本件上訴人所指係被上訴人設計錯誤所致加害給付之損害賠償(詳如後開⒊之⑵所述)有所不同，自難認設計錯誤，僅能依系爭契約第5條第11項第4款約定處理。至上訴人於第一次變更設計時曾依上開約款課以被上訴人8萬5,800元之違約金，然第一次變更設計與第二次變更設計之情形不同，已如前述，所致之損害自有不同，本件上訴人所主張之損害數額，為第二次變更設計所增加而業主不負擔之工程款，故不能以上訴人於第一次變更設計時曾援引上開約款對被上訴人課以違約金，即認第二次變更設計無論何種情形之損害，僅能適用上開約款處理。是被上訴人上開主張，並非可採。
⑷被上訴人又主張第二次變更設計中，關於抿石子、貼馬賽克
磚、保麗龍造型板拆裝部分，為業主要求新增項目，非屬原施工項目，該三項目合計為39萬3,387.7元，加計工程試驗費、檢驗費、施工中交通安全設施費、施工中勞工安全衛生費、工程施工品質管理費、包商管理及利潤及營業稅，合計為45萬3,242元(小數點以下四捨五入)，並非屬可歸責於其之事由，不應由其負責云云，並提出上訴人97年11月10日營署南字第0000000000號函(原審卷第20-21頁)及援引上訴人所提出之第二次變更設計疏失數量增加之違約計算表(本院卷第107-108頁)為證。然查，觀諸上開函文說明四所載：「本次變更主要係於水牆下半部以植筋方式增設鋼筋混凝土底座支撐(水牆淨高2.2M，下半部1.1M增設底座支撐)，玻璃與混凝土底座間裝設一層10MM厚橡膠護墊保護；為考量將來維護管理之需，底座之上半部採半圓弧平台造型；平台表面，部分施作抿石子防滑；底座表面配合水池整體景觀，貼馬克磁磚美化。變更設計內容如下：……」(原審卷第20頁背面)，可知第二次變更設計增設底座平台以支撐玻璃水牆，而其表面部分施作抿石子乃係防滑，其目的在於便利維護管理，再系爭工程為景觀工程，整體外觀及視覺美感為景觀工程所必需考量之重要因素，系爭玻璃水牆第二次變更設計，已改變原設計及第一次變更設計之態樣，底座表面配合水池整體景觀，貼馬克磁磚確較水泥原色或油漆，確能增加整體外觀及視覺美感，此觀諸系爭玻璃水牆完工後照片即明(本院卷第27頁)，此亦為吾人社會生活上可得之經驗，上訴人辯稱第二次變更設中之抿石子、貼馬賽克及保麗龍造型板拆裝，均係達成第二次變更設計後玻璃水牆之興建、功能及所欲達成之目的有關，為系爭玻璃水牆儘量達到原設計目的及避免原設計不當錯誤所必需之項目，不容拆解各項等語，尚堪採信。至於上訴人所提出之第二次變更設計疏失數量增加之違約計算表雖未記載「有責任歸屬」等文字，然該表為上訴人依系爭契約第5條第11項第4款約定計算違約金所製作，上訴人於本院審理中已表明該部分為其退萬步增加之抵銷事由(本院卷第133頁正面)，不能憑此認上訴人就上開三項目同意被上訴人無有可歸責之事由。從而，上開抿石子、貼馬賽克及保麗龍造型板拆裝之工項之增作，難謂非不可歸責於被上訴人之事由，被上訴人上開主張，亦非可採。
⒊上訴人得否以其損害賠償債權與被上訴人之監造服務費債權
為抵銷？⑴按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段著有明文。次按抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與上開規定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意(最高法院50年台上字第291號判例意旨參照)。
⑵本件上訴人辯稱其就對被上訴人之損害賠償債權與被上訴人
對其之監造費用債權互為抵銷，經抵銷後被上訴人之監造費用債權已消滅等語。被上訴人則主張上訴人不完全給付損害賠償請求權之消滅時效，應適用民法第514條1年短期時效之規定，於被上訴人監造費用尾款債權清償期屆至前已罹於消滅時效，上訴人不得據以抵銷云云，並舉最高法院96年台上字第2622號判決、97年台上字第1835號判決、97年台上字第2394號判決、98年台上字第2274號判決為證。查兩造所簽訂之系爭契約就規劃設計部分，其性質係屬承攬契約，雖為兩造所不爭執，惟民法第495條規定之損害賠償，不包括加害給付(最高法院96年度第8次民事庭會議決議一參照)，是關於不完全給付中加害給付之損害賠償請求權，並不適用民法第514條1年短期時效之規定，其消滅時效應依民法第125條規定為15年，至於不完全給付中屬於瑕疵給付之損害賠償，則屬於民法第495條規定之損害賠償，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用(上開決議二參照)。本件上訴人因被上訴人之規劃設計錯誤，致受有該部分增加之工程款未能自業主取償之損害，該等損害並非工作物瑕疵之損害，亦即非上訴人於系爭契約履行上應得利益之喪失(非得依給付遲延或給付不能之規定行使權利)，而係另致上訴人本身應自行負擔增加工程款費用之損害，核屬上訴人履行利益以外即其固有利益之損害，係屬加害給付(即民法第227條第2項規定之損害賠償請求權)，其請求權消滅時效應適用民法第125條規定為15年，是上訴人之損害賠償債權，迄今尚未罹於消滅時效。至於被上訴人所舉上開最高法院之判決，均為不完全給付中關於瑕疵給付之損害賠償請求權，與本件情形不同，自非得比附援引適用於本案。被上訴人另稱兩造就損害賠償金額俱有爭執，依法不得主張抵銷云云。惟上訴人對被上訴人有83萬3,067元之損害賠償債權，已如前述，上訴人行使抵銷權本無須經被上訴人同意，不因被上訴人對損害賠償金額有所爭執而有不同，其上開所稱，並非足採。本件上訴人之損害賠償債權與被上訴人之監造費用債權，兩者給付種類相同，並均已屆清償期，上訴人自得主張抵銷，經抵銷後，被上訴人對上訴人之監造費用尾款債權83萬3,067元已為消滅，不得再向上訴人為請求。
㈡本件上訴人主張其對被上訴人之不完全給付債權與被上訴人
之監造費用債權相抵銷，為有理由，則上訴人其餘所辯其得依民法第492條、第495條、第502條規定及爭契約第5條第5項第10款、第11項第4款約定，對被上訴人有損害賠償債權，並為抵銷抗辯部分，及兩造有抵銷合議等部分，是否有理由，即無庸再予論述，併予敘明。
五、綜上所述，被上訴人之監造費用債權，經上訴人行使抵銷權後已消滅，其再依系爭契約第6條第3項、第4項約定，請求上訴人給付83萬3,067元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審命上訴人為給付，並依兩造之聲請為附條件准、免假執行之宣告，自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
民事第八庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 蔡虔霖法 官 劉坤典正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
書記官 劉育妃