臺灣高等法院民事判決 101年度建上更㈠字第26號上 訴 人 楊萬居訴訟代理人 紀復儀律師
闕璦琤律師被 上訴人 明緯建設股份有限公司法定代理人 魯鳳雲訴訟代理人 陳彥希律師
黃渝清律師上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國100年6月30日臺灣臺北地方法院99年度建字第313號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於102年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆佰伍拾伍萬肆仟伍佰叁拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分、第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國93年9月30日簽訂合建契約書（下稱系爭契約），約定上訴人提供所有坐落臺北市○○區○○段0○段0000地號面積共13.31坪之土地予被上訴人合建房屋（下稱系爭建物）。上訴人分別於94年1月12日、1月14日、2月1日及3月8日與被上訴人簽署地主選屋確認表，選定房屋及車位為：A2棟1-2樓店面及地下2樓21號下層機械車位（嗣兩造口頭協議換為第35號機械車位）、地下4樓之第29號平面車位、地下2樓之第10號及第12號上層機械車位、10樓之A1、A2戶、8樓之A3、A4、A5戶、12樓之A4戶、停車塔第5號車位(下稱系爭選定房屋、停車位)。另上訴人於94年1月12日與被上訴人簽署選屋找補單價確認表，約定1樓店面每坪以新台幣（下同）100萬元，2樓店面每坪以43萬元，作為選屋互相找補計算之依據，且店面有柱位者，每1柱位可補貼30萬元，由全部店面地主以店面總坪數依每坪計算共同分攤之。兩造另於94年6月14日與訴外人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）簽訂信託契約書，約定土地銀行代為信託管理本建案。嗣系爭建物於97年8月22日取得使用執照，並已完成室內設備、接通水電、電信及電梯，停車設備亦完成驗收，被上訴人遂自97年12月10日起多次通知上訴人辦理交屋手續，均遭上訴人拒絕，而被上訴人於98年2月25日已辦理建物第一次登記，將上訴人選定之系爭房屋登記於其名下，再信託登記予土地銀行，復於98年3月20日通知上訴人於98年3月27日前辦理交屋，並表示若上訴人仍未配合辦理，則被上訴人即不再負擔任何費用，詎上訴人仍未配合辦理，依系爭契約第9條約定，應視同被上訴人已於通知上訴人交屋之期限即98年3月27日完成交屋，不再對建物負保管之責，相關責任應由上訴人自行負擔。爰依系爭契約、選屋確認表及選屋找補單價確認表等，請求上訴人給付1、2樓店面找補金額180萬4,000元、其餘房屋樓層找補金額248萬1,100元，車位找補金額62萬元，管理費8萬8,536元，合建保證金44萬4,000元，房地互易稅金124萬3,083元，瓦斯工程費9萬5,687元，扣除被上訴人應給付上訴人之工程變更追加減帳10萬6,813元，及1樓店面柱位補貼款21萬3,652元後，上訴人尚應給付被上訴人645萬5,941元。聲明：上訴人應給付被上訴人645萬5,941元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人應給付被上訴人619萬4,005元，及自99年6月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分(即1、2樓層找補300元、其餘樓層找補17萬3,100元、管理費8萬8,5 36元部分)，未據聲明不服而告確定。上訴人聲明不服提起上訴，經本院於最高法院發回前判決上訴駁回，上訴人聲明不服提起上訴後，經最高法院發回本院更審，就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠關於找補部分：
⒈1、2樓選屋部分：上訴人應分得1樓店面面積10.577坪【(35
9.02+5.16）x44/1515=10.577】，惟上訴人實際僅分得9.096坪，則被上訴人應找補上訴人148萬1,000元。上訴人應分得2樓店面面積8.933坪（307.57x44/1515=8.933），惟上訴人實際僅分得7.290坪，以2樓店面每坪43萬元單價計算，被上訴人應找補上訴人70萬6,490元。
⒉其餘樓層房屋部分：上訴人應分得其餘樓層房屋面積89.933
坪【（4758.79+5.16）×44/1515×65%=89.933】，扣除上訴人實得面積，上訴人多分得約14.757坪，以訴外人錢碧玲(按係上訴人配偶)向被上訴人購買之優惠價額每坪40萬元單價計算，則上訴人應找補被上訴人590萬2,800元。⒊車位部分：上訴人除應分得1平面及1機械車位外，尚可依補
助同意書之約定，就車位超過150位部分，再分得1.394個停車位。然本建案全部停車位之價值為3億8,820萬元（即B2F（機械）：160萬x44位=7,040萬，B3F（平面）：240萬x26位=6,240萬，B4F（平面）：220萬x26位=5,720萬，B5F（平面）：200萬x25位=5,000萬，B6F：100萬x67位=6,700萬，停車塔：140萬x58位=8,120萬），依停車位總價換算1.394個車位之價值為219萬9,800元，扣除上訴人分得之1個停車塔位價值140萬元，及上訴人分得1個機械停車位價值100萬元，上訴人應找補被上訴人20萬200元。惟因錢碧玲將其另可分得之0.752個車位即價值118萬6,692元讓與上訴人，並扣除1個機械停車位價值100萬元，被上訴人應找補上訴人1萬3,508元(嗣於本院改陳1萬3,505元，見本院更㈠卷㈢第6頁，如附表）。
⒋房地互易稅金部分：上訴人對於房地互易稅之計算方式及金
額均不爭執，惟簽訂系爭契約時，被上訴人並未告知有房地互易稅須由上訴人支付，且本件土地增值稅尚約定由被上訴人支付，是在雙方未實際討論到房地互易稅之負擔方式，理應由被上訴人支付。另被上訴人寄發給上訴人及錢碧玲之地主交屋金額找補詳細表內，明確記載房地互易稅給予折扣為74萬9,003元。
⒌瓦斯工程費部分：上訴人不爭執有安裝瓦斯管線之事實，惟
上訴人1樓店面未使用瓦斯，且其他1樓使用者亦不應使用瓦斯，是上訴人無庸支付裝設瓦斯管線工程費。
⒍綜上，房屋部分上訴人應找補被上訴人371萬5,310元，車位
部分上訴人應找補被上訴人1萬3,508元，加上上訴人不爭執應支付被上訴人之保證金44萬4,000元，再扣除被上訴人自認扣減之變更工程退款10萬6,813元、1樓柱位補貼款21萬3,652元，上訴人僅需給付被上訴人385萬2,353元。
㈡依系爭契約第6條第2項之約定，被上訴人負有於使用執照核
准後90天內，通知上訴人辦理交屋驗收手續，並於上訴人繳清一切費用後，點交房屋予上訴人，然被上訴人係於97年8月22日取得系爭建物之使用執照，至遲應於97年11月20日前通知上訴人辦理交屋，惟被上訴人於98年3月20日始通知上訴人辦理交屋，被上訴人應依系爭契約第14條第3項之約定給付遲延交屋119日之違約金，以系爭建物、停車位總價值4,461萬6,300元、825萬元計算，被上訴人應給付上訴人629萬1,089元之違約金(嗣於本院改稱560萬6,411元，本院更㈠卷㈡第99頁、卷㈢第13頁)，上訴人以此違約金與被上訴人請求之金額主張抵銷。
㈢上訴人所持合建約定書第7條特約事項第8項約定：「若乙方
(按係被上訴人，下同）有將機車位售予一般客戶時，甲方（按係上訴人，下同）可依比例分得機車位」，及第9項約定：「乙方同意將地下二樓以下之機車位全部平均分給所有地主持分」（原審卷㈠第143頁），則被上訴人未依系爭契約第7條第8項、第9項約定將上訴人應分得而短少之萬分之11土地持分，及地下二樓機車停車位過戶予上訴人前，上訴人得主張同時履行抗辯權等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人619萬4,005元，及自99年6月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴（即1、2樓層找補300元、其餘樓層找補17萬3,100元、管理費8萬8,536元部分）。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服而告確定。上訴人就其敗訴聲明提起上訴，經本院於最高法院發回前判決上訴駁回，上訴人就其敗訴部分全部聲明不服提起上訴（見最高法院卷第19頁)，並經最高法院廢棄本院前開判決，發回更審，則本院審理範圍為被上訴人請求619萬4,005元本息部分，被上訴人主張上訴人提起第三審上訴時，僅針對「房地互易營業稅」、「建物找補之計算方式」、「遲延違約金」及「土地及機車位之同時履行抗辯部分」，並未就「車位找補款」、「瓦斯工程費及合建保證金」部分為任何爭執，且前揭部分為可分之請求，就上訴人未爭執部分應已確定云云，不足為採。上訴人上訴聲明：原判決命上訴人給付部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院更㈠卷㈠第137頁反面)：㈠兩造於93年9月30日簽訂系爭契約，約定由上訴人提供其所
有坐落臺北市○○區○○段0○段0000地號，面積共13.31坪（約為44平方公尺）之土地予被上訴人合建房屋，且本件合建基地面積為1,515平方公尺。
㈡兩造分別於94年1月12日、1月14日、2月1日及3月8日簽署地
主選屋確認表，上訴人選定房屋及車位為：A2棟1-2樓店面及地下2樓21號下層機械車位，嗣兩造口頭協議換為第35號機械車位、地下4樓之第29號平面車位、地下2樓之第10號及第12號上層機械車位、10樓之A1、A2戶、8樓之A3、A4、A5戶、12樓之A4戶、停車塔第5號車位。
㈢兩造於94年1月12日簽署選屋找補單價確認表，約定1樓店面
每坪以100萬元，2樓店面每坪以43萬元，作為選屋互相找補計算之依據，且店面有柱位者，每1柱位可補貼30萬元，由全部店面地主以店面總坪數依每坪計算共同分攤之。
㈣上訴人選定○○○區○○段○○段5194建號，門牌號碼光復南路571號房屋之1、2樓店面面積分別為9.096坪、7.29坪。
㈤上訴人依約可分得機械車位及平面車位各1位，而因本建案
車位數為246個，數量超過150位，則上訴人依其土地比例另可再分得1.394個停車位，且上訴人配偶錢碧玲並將其再分得之0.752個停車位讓予上訴人，則上訴人總計可再分得2.146個停車位。
㈥上訴人應返還被上訴人合建保證金44萬4,000元，被上訴人
應給付上訴人工程變更追加減帳10萬6,813元，及1樓店面柱位補貼款21萬3,652元。
五、被上訴人主張兩造簽立系爭契約後，上訴人依約選定房屋及車位，被上訴人並已交付上訴人所選定之建物、停車位等予上訴人，詎上訴人拒不給付找補款如附表所示，爰依系爭契約請求上訴人給付找補款等。惟為上訴人否認，並以前揭情詞置辯，關於被上訴人請求是否有理由，分述如下：
㈠關於1、2樓店面找補部分：
按解釋意思表示，固須探求當事人真意，不得拘泥所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解。解釋契約，應斟酌立約當時之情形，及一切證據資料以為斷定之標準，庶不失契約之真意（最高法院86年度台上字第3042號、86年度台上字第2756號裁判要旨參照）。
1.系爭契約第3條第1項房屋及車位部分約定房屋部分：「甲方分得土地合併前其提供土地與合建基地之比例，依建築所興建之總銷售面積（含所有獎勵面積在內）的百分之六十五，乙方分得百分之三十五，甲方分得總面積包括壹樓店面面積，店面甲方應分面積依壹樓權狀登記總面積以上開土地比例分得，甲方需依現有房屋所在樓層及位置優先分配持分新建大樓相對樓層，並由壹樓往上計算至分足為止……」等語(原審卷㈠第20頁)，即已約定上訴人分配系爭建物係以建築所興建之總銷售面積按比例分配，上訴人可分得總面積包括1樓店面面積，且1樓店面面積以1樓權狀登記總面積按前揭比例分配。
2.被上訴人主張興建1樓店面面積為359.02坪，惟上訴人抗辯1樓店面面積需包含4個工務所面積5.16坪（原審卷㈠第135頁、本院上字卷第32頁至第33頁）。查，該4個工務所（建號5189至5192)登記為18層之第1層，主要用途為一般事務所（見本院更㈠卷㈠第84頁至第122頁)，其中1個工務所雖位於1樓建物本體內，作大樓管理室使用，另3個位於建物本體以外之停車塔，作停車塔機房及2間社區資源回收室，有照片10幅在卷可稽（原審卷㈠第167頁至第171頁、本院更㈠卷㈠第40頁至第44頁），惟其既設有1樓門牌號碼，作為公共使用，此為被上訴人所不爭，且被上訴人係以出售予上訴人、周松根等人，登記原因為買賣、夫妻贈與、塗銷信託等，縱前揭工務所非直接另以房屋價格銷售，亦係包含在被上訴人出售予上訴人、周松根等停車位之面積在內，依系爭契約第3條第1項約定「總銷售面積」自包含前揭工務所在內，且亦為1樓登記面積，依系爭契約第3條第1項約定，應屬於計算店面及房屋分配面積之範圍。被上訴人主張前揭工務所並未對外以房屋坪數單價銷售，上開4個工務所面積5.16坪並非房屋供銷售面積云云，不足為採。
3.又本件合建基地面積為1,515平方公尺，上訴人提供土地面積為44平方公尺，而系爭建物之1樓銷售面積不計入4個工務所面積為359.02坪，為兩造不爭執（原審卷㈠第8頁、卷㈡第15頁），加計4個工務所5.16坪，上訴人抗辯其可分得1樓店面面積為10.577坪，如附表所載，應可採憑。而兩造不爭執上訴人實際分得1樓店面面積9.096坪（原審卷㈠第8頁、本院更㈠卷㈡第82頁），是上訴人就1樓店面短少分配1.481坪（10.577-9.096=1.481）。茲兩造於94年1月12日簽訂選屋找補單價確認表，約定1樓店面以每坪100萬元、2樓店面以每坪43萬元為找補依據（原審卷㈠第50頁）。據此，上訴人得請求找補148萬1,000元(1.481x1,000,0000=1,481,000)。
4.上訴人得否選擇2樓店面？⑴被上訴人主張依系爭契約第3條第1項房屋部分上訴人分得面
積不包含2樓店面云云，惟為上訴人否認，並抗辯稱依系爭契約第3條第1點約定，上訴人可依現有房屋所在及位置優先分配新建大樓之相對樓層，且依補助同意書亦約定上訴人可留選擇2樓之權利，並以43萬元為找補之依據等語。
⑵查，系爭契約第3條就房屋及車位部分，雖約定上訴人分得
總面積包括1樓店面面積，但並未排除上訴人得選擇2樓店面之權利，且系爭建物2樓雖亦為店面，但系爭建物1、2樓乃係由位於1樓室內之樓梯作為溝通管道，故欲通往2樓必須由1樓室內之樓梯，此為被上訴人所不爭（本院更㈠卷㈡第70頁反面)，故1、2樓在建築結構實為一體(建號亦屬同一)，則上訴人選擇1樓店面後必選擇2樓，參酌依雙方簽署補助同意書記載：「……今雙方為使土地及房屋交換價格一致，本公司同意再補貼如下：甲方(即上訴人)應分住家坪數原應分三樓選屋，現乙方（即被上訴人）同意可集中二層選屋，惟甲方應至原舊有三樓及四樓地主應選樓層之最上層選屋……」，另有以手寫「若原有二樓地主可選擇新大樓二樓時，則甲方可留選擇二樓之權利」等語（見本院更㈠卷㈠第123頁)，徵諸兩造復約定2樓以43萬元為找補基礎（原審卷㈠第50頁)，足見被上訴人嗣已同意再補助上訴人得選2樓之店面，上訴人主張前述約定僅只住家坪數，不得選2樓之店面云云，不足為採，上訴人主張其得選擇2樓店面，應可採憑。則上訴人主張其可分得2樓店面面積8.933坪，如附表所示，而兩造不爭執上訴人實際分得2樓店面面積7.29坪（原審卷㈠第8頁、卷㈡第16頁），是上訴人少選2樓店面1.643坪，據此，上訴人得請求找補70萬6,490元(1.643x430,000=706,490)。
㈡關於其他樓層房屋部分：
1.系爭建物之總銷售面積除房屋面積為4,758.79坪（原審卷㈠第8頁、卷㈡第16頁），加上1樓所設4個工務所面積5.16坪，合計4,763.95坪，則依系爭契約第3條第1項約定，上訴人可分得總銷售面積之65%，亦即89.933坪，扣除上訴人分配1、2樓店面面積10.577坪、8.933坪，上訴人可分配其餘樓層房屋面積為70.423坪（89.933-10.577-8.933 =70.423）。
而上訴人實際分得其餘樓層房屋面積為85.18坪，有建物登記第二類謄本在卷可稽（原審卷㈠第70頁至第75頁），是上訴人就其餘樓層房屋多選14.757坪。
2.依被上訴人自行製作之「合建地主選屋選車找補金額表」中「住家部分」之欄位記載略以：「合約可選面積79.41坪、差異面積5.770坪、找補單價每坪40萬元、地主補公司230.8萬元」（原審卷㈠第150頁），可認上訴人分配其他樓層房屋係以每坪40萬元為找補依據。據此，上訴人就其他樓層房屋多選部分應找補被上訴人590萬2,800元。
㈢關於車位部分：
⒈查系爭契約第3條第1項車位部分約定：「車位部分：甲方分
得持分地下機械式停車位1位（與所有地主共同抽籤），及地下四層平面車位1位（甲方可優先選擇）。甲方分得之車位持分面積非屬公共設施面積，否則乙方無條件再補貼地下三層平面車位1位予甲方。地下室採平面車道設計。若本案車位數量超過150輛，則甲乙雙方同意就超過部分之車位，甲方依土地比例可分得50%車位數。」兩造不爭執本建案車位數為246個，數量超過150位，是上訴人可分得(1)機械車位1位、(2)平面車位1位，(3)超過150個車位部分：依其土地比例另可再分得1.39個停車位（【246-150】×【44/1,515】×50%=1.39），另加計上訴人配偶錢碧玲將其再分得之0.75個停車位讓與上訴人，計可分2.14個停車位（1.39+0.75=2.14）。
⒉上訴人於94年1月12日選機械車位2位、於94年1月14日選平
面車位1位、於94年2月1日選機械車位1位、於94年3月8日選停車塔車位1位，有地主選屋確認表4件在卷可稽（原審卷㈠第46頁至第49頁）。而依被上訴人製作之「合建地主選屋選車找補金額表」中「車位部分」之欄位記載略以：「地主實際選車數量：機械3位、平面1位、車塔1位」「※原地主依約可選一平面車位及一機械車位。※車位超出150位地主依約可再分車位……1.39位，連同錢碧玲0.75位，楊萬居再選二機械車位，剩餘0.14位再補62萬元選一停車塔機械車位」等語（原審卷㈠第150頁），核上開記載金額之計算，與上訴人嗣選5號停車塔，兩造因而於94年3月8日簽立地主選屋確認表記載：「本停車塔車位，地主再補62萬元予公司」等語相符（見原審卷㈠第49頁)，因此被上訴人主張此部分上訴人應找補62萬元，應可採信。上訴人抗辯依確認表僅只於停車塔位找補之計算，實際被上訴人應找補上訴人1萬3,505元(其計算如附表所示)，不足為採。
㈣關於房地互易稅金(按係營業稅)部分：
⒈系爭契約第8條第8項約定：「本合建土地及房屋，就甲乙雙
方有關房地互易所應負擔之稅捐及所應開立予對方之單據或憑證，均依政府法令規定各自照辦，同時甲乙雙方約定本合建土地及房屋互易之價值依稅法之相關規定辦理，雙方並依稅法開具等值相關憑證交付雙方各自收執。」第9項約定：「前述各項稅費，依約由甲乙雙方各自負擔，並依規定期限各自繳清……」足見兩造約定就房地互易所應負擔之稅捐，依政府法令規定辦理。被上訴人主張本建案之房屋及車位銷售總坪數為6,574.93坪，實際施工成本加計管銷費用總金額11億9,352萬1,969元，被上訴人於換出、賣出房屋時開立統一發票，以暫估施工成本加計管銷費用11億9,160萬元，其中屬上訴人所選房屋、停車位等坪數計算加計5%營業稅124萬3,083元（1,191,600,000x（137.18/6574.93）x5%=1,243,083），應由上訴人負擔，固據提出安泰聯合會計事務所函、營業人銷售額與稅額申報書、銷項明細清單、發票為證(見本院更㈠卷㈠第161頁至第169頁、原審卷㈠第100頁)。
⒉惟按在中華民國境內銷售貨物或勞務，應課徵營業稅，其納
稅義務人，為銷售貨物或勞務之營業人，營業稅法第1條、第2條第1款定有明文。此所謂銷售貨物，係指將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者而言；此所謂銷售勞務，係指提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者而言（營業稅法第3條參照）。準此，房屋之出賣人或承攬人，就其所出售之房屋或承造房屋所提供勞務之全部代價，包括在貨物或勞務之價額外收取之一切費用，俱應依營業稅法第16條規定列為銷售額。而系爭合建契約，兩造均不爭執為互易契約(見本院更㈠卷㈢第120頁反面)，依77年5月27日修正公布之營業稅法更將營業稅改為『內含型』；而系爭合建契約既於93年9月30日訂立，則在兩造訂立系爭合建契約之條件時，即已包含營業稅在內，該營業稅自應為內含而由納稅義務人即被上訴人繳納。
⒊被上訴人雖援引財政部75年10月1日台財稅字第0000000號函
示記載：「依照營業稅法施行細則第18條及第25條規定，合建分屋之銷售額，應按該項土地及房屋當地同時期市場銷售價格從高認定，並依統一發票使用辦法第12條規定，於換出房屋或土地時開立統一發票。稽徵機關如未查得合建分屋時價，則應以房屋評定價值與土地公告現值，兩者從高認定，並按較高之價格等額對開發票，土地價款之發票免徵營業稅，房屋價款之發票，應收加5%營業稅，向買受人（土地所有人）收取。」財政部台稅二發字第00000000000號函載：「……本案建設公司與地主合建分屋，建設公司應依上開規定開立統一發票，該統一發票營業稅由建設公司向買受人（土地所有人）收取」（原審卷㈠第99頁、第259頁），據以主張合建房屋有關房屋價款之發票，應外加百分之五營業稅，向買受人（土地所有人）收取云云。惟77年5月27日修正公布之營業稅法，將營業稅之計徵，由「外加型」，改為「內含型」，銷售應稅貨物或勞務之定價，已內含有營業稅，不另加徵百分之五營業稅。且依系爭契約第8條第8項、第9項，僅約定合建土地及房屋部分各項稅捐均依政府法令各自照辦，其土地及房屋之價值依稅法相關規定辦理，該稅費亦由兩造各自負擔，即被上訴人依約定開立統一發票予上訴人，其間自已包含營業稅在內，雖該內含之營業稅原係由上訴人負擔，但依系爭契約既約定各自繳清，即應由被上訴人繳納至明，參酌兩造並未約定被上訴人代繳營業稅後，被上訴人可向上訴人索還，徵諸被上訴人計算本件營業稅係以興建合建房屋之營建成本、加計購地成本、補貼分屋地主成本等據以計算上訴人選定房屋之價額（見本院更㈠卷㈠第161頁)，即該價額中已包含上訴人所互易之土地價額在內，亦非合理，是以上訴人依前揭基準計算上訴人應納之營業稅據以請求上訴人負擔，尚乏所據。
⒋被上訴人主張上訴人已自認應負擔互易稅云云，固舉原審10
0年6月16日言詞辯論筆錄為證(見原審卷㈡第48頁反面)。惟按當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第279條第2項定有明文。本件依被上訴人所舉前揭筆錄記載：「對於互易稅的計算方式及金額我們均不爭執，但我們認為此部分應由原告支付。證2是當時原告主張互易稅是要減70%，手寫部分是我們要做說明。」等語（見原審卷㈡第48頁反面)，即被上訴人雖就被上訴人主張互易稅算式並不爭執，但另抗辯須由被上訴人負擔，即上訴人並未自認互易稅應由其負擔，被上訴人前揭主張，不足為採。
㈤關於瓦斯工程費部分：
⒈系爭契約附件一建材設備中有關水電設備第5項約定：「瓦
斯配管由乙方（即被上訴人）負責統一向瓦斯公司申請設計及施工、其費用蓋由甲方負擔。」據此，上訴人應負擔瓦斯管線安裝費用。
2.被上訴人主張安裝瓦斯工程費172萬2,358元，由18戶設有瓦斯管線之屋主負擔各9萬5,687元，提出大臺北區瓦斯股份有限公司管線補助費、工本費、裝置工料款等收據為證（原審卷㈠第101頁），且為上訴人所不爭（見本院更㈠卷㈡第96頁、卷㈢第12頁反面)。是被上訴人依系爭契約約定，請求上訴人給付瓦斯工程費9萬5,687元，為有理由。
㈥另上訴人應返還被上訴人合建保證金44萬4,000元，此為上
訴人所不爭（見本院更㈠卷㈢第12頁反面)，是被上訴人請求上訴人給付合建保證金44萬4,000元，為有理由。㈦被上訴人不爭執應給付上訴人工程變更追加減帳10萬6,813
元，及1樓店面柱位補貼款21萬3,652元，是此部分應自被上訴人之請求中予以扣除。
㈧違約金：
⒈系爭契約第6條第2項約定：「乙方應於領取建造執照，6個
月申報開工，並自開工核准日起1千個工作天內建築完成並請領使用執照（為完工日期）；並於使用執照准後90天內甲方繳清一切費用後房屋點交予甲方，未經完成點交手續甲方不得擅自搬入使用。」第9條約定：「本約工程全部完成時，含取得使用執照、室內設備完成，並接通水電、電信及電梯、停車設備完成驗收合格，乙方應以書面通知甲方前來辦理交屋驗收手續，逾期視同甲方交屋完成，乙方不再負保管之責……」第14條第3項約定：「除因不可歸責於乙方之事由者外，乙方未如期完工交屋時，每逾1日乙方應支付甲方所分配房屋總價千分之一違約金予甲方。……」等語。依上開約定，被上訴人於使用執照核准後90天內，上訴人繳清一切費用後，應點交房屋予上訴人，如逾期交屋係因不可歸責於被上訴人之事由，被上訴人無須支付違約金。
⒉查，系爭建物於97年8月22日取得使用執照，有使用執照在
卷可稽（原審卷㈠第67頁），並為上訴人所不爭（本院更㈠卷㈢第13頁)，依系爭契約第6條第2項約定，被上訴人應於使用執照核准後90天內即97年11月20日通知上訴人辦理交屋，而被上訴人雖於97年12月10日通知上訴人辦理交屋，有交屋通知書在卷可稽（原審卷㈠第68頁），且原為上訴人所不爭(見本院更㈠卷㈡第52頁)，固遲延19日，但依系爭契約第6條約定，被上訴人點交系爭房屋附有上訴人繳清一切費用之先決要件，已如前述，而本件上訴人並未繳清上揭應找補之費用，故被上訴人點交系爭房屋予上訴人之要件，尚未成就，上訴人抗辯被上訴人有逾期交屋，嗣並否認被上訴人於97年12月10日通知交屋云云，不足為採。
⒊上訴人雖抗辯稱所謂交屋係以能交屋而通知交屋，而非被上
訴人選定97年12月10日不可能實現交屋目的之時點通知交屋云云。惟被上訴人於97年8月22日既已取得使用執照，即系爭建物已興建完成，且土地銀行97年10月1日亦已提出申請辦理第1次登記在案，此為上訴人所不爭(見本院更㈠卷㈡第59頁)，雖嗣因系爭建案地主之一陳孝威異議，而延滯登記時程，後亦因土地銀行逾期未補正而無法完成第1次登記，進而延至98年2月25日始完成第1次登記，惟亦無影響被上訴人於97年12月10日即已準備將上訴人選定之房屋交付情事，且被上訴人交付系爭房屋予上訴人係以上訴人繳清一切費用為要件，已如前述，徵諸依上訴人與土地銀行簽立信託契約15條第4款約定：「選屋價金找補等問題達成書面協議或解決，丙方(即本行)即應依甲(即合建地主)乙(即明緯建設)雙方之選屋找補確認書，將建物及土地之所有權移轉登記予受益人或歸屬權利人」，有土地銀行102年8月6日總信字第0000000000號函在卷可參(見本院更㈠卷㈡第147頁正、反面)。
則本件兩造就找補等問題既未達成書面協議或解決，土地銀行亦無從依被上訴人指示逕將被上訴人選定房屋移轉登記予上訴人。至被上訴人雖已將上訴人應分得之系爭土地應有部分比例通知土地銀行，而土地銀行係依上訴人所簽立之切結書、共同協議書先行移轉無爭議部分，有土地銀行102年9月17日0000000000號函附共同協議書可憑(本院更㈠卷㈡第165頁後)，上訴人以被上訴人已通知土地銀行辦理選定房屋、土地移轉登記，逕認被上訴人已同意先行移轉該房屋、土地云云，尚乏所據。上訴人以被上訴人於97年12月10日無法交屋，進而主張被上訴人有遲延交屋情事云云，不足為採。
⒋按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。系爭契約第8條第1項約定：「甲方所有之土地除保留65%（即28.6㎡）土地面積外，其餘35%（即15.4㎡）土地面積應於甲方簽訂土地信託契約後，本案基地辦理土地信託前，辦理移轉予乙方或乙方指定人，……甲乙雙方將土地信託予信託銀行後，即不再相互過戶土地，至房屋興建完成時，甲乙雙方所選配之房屋及車位，其土地應持分面積依地政機關計算後，由信託銀行於甲乙雙方之交屋找補價金協議辦理完成後，逕行過戶至甲乙雙方名下。」，是兩造須於交屋找補價金協議辦理完成後，土地銀行始有將土地持分移轉登記予上訴人之義務。本件上訴人雖抗辯稱被上訴人僅通知土地銀行於99年7月19日移轉系爭土地應有部分201/10000，短少11/10000部分，被上訴人應有指示土地銀行移轉之義務，且兩造對於所謂費用金額有爭議，則上訴人縱有繳清費用義務而未繳清，亦有正當事由云云。惟上訴人既未繳清其所謂有爭執費用，已如前述，則被上訴人即無通知土地銀行移轉上訴人應分得系爭土地應有部分義務，是被上訴人縱移轉系爭土地應有部分予上訴人有遲延，亦不可歸責被上訴人，上訴人據以請求被上訴人給付違約金，不應准許。
㈨上訴人主張同時履行抗辯部分：
依系爭契約第8條第1項、第6條第2項約定，兩造須於交屋找補價金協議辦理完成後，信託銀行始有將土地持分移轉登記予上訴人、被上訴人有交屋之義務。茲兩造間交屋找補價金協議尚未辦理完成，信託銀行自無將土地持分移轉登記予上訴人之義務。上訴人主張被上訴人尚未移轉萬分之11之土地及地下二樓機車停車位，得就給付找補款主張同時履行抗辯云云，為非可採。
㈩綜上，被上訴人請求上訴人給付一、二樓及其餘樓層找補金
額為371萬5,310元(其餘樓層上訴人應找補590萬2,800元-被上訴人應找補1樓店面1,481,000元-被上訴人應找補2樓店面70萬6,490元)、停車位找補62萬元、瓦斯工程費9萬5,687元，合建保證金44萬4,000元，合計487萬4,997元，扣除工程變更追加減帳10萬6,813元、一樓店面柱位補貼款21萬3,652元，為被上訴人所不爭執。從而，被上訴人依系爭契約、選屋確認表及選屋找補單價確認表之契約法律關係，請求上訴人給付455萬4,532元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即99年6月25日（見原審卷㈠第108頁）起至清償日止按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人本於系爭契約、地主選屋確認表、選屋找補單價確認表，請求上訴人給付455萬4,532元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年6月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 陳靜芬法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。