臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第146號上 訴 人 可欣交通股份有限公司法定代理人 馮天港訴訟代理人 王建中律師被 上訴人 華龍海陸工程股份有限公司法定代理人 陳剛作訴訟代理人 杜冠民律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年7月5日臺灣臺北地方法院100年度建字第262號第一審判決提起上訴並為聲明減縮，本院於101年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請（除減縮部分外），並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰叁拾玖萬玖仟叁佰柒拾捌元，及自民國一百年五月十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外），由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰肆拾陸萬元預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰叁拾玖萬玖仟叁佰柒拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款規定自明。本件上訴人原請求被上訴人給付新臺幣（下同）439萬9,378元，及自98年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於本院言詞辯論期日就利息部分減縮自98年12月17日起算（見本院卷第74頁背面），核與前開規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國87年9月17日與經濟部水利署北區水資源局（下稱北水局）簽定「石門水庫淤泥浚渫工程」（下稱系爭浚渫工程）承攬契約（下稱系爭浚渫工程契約）。被上訴人於89年4月6日將其中淤泥運輸部份交由上訴人施作並簽定水庫淤泥運送合約書共二份，主合約（外運，下稱系爭外運契約）一份、附帶合約（內運，下稱系爭內運契約）一份，合約期限自簽訂日起至89年6月15日止。依系爭內運契約約定，上訴人應負責將石門水庫第10號沉澱池之淤泥運送至第7號沉澱池，工程款以實際收方數量計價，單價為每立方公尺30元（未稅），每期工程款以被上訴人向北水局領取後支付。上訴人於89年6月間依約完成系爭內運工程，並經測量技師確認編號10號沉澱池收方數量為13萬9,662.8立方公尺，依約加計5%營業稅，系爭內運工程款為439萬9,378.3元。上訴人於系爭內運工程完成後曾向被上訴人請求給付上開工程款，被上訴人卻以其與北水局之工程款發生爭議，尚未自北水局領取工程款為由拒絕支付。嗣被上訴人與北水局間之爭議業經仲裁並於98年9月11日作成判斷書，被上訴人於98年11月19日發函向北水局請領工程款，北水局於98年11月25日函覆請被上訴人提送請款單及發票辦理撥款事宜，隔日被上訴人即回函提示帳戶辦理。依被上訴人在原審所自認抑或原審向北水局函查之函文所示，均明白表明被上訴人尚未向北水局請得7號沉澱池之外運工程款，系爭內運工程款之報酬請求權，應於98年12月16日，被上訴人向北水局領取仲裁判斷認定之工程款時成就，自斯時起至本件起訴時止，未逾2年，請求權未罹於時效，上訴人自得請求被上訴人給付系爭內運契約工程款。為此爰依系爭內運契約第3條第2項提起本件訴訟。並聲明：1、被上訴人應給付上訴人439萬9,378元，及自98年12月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2、願供擔保，請准宣告假執行。3、訴訟費用由被上訴人負擔。（利息已減縮部分不另贅述）。
二、被上訴人則以：
(一)依系爭內運契約付款條件約定，工程款每期以向北水局領取後給付。換言之，被上訴人就上訴人所進行之運輸作業，向北水局請求取得「沉澱池淤泥處置款」後方有給付上訴人之義務。然上訴人主張97年間被上訴人向北水局所提出之仲裁事件，經仲裁判斷結果，北水局應給付被上訴人3,529萬361元，然該款項為「水庫抽泥工程款」，「淤泥處置」部分被上訴人於該案中因北水局反請求超過對被上訴人主張之金額，被上訴人並無取得任何「淤泥處置」費用，故被上訴人請領者並非「沉澱池淤泥處置款」，與上訴人所進行之運輸作業無關。復「石門水庫淤泥渫浚工程」施作狀況曾經檢調偵查，上訴人法定代理人於偵查中曾經表示，7號池都沒有外運。故系爭內運契約費用給付條件迄未成就，上訴人之請求為無理由。
(二)又系爭內運契約約定，結算金額以實際收方數量為計價依據，而所謂收方數量即運輸目的地實際收到之數量。而本件上訴人所負責之運輸作業為將淤泥從10號沉澱池運到7號沉澱池（收方），故應以7號沉澱池實際收方數量為運輸費用之依據。然而上訴人卻提出10號沉澱池之土方計算表為計價依據，顯然無據。況本件上訴人所施作之工程係於89年間，當年度被上訴人就「淤泥處置」請求之估驗數量總計也僅有5萬5,060立方公尺，根本未達被上訴人所主張之13萬餘立方公尺。
(三)退步言之，縱上訴人得請求被上訴人給付相關工程款，然系爭內運契約期限為89年6月18日止，故自系爭內運契約終止至今已逾10年有餘，縱使上訴人對被上訴人有任何運送費或工程款報酬得以請求，依民法第127條規定，其請求權早已罹於時效。又系爭內運契約合約期限後之89年12月11日被上訴人已針對系爭內運契約給付上訴人100萬元，足見上訴人早於89年12月11日曾經取得被上訴人支付之工程款，亦即上訴人已知被上訴人有向北水局領取款項其請求權時效自89年12月11日起算，迄上訴人於100年4月25日起訴請求，早已罹於2年短期時效。此外上訴人就其於本件之主張，曾於92年8月26日委請律師發函向被上訴人請求，是縱以92年8月26日作為請求權時效之起算點，業早已罹於時效。
三、本件經原法院判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原判決，上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人439萬9,378元，及自98年12月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)上訴人願供擔保，請准宣告假執行。(四)第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。(三)如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。（利息部分原請求自98年12月1日起算，減縮為自同年月17日起算）
四、兩造不爭執之事項
(一)被上訴人於87年9月17日與經濟部水利署北區水資源局（即北水局）簽定「石門水庫淤泥浚渫工程」（即系爭浚渫工程）承攬契約（即系爭浚渫工程契約）。被上訴人於89年4月6日將其中淤泥運輸部份交由上訴人施作並簽定水庫淤泥運送合約書共二份，系爭外運契約一份、系爭內運契約一份，合約期限自簽訂日起至89年6月15日止，有上開相關系爭契約在卷可稽（見原審卷一第66至67頁及第42至44頁）。
(二)被上訴人與北水局就系爭浚渫工程履約爭議經中華民國仲裁協會於98年9月4日作成97年度仲聲信字第83號仲裁判斷，仲裁結果北水局應給付被上訴人工程款3,529萬361元，有仲裁判斷書在卷可稽（見原審卷一第81至188頁），被上訴人自承上開款項於98年12月16日領取（見原審卷二第20頁）。
(三)上訴人於92年8月26日以（92）雄字第21號律師函，通知被上訴人略稱：系爭外運契約於89年6月間依約完工，共運輸12,000立方米淤泥，被上訴人應給付上訴人承運費包括稅款107萬1千元。系爭內運契約依約開運於89年6月間依約完工，共運輸139,662.8立方米淤泥，被上訴人應給付上訴人承運費包括稅款439萬9,378元，迄未給付，被上訴人僅給付上訴人100萬元，應再給付447萬0,378元，請於文到5日內給付，有上開律師函在卷可稽（見原審卷一第200至201頁）。
(四)被上訴人於89年12月11日給付上訴人100萬元，有上訴人簽署之借據在卷可稽（見原審卷一第199頁）。
五、兩造爭執事項及本院論斷：上訴人主張已依系爭內運契約共運輸13萬9,662.8立方米淤泥，被上訴人應給付上訴人承運費439萬9,378元（含稅），迄未給付等情，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下：
(一)上訴人得依系爭內運契約請求被上訴人應給付承運費439萬9,378元（含稅）：
按系爭內運契約約定由上訴人將石門水庫10號沉澱池之淤泥運至7號沉澱池，第3條付款辦法則約定：「以實際收方數量為計價依據。一、運輸單價以每立方米30元（稅外加）。
二、工程款每期以向北水局領取後支付。」（原審卷一第9頁）。而收方測量乃工地現場未施工前的現地高程狀態，與施工完成面高程之間之差異，前開出土之10號沉澱池及收土之7號沉澱池均有收方測量結果，而系爭內運及外運契約僅約定以「實際收方數量為計價依據」，並未約定應以出土之10號沉澱池，或以收土之7號沉澱池之收方測量結果為計價依據，兩造就應以何沉澱池收方數量為內運計價依據有爭執，經查：
1、證人即曾任被上訴人公司系爭浚渫工程之專案經理之林瑞熹，於原審101年2月9日言詞辯論時證稱：「（問：該契約第三條付款辦法記載：以實際收方數量為計價依據，您是否知道『實際收方』所指的是什麼？）內運是只要測量10號池開工前後即可得出，不用管7號池。」、「（問：提示原證6、被證3，原告運輸數量到底要以何為依據？）收方為主要依據，不論挖方或填方均是收方。原證6及10號池挖出來土的計算表，被證3即7號池外運後多出來的土石方，本件原告從10號沉澱池運輸到7號沉澱池的數量即139,662.8立方米即原證6的數量（工程上的計算）。」等語（見原審卷一第218頁），證人即被上訴人內運協力廠商莊景綠亦於同日證稱：「（問：契約第三條付款辦法記載：以實際收方數量為計價依據，請問您是否知道『實際收方』所指的是什麼？）實際收方是指測量公司先過來測量10號沉澱池，看它池內有多少容量（即高程），測完後就開始挖，挖完後再測，即可得到總共挖走多少，即實際收方。所以實際收方以10號沉澱池實際挖了多少為準。我們會找有公信力的公司來測量高程，這當中業主也會派人過來會收。」等語（見原審卷一第220頁），前開二位證人於原審隔離訊問，就有關收方數量計算之證詞仍互核一致，堪以採信，故上訴人主張系爭內運契約約定「實際收方數量」，乃指出土之10號沉澱池實際內運收方數量等語，應屬可採。
2、又依被上訴人與北水局系爭浚渫工程契約第3條工程承包價第1項約定：「本工程依契約單價總和每立方公尺計新台幣408元整承包，分為水庫抽泥按每立方公尺新台幣118.91元計價，沉澱池淤泥處置按每立方公尺新台幣289.09元計價。
」（見原審卷一第41頁），系爭浚渫工程契約施工規範第9章計量及計價第9.2節沉澱池淤泥處置第3點約定：「淤泥處置按收方體積以立方公尺計量，並按契約單價計價。契約單價包括抽排水、植被與雜物清理、收方測量、淤泥試挖及取樣試驗、袪水或固化處理、開挖、清理、運輸、淤泥填築壓實、污泥處置場取得或租用、水土保持與環境保護等工作所需之一切人工、材料、機具、動力及其他有關費用在內。」（見原審卷一第40頁）。依前開契約及施工規範之約定可知，被上訴人與北水局約定之沉澱池污泥處置工作內容為，將沉澱池內之污泥內運至另一沉澱池翻曬袪水或固化，俟污泥含水量降低後再外運至土資場，而被上訴人與北水局間之浚渫工程契約污泥處置費用，乃約定以實際外運之數量計價予被上訴人，系爭內運契約之工作則為污泥處置費程序之一環。再依證人林瑞熹於原審證稱：「北水局是以外運才可計價，內運的話是屬於被告與協力廠商之間的作業，所以內運價錢是被告要付給協力廠商的，外運是北水局付給被告再由被告付給廠商。厚生工程顧問有限公司是我與該公司簽約的，10號池運到7號池，那是屬於內運工程契約價，他的收方方式：開工前先測量10號池，整個10號池的淤泥騰空後再測量一次，就可得到挖出多少東西（此為內運），7號池要接受倒土之前也要測量，因為7號池的淤泥還要外運到磚窯廠等處，外運的數量就是10號池收方數量扣除7號池增加的數量即為外運的數量，這些數量要配合卡車的憑證。」（見原審卷一第218頁）等語可知，上訴人承攬系爭內運契約約定之工作內容為將自水庫抽出之淤泥，從10號沉澱池運送至7號沉澱池翻曬，而運送之土壤在翻曬袪水後，體積會因固化而縮減，與上訴人實際運輸之體積不同，是應以出土之10號沉澱池測量之結果，作為實際內運收方數量之計價標準，較能符合上訴人實際施作之數量。故系爭內運契約計價之收方數量，應以10號沉澱池土方計算表內載之挖方數量，即13萬9,
662.8立方公尺為準（見原審卷一第62頁）。至於，被上訴人所抗辯之7號沉澱池土方計算表之填方數量（見原審卷一第189頁，7萬1,620.44立方公尺），依前開契約、施工規範以及證人林瑞熹之證詞，係作為測量7號池外運數量之基準，故被上訴人抗辯應以7號沉澱池測量為收方數量為準云云，即非可採。
3、另被上訴人之法定代理人陳剛作在桃園地檢署91年度偵字第20512號瀆職案件偵查中，於92年2月10日具狀陳報分商未結算工程款，就上訴人之內運數量，陳報為14萬8,121立方公尺（見該案卷第9頁，偵查卷影印外放卷第2頁背面），尚較上訴人所提出之前開10號沉澱池土方計算表之13萬9,662.8立方公尺為多，再依北水局於桃園地檢署93年度偵續字第152號瀆職案件偵查中所提出浚渫工程第一次淤泥處置估驗請款單，就所附10號沉澱池土方計算表內載13萬9,662.8立方公尺之挖方數量，亦經查驗無誤，有土方計算表及查驗紀錄、複驗紀錄可憑（見該案卷第83至89頁，偵查卷影印外放卷第6頁背面至10頁）足見上訴人主張之內運淤泥數量，並無虛報之情形。依前開10號沉澱池土方計算表所示，上訴人已經內運淤泥達13萬9,662.8立方公尺，上訴人於完成前開工作後，即得依系爭內運契約第3條約定，以每立方公尺30元（未稅）計算，請求被上訴人給付內運工程款439萬9,378元（計算式：139,662.8×30×1.05（含稅）＝4,399,378）。
4、被上訴雖辯稱，其已給付上訴人之100萬元，屬於內運款項，應自上訴人請求之款項扣除云云（見原審卷一第224頁），並提出100萬元之借據為證（見原審卷第199頁）。惟查，證人莊景綠於原審證稱：「（問：您是否知道89年12月11日被告華龍公司曾給付原告可欣公司100萬元？怎麼知道的？）我知道，因為那次協調我們同時也拿到200萬元，那100萬元是原告從7號沉澱池運到外面外運的錢，當時我與原告和被告一起協調。至於原告從10號沉澱池內運到7號沉澱池的內運費用，據我所知原告沒有拿到。」等語（見原審卷一第220頁），證人林瑞熹於本院亦證稱：「（問：89年12月11日被上訴人曾經要上訴人用借據借得100萬，究竟該款項是給付什麼內容？）100萬是屬於外運部分的錢。總共有10幾個池子，是其他的池子外運，符合外運條件我們就先行外運處理。」等語（見本院卷第57頁），被上訴人之法定代理人陳剛作在桃園地檢署91年度偵字第20512號瀆職案件偵查中，於92年2月10日具狀陳報分商未結算工程款，就上訴人之外運數量，陳報4萬7,840立方公尺為外運至瑞陽土資場，實付金額為100萬元，內運實付金額則記載為0，並緊接陳報前開100萬元之借據，以及二張各為50萬元之發票，並有請款單記載10號池至瑞陽總米數47840（見該案卷第9至12頁、偵查卷影印外放卷第1至4頁），參以上訴人法定代理人馮天港於前開偵查案件93年2月24日偵查時亦供稱：我們先將10號池挖到7號池，數量大約為13萬米左右。至今7號池都沒有外運，而10號池週遭有一些乾的土方大約275台，林瑞熹指示我載到瑞陽窯業等語。（見該案卷第166頁，原審卷一第241頁，偵查影印外放卷第8頁背面）足見前開100萬元均屬於10號沉澱池週遭土方外運之工程款，不得自本件請求之系爭內運契約工程款中扣除，故被上訴人此部分所辯，即非可採。
(二)上訴人依系爭內運契約所得請求給付之工程款，條件已經成就，且尚未罹於時效：
1、按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。茍當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應解釋為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至。此有最高法院95年度台上字第2750號判決可資參照。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第2項定有明文，所謂無確定期限係指期限之屆至雖屬確定之事實，但何時屆至則未確定，其情形有二：一為未定期限，一為雖定有期限而其屆至之時期不確定，前者稱不定期債務，債權人得隨時請求清償，後者稱不確定期限之債務，債權人於清償期屆至後，始得請求債務人給付，經債權人催告而未為給付，債務人自受催告時起，始負遲延責任。（見孫森焱著民法債篇總論95年9月修訂版，下冊第547頁）另按民法第128條規定消滅時效，自請求權可行使時起算。該所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。則有最高法院96年度台上字第2326號判決、85年度台上字第2340號可參。
2、系爭內運契約約定之工作內容，為上訴人自石門水庫10號沉澱池運送淤泥至7號沉澱池，而依前開10號沉澱池土方計算表所載，上訴人已經內運淤泥達13萬9,662.8立方公尺，上訴人得依系爭內運契約第3條約定，請求被上訴人給付內運工程款439萬9,378元，如前所述，是被上訴人就系爭內運契約工程款給付義務，已確定發生，系爭內運契約，並未附有條件。而兩造於付款辦法第2項約定：工程款每期以向北水局領取後支付等語，僅係將被上訴人給付工程款之清償期，繫於將來不確定之事實（即被上訴人向北水局領取工程款），其性質應屬於給付工程款之履行期限，而非民法第99條所稱之條件，而前開期限屆至之時期不確定，在期限屆至以前，上訴人不得請求清償。被上訴人辯稱前開約定為工程款給付之條件，因條件未成就而無付款之義務云云，為無可採。
3、兩造就前開付款辦法第2項所稱「向北水局領取後支付」等語之約定，應解釋為以7號沉澱池外運向北水局取得款項後支付，且7號沉澱池事實上並無外運，被上訴人亦未因7號沉澱池外運而領取工程等情，為兩造所不爭執（見本院卷第68頁背面），觀之被上訴人提出之石門水庫淤泥浚渫工程估驗請款統計表（見原審卷一第238頁），其中淤泥處置部分，89年11月13日領取之1,591萬7,295元，經證人林瑞熹於本院101年10月25日準備程序中亦證稱：89年11月13日領取之1,591萬7,295元，是伊申請的，不包括7號沉澱池之淤泥處置款等語（見本院卷第56頁背面），其餘部分則均已註明外運之沉澱池號碼，並無7號沉澱池淤泥處置款，故上訴人主張被上訴人於前開估驗請款期間內，並未向北水局未領取7號沉澱池外運之淤泥處置款等情，應堪確認，則在前開估驗請款統計表之期間內（89年11月13日至95年1月12日），系爭內運契約之付款請求權行使之期限，並未屆至，上訴人尚不得請求給付。
4、又被上訴人與北水局間之系爭浚渫工程契約，原約定期間至94年9月25日，後展延至95年5月17日，經北水局於95年4月21日終止契約，有仲裁判斷書及系爭浚渫工程契約可憑（見原審卷一第83頁背面，偵查卷影印外放卷），被上訴人以北水局有工程款及物價調整款尚未給付，因而將前開工程爭議事件，向中華民國仲裁協會提付仲裁，經該會於98年9月11日作成97年度仲聲信字第83號仲裁判斷書，認定北水局應給付被上訴人水庫抽泥款2,586萬3,301.83元、物價調整款1,028萬7,485元，淤泥處置款部分雖有可領工程款1,534萬3,39
3.21元（計算式：15,681,665.21元－338,272元＝15,343,3
93.21元），但因北水局以被上訴人之淤泥處置未完成部分委由他人施作，依系爭浚渫工程契約第17條第4項規定為賠償之反請求，仲裁判斷認定得反請求之數額為1,620萬3,819元【計算式：26,403,819元－10,200,000元（保證金）＝16,203,819元】，仲裁判斷據此認定被上訴人得向北水局請求之工程款及物價調整款數額為3,529萬361元【計算式：25,863,301.83元（水庫抽泥款）＋10,287,485元（物價調整款）＋15,343,393.21元（淤泥處置款）－16,203,819元（北水局之反請求）＝35,290,361元】有前開仲裁判斷書附卷可憑（見原審卷一第81至188頁），被上訴人與北水局間之工程款爭議事件，經前開仲裁認定無7號沉澱池外運之淤泥處置款可以領取。又上訴人主張被上訴人在前開仲裁判斷後，於98年11月19日以(98)華石字第1119號函向北水局請求給付工程款，經北水局於98年11月25日，以水北養字第00000000000號函表示同意，有前開函文可憑（見原審卷一第11、12頁），應屬可採。又上訴人主張被上訴人於98年12月16日領取前開工程款等情，為被上訴人所自承（見原審卷二第20頁），堪以認定，則被上訴人與北水局間之系爭浚渫工程契約已於該日結算清償完畢。準此，兩造於系爭內運契約第3條付款條件所約定「7號沉澱池外運向北水局取得款項」之事實，已確定不能到來，依首揭法律見解，應認為期限已經屆至，上訴人得請求給付工程款439萬9,378元。
5、依系爭內運契約付款辦法第2項：「工程款每期以向北水局領取後支付。」之約定，於被上訴人領款後，系爭內運契約工程款，在客觀上已無法律上之障礙而得以請求，上訴人主張本件之時效自98年12月16日起算，洵屬有據。自該日起算，迄上訴人提起本件訴訟之100年4月25日止（見原審卷一第4頁，起訴狀繕本收文章），未逾2年，則上訴人之系爭內運契約工程款請求權，尚未罹於民法第127條規定短期時效。
被上訴人雖以，系爭內運契約期限至89年6月18日為止（見原審卷一第9頁），被上訴人曾於89年12月11日已就系爭契約給付上訴人100萬元，上訴人應已知被上訴人向北水局領得款項（見原審卷第199頁），上訴人亦曾於92年8月26日委請律師發函向被上訴人請求付款（見原審卷一第200頁），而主張本件工程款之時效，應自前開期日起算云云。惟查，兩造於系爭內運契約第2條約定合約期限至89年6月18日止，應屬於系爭內運工程施作之工作期間，請求付款則應依系爭內運契約第三條付款辦法約定為之。又被上訴人雖曾於89年12月11日給付100萬元予上訴人，但前開款項屬於兩造外運契約之工程款，且該100萬元之外運工程款，並非7號沉澱池外運款項，與系爭內運契約付款約定無關，已如前所述，自不能以該日為本件工程款時效之起算點。至於，上訴人雖曾於92年8月26日發函向被上訴人請求給付系爭內運契約工程款，但於當時，系爭工程款請求權之給付，尚有法律上之礙障而不能請求，上訴人雖為請求，被上訴人亦有合法原因拒絕給付，故亦不能以該日為本件時效之起算點，被上訴人執前開期日為時效起算點，主張系爭內運契約之前開工程款已罹於時效云云，均非可採。
6、末按：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。」民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件上訴人係請求被上訴人給付之工程款，且為不確定期限之債務，已如前述，上訴人於原審以起訴狀繕本之送達100年5月16日，向被上訴人表示請求本件工程款之意思時起（見原審卷一第17頁，該日寄送之通知雖遭惠祥大廈管委會退回，但被上訴人公司登記地址迄未變更，被上訴人委任狀亦以該址為被上訴人地址，有公司變更登記表及委任狀可憑，見本院卷第47、48頁，參酌公司法第12條規定，起訴狀繕本應已合法送達），被上訴人始負遲延責任，上訴人請求自起訴狀繕本送達之翌日即100年5月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，於法亦屬有據，應予准許，逾此所為之遲延利息請求，即不能准許。
六、綜上所述，上訴人主張其得依系爭內運契約請求被上訴人應給付工程款為可採，被上訴人抗辯前開工程款請求權之條件尚未成就，或已罹於時效云云為無可取。從而，上訴人本於系爭內運契約，請求被上訴人給付439萬9,378元，及自100年5月17日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分（除減縮部分外），原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條後段、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 王本源法 官 張松鈞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。