臺灣高等法院民事判決 101年度建上更㈠字第18號上 訴 人 大德機械工程股份有限公司法定代理人 康文杰訴訟代理人 張至剛律師被 上 訴人 浩邦國際開發工程有限公司法定代理人 黃麗玲上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年4月20日臺灣板橋地方法院97年度建字第67號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經最高法院發回更審，由本院於101年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決所命上訴人給付除確定部分外及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審、追加之訴及發回前第三審訴訟費用(除確定部分外)由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人法定代理人原為康文全，嗣變更為康文杰，有新北市政府民國101年4月24日北府經登字第0000000000號函該公司變更登記表在卷可稽(本院卷第13-17頁)，經其具狀聲明承受訴訟（本院卷第12頁），核無不合，應予准許。
二、本件被上訴人於原審請求其因另行發包之損害新臺幣(下同)36萬6,500元、上訴人應分擔其與業主內政部消防署(下稱消防署)間因上訴人遲延給付所致整體工程逾期衍生賠償168萬9,603元、因上訴人對其假扣押及另案起訴所致之損害233萬6,874元、上訴人給付遲延應付違約金58萬5,614元(95年3月26日至95年9月27日)。原審判決認被上訴人上開請求中因假扣押致無法動用被假扣押款項所生之利息4萬4,738元及給付遲延違約金58萬2,482元，合計62萬7,220元為有理由，判命上訴人給付，駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人對原審駁回其因上訴人對其假扣押及另案起訴所致之損害中之172萬6,652元部分，聲明不服提起上訴，並追加逾期違約金之請求184萬4,527元(95年9月28日至97年5月8日)(本院前審卷第52至
55、74頁背面)，上訴人則對原審判命其給付部分，全部聲明不服，提起上訴，是本院前審審理之範圍，應僅於被上訴人上開上訴、追加之訴及上訴人之上訴部分，被上訴人在原審其餘之請求，均已敗訴確定。本院前審判決認被上訴人關於因假扣押致無法動用被假扣押款項所生之利息4萬4,738元、其餘因上訴人對其假扣押及提起另案訴訟所致之損害、追加請求逾期違約金部分，均無理由，至於原審所命上訴人給付之違約金部分係屬有據，但上訴人所為抵銷抗辯，亦為有理由，經相抵後，上訴人應給付14萬4,055元。被上訴人對本院前審判決其敗訴部分，全部聲明不服提起上訴，經最高法院就其逾期違約金之請求228萬2,954元本息部分(即原審判命上訴人給付之58萬2,482元，扣除本院前審判命抵銷後金額14萬4,055元，加計被上訴人於本院前審追加之184萬4,527元，582,482-144,055+1,844,527=2,282,954)，廢棄發回本院，駁回被上訴人其餘之上訴，是被上訴人除上開逾期違約金部分之請求外，其餘請求均已敗訴確定。從而，本件本院更審審理之範圍，為被上訴人於原審請求之逾期違約金經原審判准之之58萬2,482元，扣除本院前審判命抵銷後金額14萬4,055元，即43萬8,427元(582,482-144,055=438,247，此為上訴人於前審上訴之部分)，及被上訴人於本院前審追加請求之184萬4,527元(此為被上訴人追加之訴部分)，核先敘明。
三、被上訴人主張：被上訴人於95年2月23日與上訴人簽訂承攬契約（即採購發包確認單，下稱系爭工程契約），將其向消防署承攬之「中央災害應變中心、行政院災害防救委員會暨內政部消防署防救災指揮系統及內部設施建置案」內裝設施工程中之儲油槽、日用油箱、膨脹水箱設備工程（下稱系爭工程），以總價62萬6,325元交由上訴人承作，約定須於30日曆天內即95年3月25日完工，詎上訴人遲至95年4月4日，始將未完成之半成品設備送至工地，其後即未再進場履約施作，被上訴人不得已於95年9月27日代上訴人完成應辦事項，上訴人顯已給付遲延，依系爭工程契約約定上訴人應給付按每日以結算金額總價千分之五計算之違約金，計算至95年9月27日，上訴人應給付58萬5,164元，爰依系爭工程契約之約定，求為判命上訴人如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息等語。(原審判命大德公司就此部分應給付58萬2,482元本息，駁回其餘違約金之請求)並對上訴人之上訴，答辯聲明：駁回上訴。復於本院前審審理中，主張上訴人遲至97年5月8日始交付依約應出具之出廠證明文件，逾期違約金應算至上開日期，上訴人尚應再給付184萬4,527元之違約金，追加聲明：㈠上訴人應給付被上訴人184萬4,527元，及自97年7月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請宣告准予假執行。（上訴人除上開請求外之請求，均已敗訴確定，該部分之事實，不在本院審理範圍，茲不予贅述。）
四、上訴人則以：上訴人就系爭工程之儲油槽係於95年3月10日經消防署審查確認設計圖式後，旋於30日內完成打造，並於95年4月4日將儲油槽、日用油箱、膨脹水箱運抵工地，交付被上訴人，消防署並認定95年6月25日為被上訴人所有工程實際竣工日期，上訴人並無給付遲延之情事；被上訴人所稱另行委由他人代為改善工程事宜，純係被上訴人自行虛列浮報，並非事實；倘認上訴人有遲延給付之情事，亦應適用民法第251條、第252條規定減少違約金，並以被上訴人積欠上訴人之工程款43萬8,427元為抵銷等語，資為抗辯。並對原審判決所命其給付部分，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決所命上訴人給付除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對於被上訴人追加之訴，答辯聲明：追加之訴及假執行之聲請均駁回。
五、查兩造於95年2月23日簽訂系爭工程之採購發包確認單，總價（含稅）為62萬6,325元，並約定應於30日曆天完工；每延誤一日即扣結算總額千分之五；上訴人於95年3月10日設計圖式送審通過後，同時檢送95年3月7日之發票向被上訴人請領預付款，於95年4月4日將儲油槽、日用油箱、膨脹水箱設備送至工地時，惟未檢附出廠證明及相關之測漏、壓力暨通過公共安全危險物品審查等試驗、審查報告與出具保固保證書影本；因被上訴人未付預付款，上訴人遂向臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)聲請假扣押被上訴人對於消防署之工程款44萬1,935元（即70%工程款43萬8,427元、執行費3,508元，合計44萬1,935元），並起訴請求被上訴人給付工程款43萬8,427元，經臺北地院以96年度簡上字第196號判決上訴人敗訴確定；上訴人嗣於97年5月8日將出廠證明等文件寄達被上訴人等事實，有臺北地院96年度簡上字第196號民事判決、系爭工程契約、臺北地院95年5月25日北院錦95執全荒字第1772號執行命令、95年度全聲字第542號民事裁定、消防署95年10月16日消署企字第0000000000號函、許宗熙建築師事務所審查報告、臺北地院95北簡字第33383號民事簡易判決、上訴人假扣押聲請狀、臺北地院95年度裁全字第4801號民事裁定、臺北地院95年5月9日北院錦95執全荒字第1772號執行命令、臺灣士林地方法院95年5月16日士院鎮95執全助雙字第553號執行命令、上訴人於97年5月8日所提出之出廠證明等文件(以上見原審卷㈠第6-17、21-22、25-28、92、99、235-246、249-253頁、㈡第71-83頁、本院前審卷第57-65、238-247、249-254頁)在卷可稽，並為兩造所不爭執，復經本院調閱臺北地院95年度北簡字第33383號歷審全卷，核對無訛，應堪信為真實。
六、被上訴人主張上訴人逾期至97年5月8日完成約定事項，應給付自約定完工日起至上開日期止，按結算總額千分之五計算之違約金等情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠被上訴人主張依系爭工程契約之約定，上訴人應於95年3月2
5日前完成約定工作，然上訴人遲至97年5月8日始依約交付出廠證明等文件，已屬給付遲延等情，業據其提出系爭工程契約及上訴人寄送之出廠證明文件之信封及該等證明文件可稽(見原審卷㈠第21、22頁、本院前審卷第57-65頁)。上訴人雖否認系爭契約手寫部分之文字為兩造合意內容，並稱為被上訴人片面所填寫，未徵得上訴人之同意云云。惟查，被上訴人所提出上訴人蓋印回傳之系爭契約（原審卷㈠第22頁)，業經上訴人於另案在臺北地院起訴請求被上訴人給付70%工程款事件之該院臺北簡易庭95年北簡字第33383號95年10月19日言詞辯論期日承認在卷(該案卷第121頁)，上訴人嗣在於本院翻異其詞，然並未能提出證據證明其主張之兩造簽訂之系爭工程契約為何？已屬空言，況如其所述手寫部分非兩造合意之內容，則締約金額、分期付款之條件與金額等均將付之闕如，是其又如何於上開另案主張被上訴人應給付其70%之工程款？堪認上訴人上開所辯，顯非可採。再觀諸系爭工程契約於「完工或交貨日期」欄記載：「⒈5/10前；⒉自95.2.23起30日曆天」（原審卷㈠第21、22頁），可知兩造係約定上訴人應於95年2月23日起算30日曆天即95年3月25日前，完成系爭工程，並非約定自上訴人送審圖說通過後，始起算30日曆天，甚為顯然，被上訴人主張上訴人應於上開日期完工，否則即屬給付遲延，係屬可採，是上訴人於95年4月4日將儲油槽、日用油箱、膨脹水箱設備送至工地，已逾越兩造約定系爭工程應於95年3月25日完工之期限，亦堪予採認。又被上訴人主張上訴人依系爭工程契約應配合現場安裝施工及檢測，並於進場時需檢附出廠證明及相關測漏、壓力等試驗報告，並出具保固書影本等所需文件，以利提報完工等節，觀諸系爭契約所載，亦屬有據。再上訴人雖將儲油槽、日用油箱、膨脹水箱等設備運送至工地，但尚欠缺儲油槽液位計之零件，此觀上訴人所提出之送貨明細表（原審卷㈠第101頁)儲油槽部分並未有液位計之記載即明，且上訴人就上開儲油槽之液位計、日用油箱之液位計、膨脹水箱之液位計及浮球開關部分均未安裝，亦未為測試乙節，有被上訴人於上訴人上開請求給付工程款訴訟中提出之現場照片附於該案案卷可查（該案一審卷第145至147頁），核與上訴人員工康文杰於該案證述內容相符（同上案卷第167頁），且參諸消防署於95年6月27日以消署企字第0000000000號函(原審卷㈠第60頁)被上訴人表示被上訴人尚有儲油槽液面傳送器等未施作及測試亦明，足見上訴人辯稱其於95年4月4日完成履約事項云云，並不可採。另上訴人遲至97年5月8日始將出廠證明文件交付予被上訴人，為上訴人所不爭執，亦如前開所述，此時兩造所有履約事項，已全部完成，則被上訴人主張上訴人於上開時日始完成全部履約事項，應堪採信。
㈡按債權契約為特定人間之權利義務關係，債權人與債務人間
之權利義務關係，胥以其等間之債權契約為斷，債權人僅得依與債務人間之債權契約為請求，債務人亦僅得與債權人間之債權契約為抗辯，與債權契約外之第三人無涉，此為債之相對性原則。本件上訴人雖辯稱依被上訴人對於消防署之工程係於95年6月2日開始驗收，消防署核定之實際完工日為95年6月25日，被上訴人起訴時亦自認96年6月25日為上訴人完工日，並請求計算至該日之違約金，其未送交出廠證明文件至多僅為附隨義務之違反，與完工日無涉云云，並以消防署檢送之施工日報表、被上訴人提出其與消防署之工程結算驗收證明書為證(原審卷㈠第126-211、219頁)。然按諸上揭說明，被上訴人與消防署間之契約如何約定，與兩造間之系爭工程契約無涉，雖二契約不無事實上之關聯，但在法律上究屬獨立存在之二債權契約，是上訴人援引消防署認定被上訴人之開始驗收日及實際完工日，抗辯其於上開時日已完成兩造約定之事項，並主張同時履行抗辯，不生遲延之問題云云，即無足採。又被上訴人於本件起訴時，就逾期違約金之請求雖僅算至95年6月25日，但其於起訴狀所附請求損害賠償明細表中載稱：「依約應按逾期日數，每日以契約價金總額千分之五計算。被告合約應完工日為95.03.25，但被告直至
97 年5月8日始交付應提具之出廠證明等文件並完成履約責任。本案業主認定之完工日為95.06.25，故僅計算至該日，計算式如下：626,325X0.005X93天=291,241元」(原審卷㈠第18頁)，可知被上訴人於起訴時係認上訴人於97年5月8日完成履約責任，但以消防署認定之完工日95年6月25日為一部請求，並無上訴人所稱被上訴人已於起訴時自認完工日為95年6月25日之情事。再系爭契約關於上訴人應提出出廠證明等文件，固屬附隨義務，然上訴人違反此項附隨義務，被上訴人非不得依不完全給付之規定行使權利。是大德公司上開所辯，並非可採。
㈢再按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害
之賠償總額；但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250條第2項定有明文。故違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金二種性質，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償；當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金。本件兩造之違約金約定為：「每延誤1日扣總金額依結算金額元(總工程款千分之五)。」(原審卷㈠第21、22頁)，被上訴人主張上開違約金之約定為懲罰性之違約金云云，為上訴人所否認。查觀諸上開約定之文義，係以每日「扣」結算金額千分之五，而非每日「罰」或「給付」結算金額千分之五，顯係賠償性違約金，而非懲罰性違約金，且既以扣減方式計算，當以結算金額為其上限之總額(關於此部分，本院曾曉諭兩造為辯論，本院卷第45頁)，是被上訴人上開主張，並非可採。又被上訴人主張上訴人應給付之逾期違約金係以總價為62萬6,325元為計算，上訴人亦係以此金額抗辯為其得請領之總價款，堪認上開金額為兩造之結算金額。從而，被上訴人得依約請求之違約金上限即為62萬6,325元，其逾上開金額範圍之請求，自屬無據。
㈣又按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所
受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第251條、第252條分別定有明文。違約金是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額(最高法院49年台上字第807號、79年台上字第1915號判例參照)。上訴人抗辯其已為一部履行，被上訴人獲有利益，消防署認定被上訴人逾期總天數為86天，應計違約金天數為27天，而被上訴人對消防署逾期完工，並非上訴人所致，原約定之違約金過高，應予酌減等語，並提出內政部營建署暨所屬機關工程採購契約為參(本院卷第53-84頁)。被上訴人則主張其因上訴人故意違約，致其遭業主消防署逾期扣款，且未能如期向消防署請領工程款受有重大損害，本件違約金之約定並未過高等語。查上訴人確已為部分履行，業如前開㈠所述，被上訴人就上訴人已履行之部分，難謂未獲得利益，而觀諸被上訴人與消防署之工程結算驗收證明書所載(原審卷㈠第219頁)，消防署核定被上訴人之實際完工日雖為95年6月25日、逾期天數為86天、計罰違約金天數為27天，且被上訴人對消防署之逾期，並非全然係因上訴人承作項目所致，此參諸消防95年6月27日消署企字第0000000000號函(原審卷㈠第60頁)即明，然上訴人並未交付儲油槽液位計之零件、未配合檢測，業如前開㈠所述，上開零件及檢測係由被上訴人委由訴外人茂存機械工程股份有限公司、財團法人消防安全中心基金會代為完成，有被上訴人提出之採購發包碓認單、統一發票在卷足憑(原審卷㈠第23、24頁)，被上訴人主張其代為完成之日為95年9月27日雖未能提出確切之證據證明之，惟觀諸上開統一發票之製發期日為95年9月29日，應堪認被上訴人之主張尚非無據。另被上訴人於收受上訴人於97年5月8日寄送之出廠證明等文件後，始向消防署請領工程款，有其出具予消防署之97年5月22日統一發票在卷足參(本院前審卷第158頁)，而消防署於97年6月2日同意驗收合格，觀諸上開工程結算驗收證明書所載(原審卷第219頁)亦明，本院審酌上開各情節，認依系爭工程契約計算扣罰上訴人全部工程款之違約金顯屬過高，應酌減至被上訴人代為完工之日即95年9月27日始為適當。依此計算，自95年3月26日至95年9月27日止，共計186日，故被上訴人得請求之違約金為58萬2,482元（626,325×0.005×186＝582,482，元以下均四捨五入），逾此部分之請求(即於本院前審追加請求之部分)，即非有據。
㈤末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段著有明文。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與前開條文所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字第291號判例參照）。另判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束(最高法院39年台上字第214號判例亦可資參照)。本件上訴人雖曾起訴請求被上訴人給付70%工程款43萬8,427元，經臺北地院於97年3月21日以96年度簡上字第196號，認上訴人並未完成應履約事項，判決上訴人敗訴確定（原審卷㈠第243至245頁），今上訴人既已於上開判決後之97年5月8日將依約應履行之附隨義務文件交付予被上訴人，上訴人自得請領工程款43萬8,427元，被上訴人主張上訴人受上開判決既判力之拘束，不得再向其請領工程款云云，尚無可採。被上訴人雖又主張上訴人自95年4月4日後既未再履約，而由其另行委由他人代為完成測試及改善工程事宜，其無再為給付系爭工程款43萬8,427元之義務云云。然被上訴人於起訴狀已表明其請求金額扣除上訴人得請領之上開工程款，此觀諸其起訴狀附件之請求損害賠償明細表所載(原審卷㈠第19頁)甚明，又被上訴人雖有委由他人代為完成上訴人應行履約事項，固如前開㈣所述，但其於原審曾請求上訴人賠償此部分之損害36萬6,500元，業經原審判決其敗訴確定，亦如前開所述，況其既自願代上訴人完成上開事項，自非得再以此為由，拒絕給付上開所餘工程款，此亦與兩造有無約定違約金無涉，是被上訴人上開主張，並非可採。從而，上訴人抗辯其得以上開工程款與浩邦公司請求之違約金抵銷，即屬有據，經抵銷後上訴人應給付被上訴人14萬4,055元（582,482－438,427＝144,055）。
七、綜上所述，被上訴人依系爭工程契約之違約金約定，請求上訴人給付14萬4,055元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年7月22日(原審卷㈠第84頁)起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許之部分(上開應准許部分，業經前審判決確定)，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第2項所示。又被上訴人於本院追加請求上訴人給付95年9月28日至97年5月8日之違約金184萬4,527元部分，為無理由，應予駁回；此部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人追加之訴，為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
民事第八庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 蔡虔霖法 官 劉坤典正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。