臺灣高等法院民事判決 101年度建上易字第72號上 訴 人 嘉泉建設股份有限公司法定代理人 王旭陞訴訟代理人 謝玉璇律師被 上訴人 李環訴訟代理人 連哲世
謝宜庭律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國101年7月20日臺灣新北地方法院100年度建字第166號第一審判決提起上訴，本院於102年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除減縮部分外）關於命上訴人給付超過新台幣壹佰陸拾捌萬陸仟柒佰貳拾伍元部分，及其假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用，由上訴人負擔百分之十四，餘由被上訴人負擔；第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之七十七，餘由被上訴人負擔。
本件關於命上訴人給付部分，於被上訴人以新台幣捌拾肆萬叁仟叁佰陸拾叁元供擔保後，得假執行，但上訴人如以新台幣壹佰陸拾捌萬陸仟柒佰貳拾伍元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人於第一審起訴請求上訴人給付新台幣（下同）51萬3,510元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自民國99年9月10日起至上訴人交付房屋之日止按日給付3,159元。原審判決上訴人應給付被上訴人9萬4,765元，及自100年11月25日起至清償日止按年息5%計算之利息；並自99年9月10日起至上訴人交付房屋之日止，按日給付被上訴人3,159元，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴後，被上訴人於本院審理時捨棄利息部分請求（本院卷㈠第199頁反面），乃減縮起訴之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，應予准許。
貳、實體部分被上訴人起訴主張：兩造於96年1月31日簽訂房屋合建契約書
，於97年1月14日簽訂分屋協議書，且兩造於97年1月14日與板信商業銀行股份有限公司（下稱板信商銀）簽訂不動產信託契約，將土地信託予板信商銀，上訴人業已完工並辦妥第一次所有權登記。依約上訴人應將門牌號碼新北市○○區○○街○○○號5樓之1、5樓之5、10樓之3與11樓之3（下稱系爭房屋）點交與伊。後因找補問題，板信商銀於99年5月4日召集兩造以「嘉泉建設中和市○○段找補協商會議」達成協議，並與板信商銀訂立特定用途金錢信託契約。依99年5月4日找補協商會議決議（下稱系爭找補協議）第9條，找補金額給付完畢後（99年6月8日），返還伊信託財產，並自返還之日起2個月內（即99年8月8日），上訴人須完成交屋，未於期限內交屋時，上訴人願每日給付違約金萬分之5。板信商銀已依據前開特定用途金錢信託契約規定，於99年6月8日完成找補金額給付後，將剩餘信託財產解除信託返還伊，上訴人應於99年8月8日前點交不動產予伊，惟上訴人未依約點交系爭房屋，自99年8月9日開始負違約責任。依據系爭找補協議第9條求償本件違約金，上訴人每日給付違約金萬分之5，以房屋合建契約書所附「各層銷售金額及價差表」為基準，計算違約金如下：【A3/5樓（345號5樓之5）24.69坪×23.1萬（單坪金額）＝5,703,402元】＋【A4/5樓（345號5樓之1）：28.50坪×23.1萬＝6,584,557元】＋【B2/10樓（345號10樓之3）：34. 64坪×24.6萬＝8,522,006元】＋【B2/11樓（345號11樓之3）：34.64坪×24.9萬＝8,625,933元】＋【地下停車位：4×120萬＝4,800,000元】＝（總計）34,235,898元。34,235,898元×萬分之5/日＝17,117 元/日，每月為513,510元/月。爰依系爭找補協議第9條約定，請求第1個月即99年8月9日起至99年9月9日之違約金51萬3,510元，求為判決命上訴人應給付被上訴人51萬3,510元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自99年9月10日起至上訴人履行交付房屋予被上訴人之日止，按日給付被上訴人1萬7,117元。
上訴人則以：系爭找補協議第9條未明定為懲罰性違約金，依
民法第250條第2項規定，應認屬損害賠償預定性違約金，本質上與民法第231條第1項規定之給付遲延損害賠償相同，被上訴人於原法院100年度建字第168號，依民法第229及231條給付遲延之規定，請求伊損害賠償，其事實與法律上主張與本件相同，屬同一訴訟標的之法律關係，係同一事件，被上訴人重複起訴，違反一事不再理原則。被上訴人將系爭土地2分之1之應有部分移轉登記予其子連哲世，系爭土地即為連哲世與被上訴人所共有，合建契約及基於合建所生之分屋協議亦為連哲世與被上訴人所共同簽立，則合建契約及分屋協議中所載權利義務自均連哲世與被上訴人所共同，從而，基於分屋協議所衍生將6樓A1及A2戶回復原狀之義務亦為連哲世及被上訴人所應共同負擔，則在被上訴人及訴外人連哲世回復原狀前，伊自得依民法第264條之規定向被上訴人主張同時履行抗辯，拒絕將系爭房屋交屋予被上訴人。被上訴人業於99年12月28日自行找鎖匠換鎖並進入系爭房屋，是上訴人交付房屋之時點應以99年12月28日為準。縱認伊不得主張同時履行抗辯，系爭找補協議第9條係延續合建契約第7條約定而來，計算找補協議第9條損害賠償之基準應以法定工程造價為準，違約金總額應為83萬8,909元。就伊未交付系爭房屋及停車位之部分，被上訴人至多僅受有無法使用系爭房屋及停車位即相當於租金之損害，依房屋及停車位自99年8月9日起至101年7月5日止每月租金行情之鑑定報告計算，租金總金額為168萬4,219元，遠高於被上訴人實際所受損害及系爭房屋實際出租行情，應依法酌減等語置辯。
原審判決上訴人應給付被上訴人9萬4,765元，及自100年11月2
5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並自99年9月10日起至上訴人交付房屋之日止，按日給付被上訴人3,159元，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執之事項：（本院卷第105至106頁）
㈠兩造於96年1月31日簽訂房屋合建契約書，被上訴人事後將
合建土地移轉二分之一予訴外人連哲世，連哲世因而加入成為合建契約當事人並於97年1月14日與上訴人及被上訴人共同簽訂分屋協議書，且兩造於97年1月14日與板信商銀簽訂不動產信託契約，信託契約第9條第1款約定：「信託目的完成時，丙方（即板信銀行）應即依合建契約、分屋協議或其他甲（即上訴人）、乙（即被上訴人、連哲世、曹林玉霞、游仁壽等地主4人）方之協議或指示，就甲、乙方應得之部分辦理信託財產之結算與返還。」㈡因找補問題，板信商銀於99年5月4日召集兩造以「嘉泉建設
中和市○○段找補協商會議」達成協議。系爭找補協議第9條約定：「連哲世找補金額給付嘉泉建設及曹林玉霞後，就連哲世及李環剩餘之信託財產返還，並自返還之日起算2個月內嘉泉建設須完成交屋，未於期限內交屋時，嘉泉願每日給付違約金萬分之5（由當事人自行主張）。」㈢本件合建房屋於99年1月8日取得使用執照，連哲世與被上訴
人於99年6月8日分別匯款500萬元、2,299萬7,633元予曹林玉霞、上訴人，板信商銀於99年6月2日塗銷信託登記，新北市○○區○○街○○○號5樓之1、5樓之5、10樓之3、11樓之3房地返還登記予被上訴人，於99年6月8日完成找補金額給付後，板信銀行並於同日交付被上訴人系爭房地所有權狀。
㈣被上訴人曾請求上訴人交付系爭房屋(新北市○○區○○街○
○○號5樓之1、5樓之5、10樓之3、11樓之3房屋暨4個停車位)，經原法院以100年度建字第67號判決被上訴人勝訴，本院以100年度建上字154號駁回上訴人之上訴，並經最高法院以101年度台上字第514號駁回上訴人之上訴而確定。
爭執事項：（本院卷第106頁）
㈠被上訴人主張上訴人未於期限內交付系爭房屋，而依據系爭
找補協議第9條請求上訴人給付違約金，有無理由？⒈被上訴人是否得依系爭找補協議第9條約定請求上訴人給
付違約金？⒉系爭找補協議第9條所約定違約金之性質為損害賠償預定
性違約金抑或懲罰性違約金？⒊上訴人主張本件與原法院100年建字第168號損害賠償事件
為同一事件，被上訴人係重複起訴，是否可採？⒋上訴人抗辯於連哲世及被上訴人將6樓A1及A2兩戶回復原
狀前，上訴人得拒絕將系爭房屋交予被上訴人，而主張同時履行抗辯，有無理由？㈡上訴人交付系爭房屋予被上訴人之時間點為何？㈢如被上訴人得請求上訴人給付違約金，則原審依職權酌減違
約金為上訴人應給付被上訴人9萬4,765元及法定遲延利息，並自99年9月10日起至上訴人交付房屋之日止按日給付被上訴人3,159元，是否適當？本院之判斷：
㈠系爭找補協議第9條前段約定，上訴人須於99年6月8日起算2
個月即99年8月8日將系爭房屋交付被上訴人，上訴人未於期限內交付系爭房屋，被上訴人得依同條後段約定請求上訴人給付違約金。
⒈被上訴人得依系爭找補協議第9條約定請求上訴人給付違約金。
①被上訴人主張：原證4「板信商業銀行受託管理特定用
途金錢信託契約書」第13條第1項第4款約定：「本契約之各附件及修訂、增補條款與其他指示等書面，均為本契約之一部分，與本契約之約定具有同一效力。」原證3「找補會議紀錄」原證4之附件一，原證4經被上訴人於99年5月11日同意並親自簽署並親自於找補金額計算表蓋章同意，整份原證4契約書連同附件一與附件二之效力皆於被上訴人簽署後生效，被上訴人自可依系爭找補協議第9條約定請求上訴人給付違約金等語。上訴人抗辯：被上訴人未參與99年5月4日系爭找補會議而未與上訴人約定違約金之支付，上訴人對被上訴人不負有依系爭找補協議第9條約定給付違約金之義務；原證4金錢信託契約係以連哲世、被上訴人為信託人，板信商銀為受託人，立約目的為確保特定款項確實匯入特定指定帳戶，上訴人並非當事人而僅為利害關係人，原證4金錢信託契約書第13條第1項第4款僅系爭找補協議效力擴及金錢信託契約之當事人（即連哲世、被上訴人及板信銀行）間，上訴人不受拘束等語。
②本件被上訴人於96年1月31日提供系爭土地與被上訴人
簽訂系爭合建契約，嗣因李環移轉系爭土地所有權1/2予連哲世，連哲世加入系爭合建契約，97年1月24日不動產信託契約書第9條第1項約定：「信託目的完成時，丙方（即板信商銀）應即依合建契約、分屋協議或其他
甲、乙方（即被上訴人、地主）之協議或指示，就甲、乙方應分得之部分辦理信託財產之結算與返還。」（原審卷第35頁）板信商銀於系爭合建完工並辦理建物登記完成後，依上開約定於99年5月4日召開「嘉泉建設中和市○○段找補協商會議」，決議如下：「連哲世及李環對於被上訴人提出之找補金額及計算面積均價均無意見。連哲世及李環同意建商所提出之信託財產委託人明細表、測量成果圖、建物分配表及找補原則。連哲世及李環願給付500萬元給曹林玉霞。連哲世及李環願給付22,997, 633元給嘉泉建設。…連哲世找補金額給付嘉泉建設及曹林玉霞後，就連哲世及李環剩餘之信託財產返還，並自返還之日起算2個月內嘉泉建設須完成交屋，未於期限內交屋時，嘉泉願每日給付違約金萬分之5。...」（原審卷第42頁）其後連哲世、李環、上訴人、曹林玉霞為確保上開決議之履行，復於99年5月17日與板信商銀簽訂特定用途金錢信託契約書（原審卷第44至51頁，如下③所述），板信商銀於99年6月2日塗銷信託登記，新北市○○區○○街○○○號5樓之1、5樓之5、10樓之3、11樓之3房地返還登記予被上訴人，連哲世與被上訴人於99年6月8日分別匯款500萬元、2,299萬7,633元予曹林玉霞、上訴人（原審卷第58頁），板信商銀於同日交付被上訴人系爭房地所有權狀，於同年月11日出具信託財產結算報告書（原審卷第56至57頁）。
③99年5月17日板信商業銀行受託管理特定用途金錢信託
契約書記載：「立契約書人李環、連哲世（以下簡稱甲方） 板信銀行（以下簡稱乙方） 嘉泉建設股份有限公司（以下簡稱丙方） 曹林玉霞（以下簡稱丁方）茲因甲方為確保與丙、丁方簽定之『嘉泉建設中和市○○段找補協商會議』（詳如附件一，以下簡稱找補協商會議）得以順利進行，特委託乙方管理相關款項交付，並訂立遵循之特定用途金錢信託契約（以下簡稱本契約）如下：第1條信託目的 本契約信託目的，旨在提昇有關甲方與丙、丁方當事人間之權益。甲方特將找補協商會議所訂之款項交付予乙方，由乙方匯入丙方及丁方指示之帳戶，以消除甲方與丙、丁方間可能之履約風險。．．．第13條其他特約事項．．．本契約之各附件及修訂、增補條款與其他指示等書面，均為本契約之一部分，與本契約之約定具有同一效力。．．．附件一找補協商會議紀錄影本 附件二中和景新街房屋分配找補金額計算表...立契約書人甲方委託人李環連哲世 乙方受託人板信銀行 丙方利害關係人嘉泉公司 丁方利害關係人曹林玉霞」（原審卷第44至51頁、本院卷㈡第16至19頁）系爭找補會議紀錄（原審卷第42頁）、找補金額計算表（原審卷第43頁）為其附件一、二（本院卷㈡第16至21頁）。上訴人及被上訴人既均為板信商業銀行受託管理特定用途金錢信託契約之立契約書人，系爭找補會議紀錄為其附件一屬本契約之一部分，則系爭找補協議之約定，對上訴人及被上訴人均有效力，被上訴人得依系爭找補協議第9條約定請求上訴人給付違約金。⒉系爭找補協議第9條所約定違約金之性質為懲罰性違約金。
①被上訴人主張：系爭找補協議第9條約定上訴人未於約
定期限內交付房屋，即須支付違約金，依契約約定文義並探求當事人之真意，應屬懲罰性違約金。上訴人抗辯：系爭找補協議第9條未明定為懲罰性違約金，依民法第250條第2項規定，應認屬損害賠償預定性違約金。
②民法第250條第1項規定：「當事人得約定債務人於債務
不履行時，應支付違約金。」第2項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」按民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付或不履行之損害賠償。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為因不履行而生損害之賠償總額，此觀民法第250條第2項之規定自明(最高法院101年台上字第956號判決參照)。
③系爭找補協議第9條約定：「連哲世找補金額給付嘉泉
建設及曹林玉霞後，就連哲世及李環剩餘之信託財產返還，並自返還之日起算2個月內嘉泉建設須完成交屋，未於期限內交屋時，嘉泉願每日給付違約金萬分之5。」（原審卷第42頁、本院卷㈡第20頁）可知該約定係就上訴人遲延交屋時應給付違約金加以約定，所約定之違約金係依違約之日數而與日俱增，並非預定一定之賠償總額，符合民法250條第2項後段「約定如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金」之情形，屬懲罰性違約金性質（最高法院96年台上字第576號判決參照），則被上訴人除得依系爭找補協議第9條約定請求違約金外，尚得請求上訴人賠償因債務不履行所生之損害。上訴人所辯系爭找補協議第9條為損害賠償預定總額之性質云云，並不足採。
④綜上，系爭找協議第9條為以強制債務之履行為目的，
於上訴人不依期限（99年6月8日後2個月內，即99年8月8日）交屋時，被上訴人得請求違約金，其性質為懲罰性違約金。
⒊本件與原法院100年建字第168號並非同一事件，縱為同一事件，然後訴尚未確定，本件訴訟(前訴)不受其影響。
①上訴人主張：系爭找補協議第9條屬損害賠償預定性違
約金，本質上與民法第231條第1項規定之給付遲延損害賠償相同，被上訴人於原法院100年度建字第168號，依據民法第229、231條給付遲延之規定，請求上訴人損害賠償，其事實與法律上主張與本件相同，屬同一訴訟標的之法律關係，係同一事件，被上訴人係重複起訴，違反一事不再理原則等語。被上訴人抗辯：本件係依找補會議第9條請求，另案100年度建字第168號則是依合建契約請求，本件與另案的訴訟標的不同，為不同的事件等語。
②民事訴訟法第253條規定：「當事人不得就已起訴之事
件，於訴訟繫屬中，更行起訴。」該條所定之「重複起訴之禁止」（一事不再理之原則），係以「訴訟繫屬中更行起訴」為其要件。所謂訴訟繫屬中，自指當事人提起民事訴訟之程序業已開始，尚未終結者而言（最高法院86年度台抗字第509號民事裁判參照）。按當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴時，僅其後訴應依民事訴訟法第249條第7款之規定，予以駁回，若未予駁回，則除後訴在前訴之第二審言詞辯論終結前，已有本案之確定判決外，前訴並不受其影響，不得僅以後訴先經第一審判決，即謂前訴無另為判決之必要，遽將前訴駁回（最高法院28年上字第1979號判例參照）。
③被上訴人於100年11月2日依系爭找補協議第9條之約定
向原法院提起本件100年建字第166號損害賠償之訴(前訴)後，被上訴人與連哲世於100年11月10日向原法院提起100年建字第168號損害賠償之訴(後訴)，後訴(100年建字第168號)經原法院於101年12月12日判決後，當事人不服提起上訴，現由本院以102年建上字第17號審理中，尚未確定。被上訴人在本件(前訴)主張系爭找補協議第9條之約定，以上訴人違約未於連哲世於99年6月8日找補金額給付上訴人及曹林玉霞後，就連哲世及上訴人剩餘之信託財產返還，並自返還之日起算2個月內即99年8月8日完成交付房屋予被上訴人，請求上訴人依約給付被上訴人違約金萬分之5。被上訴人在後訴係請求以租金計算之給付遲延損害賠償。前後二訴之訴訟標的不同，並非同一事件。縱認兩者訴訟標的相同，惟本件被上訴人向原法院提起本件訴訟(100年建字第166號)後，於訴訟繫屬中更行起訴(100年建字第168號)，惟後訴尚未確定，故本件訴訟(前訴)不受其影響。上訴人主張本件與原法院100年建字第168號損害賠償事件為同一事件，被上訴人係重複起訴云云，並不足採。
④綜上，本件與原法院100年建字第168號並非同一事件，
縱為同一事件，然後訴尚未確定，本件訴訟(前訴)不受其影響。
⒋上訴人抗辯於連哲世及被上訴人將6樓A1及A2兩戶回復原
狀前，上訴人得拒絕將系爭房屋交予被上訴人，而主張同時履行抗辯，為無理由。
①上訴人抗辯：被上訴人將系爭土地1/2之應有部分移轉
登記予其子連哲世，系爭土地即為連哲世與被上訴人所共有，合建契約及基於合建所生之分屋協議亦為連哲世與被上訴人所共同簽立，則合建契約及分屋協議中所載權利義務自均為連哲世與被上訴人所共同，從而，基於分屋協議所衍生將6樓A1及A2戶回復原狀之義務亦為連哲世及被上訴人所應共同負擔，則在被上訴人及訴外人連哲世回復原狀前，上訴人自得依民法第264條之規定對被上訴人主張同時履行抗辯，拒絕將系爭房屋交屋予被上訴人等語。被上訴人主張：本件房屋合建契約書，被上訴人及訴外人連哲世係各就所有系爭552地號土地應有部分1/2，提供予上訴人合建，上訴人依分屋協議書將系爭房屋登記為被上訴人所有，另將345號（1樓）、345號5樓、345號5樓之6登記為連哲世所有，而非共同取得分配之房屋，被上訴人與連哲世對上訴人依約所負權利義務係可分，連哲世將5樓A1戶、A2戶與6樓A1戶、A2戶打通後，應否回復原狀，乃上訴人與連哲世間之爭議，與被上訴人無涉，上訴人不得因連哲世對其負有回復原狀之債務，即據以對被上訴人主張同時履行抗辯等語。
②民法第264條第1項前段規定：「因契約互負債務者，於
他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」所謂同時履行之抗辯，係以一方之給付與他方之給付，係因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，且兩項給付立於互為對待給付之關係者為限。
③本件房屋合建契約書，被上訴人及連哲世係各就所有系
爭552地號土地應有部分1/2，提供予上訴人合建；且上訴人依分屋協議書將系爭房屋登記為被上訴人所有，另將中和市○○街○○○號（1樓）（即A1戶）、345號5樓（即A1戶）、345號5樓之6（即A2戶)登記為連哲世所有，而非共同取得分配之房屋。是雖被上訴人與連哲世係合建契約、分屋協議書之同一方，然其等就契約之權利義務係各自獨立。又依找補協商會議紀錄所附找補金額計算表所載：「李環應補公司（即上訴人）之總額2,299萬7,633元」（原審卷第43頁），亦可見被上訴人與連哲世對上訴人依約所負權利義務係可分，雖找補協商會議紀錄決議第4點謂「連哲世及被上訴人同意給付2,299萬7,633元給嘉泉建設」、第9點謂「連哲世找補金額給付嘉泉公司及曹林玉霞後，就連哲世及被上訴人之信託財產返還」，應係連哲世就被上訴人應補上訴人之款項同意由其繳納，無從依上開找補會議決議認被上訴人與連哲世就系爭合建契約、分屋協議書之權利義務係不可分。另找補會議決議第2條約定：「連哲世及被上訴人同意建商（即上訴人）所提出之信託財產委託人明細表、測量成果圖、建物分配表及找補原則」（原審卷第42頁）亦無從認被上訴人與連哲世就系爭合建契約、分屋協議書之權利義務係不可分。
④系爭分屋協議書雖約定有關樓層（含6樓A1戶、A2戶）
分屋予甲方（被上訴人及連哲世），並依合建契約中之各樓層銷售金額，售予甲方（被上訴人及連哲世），惟並無約定上訴人同意甲方被上訴人及連哲世得將5樓A1戶、A2戶與6樓A1戶、A2戶打通（原審卷第31頁）。被上訴人依分屋協議書，將5樓A1戶及A2戶登記為連哲世所有，並同意連哲世將5樓A1戶、A2戶與6樓A1戶、A2戶打通，此乃上訴人與連哲世間另行約定之權利義務關係，並非上訴人與被上訴人及連哲世間就系爭分屋協議書之權利義務關係。則連哲世將5樓A1戶、A2戶與6樓A1戶、A2戶打通後，應否回復原狀，乃上訴人與連哲世間之爭議，與被上訴人無涉，是被上訴人對上訴人並無上訴人所抗辯之上開回復原狀義務。上訴人抗辯於連哲世及被上訴人將6樓A1及A2戶回復原狀前，上訴人得拒絕將系爭5樓之1、5樓之5、10樓之3及11樓之3之房屋交予被上訴人，主張同時履行抗辯，為無理由。
⑤綜上，上訴人與被上訴人、上訴人與連哲世間乃不同之
法律關係，上訴人因連哲世對其負有回復原狀之債務，而據以對被上訴人主張同時履行抗辯，為無理由。
㈡上訴人交付系爭房屋予被上訴人之時間為101年7月5日。
⒈被上訴人主張：被上訴人已於101年7月5日經強制執行受
交付系爭房屋（板橋地院101年司執字第54768號），上訴人在99年12月28日之後沒幾天毀損被上訴人99年12月28日更換的鎖，上訴人就不讓被上訴人進入系爭房屋，被上訴人並無法進入，直至101年7月5日由法院強制執行點交。
上訴人抗辯：被上訴人業於99年12月28日自行找鎖匠換鎖並進入系爭房屋，是上訴人交付房屋之時點應以99年12月28日為準。
⒉被上訴人曾於100年3月23日向原法院起訴請求上訴人交付
系爭房屋(見原法院100年建字第67號卷第3頁起訴狀收狀戳) ，經原法院以100年建字第67號(100年8月12日言詞辯論終結)判決被上訴人勝訴（原審卷第72至76頁)，本院100年建上字第154號(100年12月13日言詞辯論終結)判決駁回上訴人之上訴(原審卷第155至162頁)、最高法院於101年4月13日以101年台上字第514號裁定駁回上訴人之上訴(原審卷第184至185頁)而確定，經調閱上開交付房屋等事件卷宗及該等判決所載，上訴人於上開交付房屋事件，均抗辯因連哲世及被上訴人將6樓A1及A2兩戶回復原狀前，上訴人得拒絕將系爭房屋交予被上訴人等語，並非抗辯系爭房屋已於99年12月28日交付。被上訴人於上開判決確定後，於101年5月24日向原法院以上開確定判決為執行名義聲請強制執行，經原法院於101年7月5日執行點交(執行筆錄見原法院101年司執字第54768號卷第44頁)，應認上訴人交付系爭房屋予被上訴人之日期為101年7月5日。
⒊上訴人雖於101年7月3日向執行法院具狀以被上訴人已自
行破壞、更換門鎖進入，被上訴人已占有系爭房屋，無執行之必要等語，並提出99年12月28日之照片(原法院101年司執字第54768號卷第42至43-1頁)為證。然查，上訴人向執行法院所提出之照片，係於上開確定判決之訴訟繫屬（100年3月23日）之前（99年12月28日）所拍攝，換言之，被上訴人已於上訴人所主張交付日期（99年12月28日）之後之100年3月23日向原法起訴請求上訴人交付房屋，並獲得上訴人應交付房屋之確定判決，則應以上開確定判決所認定之事實及判決結果為據，難認上訴人已於99年12月28日交付房屋。上訴人抗辯其交付房屋之時點應以99年12月28日為準云云，並不足採。
⒋綜上，上訴人交付系爭房屋予被上訴人之時間為101年7月5日。
㈢系爭找補協議第9條違約金之約定過高，應酌減為168萬6,725元。
⒈被上訴人主張：依系爭找補協議約定，找補金額給付完畢
（99年6月8日）後，返還被上訴人信託財產，並自返還之日起2個月內（99年8月8日）完成交屋，未於期限內交屋時，上訴人願每日給付違約金萬分之5，上訴人未依約點交系爭房屋，自99年8月9日開始負違約責任，以房屋合建契約書所附「各層銷售金額及價差表」為基準，計算違約金如下：【A3/5樓（345號5樓之5）24.69坪×23.1萬（單坪金額）＝5,703,402元】＋【A4/5樓（345號5樓之1）：
28.50坪×23.1萬＝6,584,557元】＋【B2/10樓（345號10樓之3）：34. 64坪×24.6萬＝8,522,006元】＋【B2/11樓（345號11樓之3）：34.64坪×24.9萬＝8,625, 933元】＋【地下停車位：4×120萬＝4,800,000元】＝（總計）34,235,898元。34,235,898元×萬分之5/日＝17,117元/日，每月為513,510元/月。上訴人抗辯：系爭找補協議第9條係延續合建契約第7條約定而來，計算找補協議第9條損害賠償之基準應以法定工程造價為準，違約金總額應為83萬8, 909元；就上訴人未交付系爭房屋及停車位之部分，被上訴人至多僅受有無法使用系爭房屋及停車位即相當於租金之損害，依鑑定報告計算，自99年8月9日至101年7月4日之租金總金額為168萬4,219元，遠高於被上訴人實際所受損害及系爭房屋實際出租行情，應依法酌減等語。
⒉系爭找補協議第9條約定：「連哲世找補金額給付嘉泉建
設及曹林玉霞後，就連哲世及李環剩餘之信託財產返還，並自返還之日起算2個月內嘉泉建設須完成交屋，未於期限內交屋時，嘉泉願每日給付違約金萬分之5（由當事人自行主張）。」（原審卷第42頁，本院卷㈡第20至21頁）板信商銀於99年6月2日塗銷信託登記將新北市○○區○○街○○○號5樓之1、5樓之5、10樓之3、11樓之3房地返還登記予被上訴人，連哲世與被上訴人於99年6月8日完成找補金額給付，板信銀行於同日交付被上訴人系爭房地所有權狀（如上㈢所述），被上訴人取得確定判決聲請強制執行後，於101年7月5日始受系爭房屋之交付（如上㈡所述），則依找補協議第9條約定，上訴人須於99年6月8日起算2個月即99年8月8日將系爭房屋交付被上訴人，然被上訴人於101年7月5日始受交付，依約上訴人應給付被上訴人自99年8月9日至101年7月5日按每日萬分之5計算之違約金。
⒊民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減
至相當之數額。」約定之違約金，不問其作用為懲罰抑為損害賠償之預定，倘有過高，法院得依民法第252條規定減至相當之數額，不生違背法令問題（最高法院71年度台上字第2223號、70年度台上字第3796號）。系爭找補協商會議決議第9條約定被上訴人找補金額給付後信託財產返還被上訴人之日起算2個月內，上訴人須完成交屋，未於期限內交屋時，上訴人願每日給付違約金萬分之5，該違約金之約定，係以強制債務之履行為目的，所約定違約金之性質為懲罰性違約金（如上㈠⒉所述），得依據民法第252條予以酌減。由於99年5月4日找補會議之主旨為連哲世、被上訴人對上訴人之找補金額相關事宜，並決議同意上訴人所提之找補金額計算表（原審卷第42至43頁，本院卷㈡第20至21頁），則系爭找補協議第9條約定之違約金計算基礎，當為該找補金額計算表上坪數與單價所計算之信託財產價值，即房屋合建契約書所附「各層銷售金額及價差表」（原審卷第30頁，本院卷㈡第88頁），依此計算，系爭房地車位價值3,423萬5,898元，每日違約金為1萬7,117元（如上⒈被上訴人之計算式），則自99年8月9日起至101年7月5日（上訴人交付房屋日）計697日（99年8月9日至同年12月31日為145日，100年為365日，101年1月1日至同年7月5日為187日，計697日）之違約金為1,193萬549元（計算式：每日17,117元×697日=11,930,549元），該違約金之約定顯然過高，應予酌減。本院送請中華徵信不動產估師聯合事務所鑑定系爭房屋及車位自99年8月9日起至101年7月5日止之每月租金，結果如附件所示，則被上訴人因上訴人未交付系爭房屋及車位供使用，自99年8月9日起至101年7月5日止受有168萬6,725元之租金利益損失(計算式如附件所示）。因此，被上訴人請求之違約金於168萬6,725元範圍內，應予准許，逾此部分，應予駁回。
⒋對於上訴人其餘抗辯之說明：
①上訴人抗辯：找補協議第9條係延續合建契約第7條約定
而來，計算找補協議第9條損害賠償之基準應以法定工程造價為準，是關於萬分之5之計算基礎以法定工程造價為準，而系爭合建案被上訴人所能分得部分之法定工程造價為240萬7,263元，則自99年8月9日起至101年7月5日止所計得之損害賠償額為83萬8,909元（2,407,263×5/10,000×697=838,909）等語。合建契約第7條約定：「...整地及工地圍籬完成後甲方（即被上訴人）同意乙方（即上訴人）預售房屋90日，並正式開工，於開工之日起1千個日曆天完工交屋，逾期每日按法定工程造價萬分之1給予甲方，逾期最長不得逾180日曆天，...」（原審卷第23頁）是以開工日起1千個日曆天完工交屋，逾期每日按法定工程造價萬分之1計算，且最長不得逾180日曆天，係以預定債務不履行之損害賠償額為目的，於上訴人不履行債務時，被上訴人僅得就原來之給付或違約金擇一請求（損害償預定性違約金）。系爭找補協商第9條乃以強制債務之履行為目的，被上訴人除得請求違約金外，並得請求原來之給付或不履行之損害賠償（懲罰性違約金）。合建契約第7條是針對被上訴人與上訴人合建，上訴人應於開工日起1千個日曆天完工交屋之損害賠償預定性違約金之約定，與本件係針對找補金額給付、信託財產返還交付，上訴人應於被上訴人給付找補金額、板信銀行將系爭不動產返還登記予被上訴人並交付所有權狀2個月內交屋之懲罰性違約金之約定，誠屬兩事，本件與合建契約第7條約定之法定工程造價無關。
②上訴人抗辯：系爭房屋社區之出租行情房屋（未裝潢、
不含傢俱）每坪約僅490至502元之間、車位租金則約2,000元，系爭不動產估價報告就5樓之1、10樓之3及11樓之3房屋及平面式車位部分之估價數額實遠高於被上訴人實際所受損害，實高於系爭房屋所在社區實際之出租行情等語，並提出租約影本為證。本件中華徵信不動產估師聯合事務所之不動產估價報告書，係針對系爭不動產所作之估價；而上證5房屋租約4份(本院卷㈠第91至102頁)、車位租約1份(本院卷㈠第103頁)，其中房屋租約之出租人、承租人及租賃標的物之記載不全，車位租約無出租人及承租人之記載，難認為真實，縱為真實，亦難謂為「出租行情」，且其租賃標的物並非本件系爭不動產，不宜作為本件上訴人給付被上訴人租金利益損失之依據。
綜上所述，系爭找補協議第9條約定，上訴人須於99年6月8日
起算2個月即99年8月8日將系爭房屋交付被上訴人，然被上訴人於101年7月5日始受交付，依約上訴人應給付被上訴人自99年8月9日至101年7月5日按每日萬分之5計算之違約金，惟該違約金之約定過高，應酌減為168萬6,725元，被上訴人於此範圍之請求為有理由，應予准許，逾此部分應予駁回。原審判決上訴人應給付被上訴人9萬4,765元(即99年8月9日起至99年9月10日止之違約金)，及自100年11月25日起至清償日止按年息5%計算之利息，並自99年9月10日起至上訴人交付房屋之日止，按日給付被上訴人3,159元，駁回被上訴人其餘之訴；上訴人提起上訴後，被上訴人於本院審理時捨棄利息部分請求（本院卷㈠第199頁反面），屬減縮起訴之聲明，又原審言詞辯論終結（101年6月22日）後，上訴人於101年7月5日交付房屋，則依原審判決，上訴人應給付被上訴人自99年8月9日起至101年7月5日止計697日每日3,159元之違約金220萬1,823元（3,159×697=2,201,823），就超過上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由。兩造於原審均陳明願供擔保宣告准免假執行，上訴人之上訴聲明第1項為原判決不利於上訴人之部分廢棄，第3項為如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行；原審判決所命給付之金額已逾50萬元，其依民事訴訟法第389條第1項第5款所命給付之金額未逾50萬元之規定依職權宣告假執行，容有未洽，爰將此部分廢棄，改諭知如主文第5項所示。
本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟
法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 曾錦昌法 官 周美雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。