臺灣高等法院民事判決 101年度建上更㈠字第11號上 訴 人 東昇營造工程有限公司（原名稱為東昇營造有限公
司)法定代理人 呂耀聿訴訟代理人 吳麗如律師被 上訴 人 海軍蘇澳後勤支援指揮部法定代理人 周燕龍訴訟代理人 徐克銘律師複 代理 人 莊宇翔律師
洪靜雯律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國99年11月9日臺灣宜蘭地方法院99年度建字第1號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於102年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人原為周文彬，嗣已變更為周燕龍，有國防部海軍司令部令可按（見本院更一審卷㈠ 181頁），業據其具狀聲明承受訴訟（見本院更一審卷㈠169頁），經核並無不合，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於民國（下同）96年 9月間就「蘇澳港#2碼頭浚深整修工程」（下稱系爭工程），與被上訴人簽訂工程採購契約書（下稱系爭契約），承攬該工程之施作，伊已依約於96年10月29日如期完工，經被上訴人於同年11月29日驗收合格。嗣系爭工程經法務部調查局宜蘭縣調查站（下稱宜蘭縣調查站）委由宜蘭縣政府實施測量，確認伊實際完成「海上挖方及運輸、挖方上岸、土方暫置處理及裝車、土方運棄處理」（下稱浚挖運棄）之淤泥（土方）數量為2萬4,000立方公尺，較諸系爭契約預估總數量 9,370立方公尺，多出1萬4,630立方公尺，伊自得依該契約第3條第2項之約定，請求被上訴人就超逾預估總數量 10%部分，變更契約並增（追）加給付新臺幣（下同）1,385萬4,303元之工程款（下稱系爭增加工程款）。伊於驗收結算時即曾以口頭向被上訴人承辦人員請求辦理增加給付工程款，惟遭拒絕，嗣伊於98年10月 1日函請被上訴人辦理增加給付，復遭拒絕，被上訴人以不正當方式阻止變更契約及增加給付條件之成就，應視為該條件已成就等情，爰依承攬契約之法律關係，求為命被上訴人給付1,385萬4,303元並自98年12月 4日起加付法定遲延利息之判決（上訴人在原審原請求超過上開起算日之遲延利息，嗣在本院前審已減縮聲明如上─見本院建上字卷 191頁）。原審判決為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,385萬4,303元及自98年12月4日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則以：系爭工程因海水流動等因素，無法正確計算海底淤泥數量，故關於價金總額，於系爭契約第3條第1項約定採總額結算方式。又依「施工補充說明書」第 7條，及該契約第4條第2項、第3項約定， 可知廠商投標用工程數量清單所載數量僅為估計數，非履約所須供應或施作之實際數量。且系爭工程未明定實作數量，故凡未列入工程數量清單之項目或數量，應由廠商負責供應或施作，不得請求加價。況上訴人既未能證明上開2萬4,000立方公尺之淤泥數量，確為其浚挖或於契約範圍內所浚挖；於系爭工程完工、驗收、給付價金後，又未依系爭契約第3條第2項、第20條第 5項約定，向伊請求變更契約，兩造間更未曾合意變更系爭契約，系爭工程已驗收完成並於96年12月4日結案付款，上訴人於近2年後始依系爭契約第3條第2項約定請求給付系爭增加工程款，自屬無據。又伊拒絕上訴人系爭增加工程款之請求，具有正當理由，自無以不正當方式阻止給付條件成就之情形，上訴人逕行起訴請求伊給付該增加工程款，不應准許等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查兩造於96年 9月26日就系爭工程簽訂系爭契約，由上訴人向被上訴人承攬系爭工程，契約總價為 969萬元，工程明細表所載土方數量為 9,370立方公尺，上訴人已依約於96年10月29日如期完工，經被上訴人於同年11月29日驗收合格，被上訴人並於96年12月4日給付工程款969萬元予上訴人；嗣上訴人於98年10月1日函請被上訴人給付系爭增加工程款1,385萬4,303元， 惟被上訴人拒絕給付之事實，有上訴人提出之系爭契約、工程明細表、被上訴人簽呈、結算驗收證明書、上訴人98年10月 1日(98)東營字第000000-0號函、被上訴人98年12月 2日海澳廠工字第0000000000號書函及98年11月13日蘇澳港#2碼頭浚深整修工程爭議處理協調會會議記錄可稽（見原審卷6至25、27、30至32、109頁及本院更一審卷㈠
18、19頁），且為兩造所不爭執，固堪信為真實。惟上訴人主張其浚挖之淤泥（土方）數量為2萬4,000立方公尺，較諸系爭契約預估總數量9,370立方公尺，多出1萬4,6 30立方公尺，依該契約第3條第2項之約定，其得請求被上訴人就超逾預估總數量 10%部分，另給付系爭增加工程款1,385萬4,303元云云，則為被上訴人所否認。
四、按工程契約因具有高風險性及不確定性，故常約定契約變更條款，以便訂約後遭遇不可預測情事時，業主得以契約變更方式適應環境變化，而承包商則得據以請求展延工期或請求調整契約價格。惟契約變更條款乃規定於契約內，即附隨於契約之效力期間，故契約變更仍應有時間上之限制，苟承包商已依約完成工作並經業主辦理結算驗收，則契約效力即因履行完畢而消滅，除契約當事人在此之前，有以不正當行為阻止契約變更，依民法第101條第1項規定視為契約變更之條件業已成就外，否則雙方均不得再請求辦理契約變更並據以請求給付（謝哲勝、李金松著「工程契約理論與實務」增訂二版下冊569至571頁參照─見本院更一審卷㈡31、32頁）。
經查：
㈠兩造間系爭契約第 3條第1項、第2項約定：「契約價金之給
付，得為下列方式（由機關擇一於招標時載明）：▇依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算，若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。…」、「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之10以上時，其逾百分之10之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之10者，契約價金不予增減」（見原審卷第 8頁），足見系爭契約並非單純之總價承攬或實作實算契約，而係混合型之承攬契約，亦即工程個別項目之施作數量較契約預定數量有增減時，固非完全不得請求承攬報酬，亦非當然得依實作數量請求承攬報酬，而須先辦理契約變更後，始得就增減超過百分之10之部分請求給付承攬報酬。又系爭契約第20條第 5項明文約定：「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」（見原審卷23頁），是契約變更即應依上開約定，經兩造合意以書面辦理之。
㈡本件上訴人主張其施作系爭工程，浚挖淤泥（土方）之數量
為2萬4,000立方公尺等情，姑不論已為被上訴人所否認；縱如上訴人主張其浚挖淤泥之數量為2萬4,000立方公尺，惟依前揭說明，上訴人就其浚挖超過契約預估數量 （9,370立方公尺）部分，請求被上訴人依系爭契約第3條第2項約定給付承攬報酬，仍以系爭工程完工辦理結算驗收前，兩造已就增加數量辦理契約變更，或上訴人已提出契約變更之要約，惟被上訴人以不正當行為阻止契約變更為必要。茲查，系爭工程已於96年11月29日驗收合格，並經被上訴人於96年11月30日製作結算驗收證明書，其「增減價款」欄均記載為 0，結算總價為 969萬元，業據上訴人提出該結算驗收證明書為證（見本院更一審卷㈠19頁）；而被上訴人已於96年12月 4日給付工程款 969萬元予上訴人，亦為兩造所不爭執，則系爭契約之效力即於96年12月 4日因履行完畢而消滅。在此之前，兩造未依系爭契約第20條約定就上開增加數量辦理契約變更，且上訴人從未向被上訴人提出辦理契約變更之請求，於系爭工程辦理結算驗收時，上訴人亦未就該增加數量之報酬為任何保留請求之意思表示，則就該部分工程款之請求權，即因契約履行完畢而確定不存在。上訴人嗣於契約效力消滅後之98年10月 1日始發函被上訴人請求給付系爭增加工程款1,385萬4,303元，即已無從發生契約變更之效果，上訴人自不得執系爭契約第3條第2項之約定，主張被上訴人應就超過預估總數量10%部分，另給付系爭增加工程款。
㈢雖上訴人主張其於系爭工程驗收結算時，曾以口頭向被上訴
人承辦人員請求增加給付工程款，惟遭拒絕，是被上訴人係以不正當方式阻止變更契約及增加給付條件之成就，應視為該條件已成就云云。惟此為被上訴人所否認。茲查，就上訴人是否曾請求增加給付工程款乙事，業據證人即被上訴人前科長林善華在本院到場證述：「在結算前，私底下有聽到東昇營造公司的人員口頭上有抱怨，認為他們浚挖的土石數量，超過預估的數量 9,370立方公尺，但一直沒有收到東昇公司正式的書面追加申請，所以我只是聽一聽，後來還是依照浚挖的深度驗收，並且按照預估的土石數量 9,370立方公尺結算」、「（如果廠商向被上訴人請求追加工程款）一般而言，我們不同意，因為依照慣例如果承包商要申請追加預算，承辦人員就會先遭受懲處，理由是預算書沒有做好，本件上訴人從來沒有提過書面申請，所以我就沒有理會…」、「我有向東昇營造公司所屬人員暗示說我們沒有多餘的錢可以做追加，請他們不要再提了」等語屬實（見本院更一審卷㈡第3頁背面、第4頁）。準此，上訴人雖曾向被上訴人所屬科長提出口頭抱怨，但其於結算驗收付款時，未對結算金額提出異議，亦未即時向被上訴人提出變更契約或給付增加工程款之請求，該權利嗣於系爭工程結算驗收付款後即歸於消滅。又林善華雖為被上訴人所屬辦理系爭工程事務之科長，惟其對於契約變更並無表示同意或不同意之權限，上訴人之人員以口頭對其抱怨，或經其暗示並無多餘預算可供追加，尚難認上訴人已對被上訴人提出變更契約之請求而遭拒絕，是上訴人執此主張被上訴人以不正當方式阻止變更契約及增加給付條件之成就云云，自不足取。
㈣雖上訴人主張被上訴人因所屬辦理系爭工程人員涉案，而遭
搜索，其亦遭波及，相關書證及契約文件遭搜索扣押，且無法得悉浚挖淤泥之數量，致無從及時主張系爭契約權利云云，並提出國防部高等軍事法院檢察署軍事檢察官97年偵字第032號起訴書為證（見原審卷66至72頁）。 惟查，上訴人浚挖淤泥（土方）之數量較諸預估數量有無增加，需藉由實測方式始能確定，是上訴人僅需主張實作數量較預定數量增加而請求變更契約增加給付，被上訴人即應依法辦理，尚與上訴人是否持有契約文件無涉，上訴人亦毋待取得偵查資料後始得提出請求，否則在承攬契約未涉及刑事犯罪之情形，承攬人豈不因無法確定數量而永無請求增加給付之可能？況系爭工程於96年11月29日經被上訴人驗收合格，翌(30)日製作結算驗收證明書，並於96年12月4日依約給付工程款969萬元，業如前述，而被上訴人自97年9月5日起，始經宜蘭縣調查站陸續扣押案卷資料，亦有被上訴人提出之調卷證可稽（見本院更一審卷㈡ 9、10頁），則調查機關對被上訴人實施搜索扣押時，已係在系爭工程結算驗收付款 9個月之後，而在系爭工程結算驗收付款前，上訴人並無任何不能對被上訴人提出變更契約增加付款請求之情事，是上訴人主張其未及時請求變更契約具有正當理由云云，亦不足取。
㈤又請求權是否罹於時效，必在請求權存在之前提下，始應加
以探討。本件上訴人就其主張增加之淤泥（土方）數量並無承攬報酬請求權存在，業如前述，即無進一步探討該請求權是否罹於時效之問題。是上訴人以其於98年10月 1日函請被上訴人給付系爭增加工程款，自系爭工程驗收合格起算，未逾 2年時效為由，主張仍得請求給付云云，實乃混淆請求權本身是否存在與其時效之性質，所為主張自不足取。
五、綜上所述，上訴人未於系爭工程結算驗收前，就增加數量對被上訴人提出變更契約增加工程款之請求，即無系爭增加工程款之請求權存在，則上訴人本於承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付系爭增加工程款1,385萬4,303元並自98年12月 4日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，但其結論並無二致，仍應維持。上訴論旨執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由，應予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴應認無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 翁昭蓉法 官 汪智陽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。