臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第150號上 訴 人 巨舍工程有限公司法定代理人 陳仕芳訴訟代理人 陳志偉律師被上訴人 林柏儒訴訟代理人 張質平律師
張克西律師陳宏彬律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年5月25日臺灣臺北地方法院99年度建字第380號第一審判決提起上訴，本院於103年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及其假執行之聲請，並該訴訟費用部分廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾叁萬伍仟玖佰貳拾肆元，及自民國九十九年九月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔，上訴駁回部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件上訴人原依兩造工程合約書第4條約定、第511條但書規定
請求被上訴人給付工程款、追加工程款、補償小包等損失、未施作預期可得利益，嗣上訴人提起上訴後，於民國103年1月14日以上訴理由㈤狀追加依民法第226條第1項損害賠償請求權（見本院卷1第266頁），上訴人追加之請求亦係基於兩造工程合約履行之同一基礎事實，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許。
本件上訴人原請求被上訴人給付工程款、追加工程款、補償小
包等損失、未施作預期可得利益新台幣（下同）274萬7,725元及利息，嗣於103年8月11日以民事綜合辯論意旨狀將請求金額縮減為144萬9,424元（見本院卷2第141頁），上訴人減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，應予准許。
貳、實體方面上訴人主張：兩造於98年1月16日簽訂工程合約書（下稱系爭
合約），由上訴人承攬被上訴人位於臺北市○○路○○○巷○○號房屋裝潢工程（下稱系爭工程），工程報酬為新臺幣（下同）438萬元，約定被上訴人應依系爭工程施作進度按工程進度即開工、泥作、木作、油漆、驗收，分別依總價20%、30%、30%、10%、10%給付，詎上訴人於99年4月間就油漆工作將近完成時，被上訴人卻更換房屋大門門鎖，致上訴人無法進行施工，被上訴人更以上訴人報價不實為由，發函通知上訴人解除契約。被上訴人存證信函解約不合法，倘被上訴人之存證信函非終止契約之意思，則系爭工程合約仍然有效，被上訴人將系爭工程另行發包予第三人施作完畢，則被上訴人之給付已陷於不能，上訴人基於債務不履行之法則，依民法第226條第1項規定請求被上訴人賠償損害。工程合約既經被上訴人終止，被上訴人依工程合約第4條約定及民法第511條但書規定，應給付上訴人如下工程款及賠償損害：㈠上訴人就已施作部分工項，得向被上訴人請求給付347萬5,842元，被上訴人已支付219萬元工程款，上訴人得再向被上訴人請求給付工程款128萬5,842元。㈡因被上訴人終止系爭合約，致使上訴人未能繼續施作，而無法取得預期可得之工程款項，被上訴人應賠償上訴人預期可得利益之金額16萬3,582元（計算式：上訴人就系爭工程之未施作金額136萬3,183元×12%=163,582元），被上訴人應負賠償責任。以上合計144萬9,424元。系爭工程原定完工日期為98年4月30日，惟因被上訴人要求追加工程項目、更改建材、拆除違章建築及系爭房屋涉及佔用他人土地，被上訴人指示上訴人先暫停施工，實非可歸責於上訴人。爰依工程合約第4條約定、民法第511條但書、第226條第1項規定，求為判決命被上訴人給付上訴人144萬9,424元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息5%計算利息之判決。
被上訴人則以：99年5月6日及99年7月19日存證信函已明確表
明「解除契約」而非「終止契約」。所稱「按特約附款追討差價」、「請求賠償」等文句，依民法第495條第1項、第502條第2項、第503條規定，被上訴人得解除契約並請求損害賠償。至於「許多的工具尚在屋內請於一週內取回」等語，屬解除契約後請求回復原狀。上訴人未依工程合約約定詳實報價，被上訴人乃發函催告上訴人提出購料明細表，但上訴人置之不理，被上訴人始依民法第254條規定解除契約。被上訴人為解除契約，並非終止，自無需賠償終止後上訴人之損失。依系爭工程合約書第4條第5-2項第5款及第5條第3項約定「驗收」，系爭工程要全部完工及經交付驗收，系爭未完工、未交付驗收，故上訴人不得請各階段工程之款項。上訴人所提「追加工程項目明細」表並無被上訴人簽名或蓋章，被上訴人未同意如附件一所示追加工程的項目及單價，上訴人亦未施作該追加工程。系爭房屋於上訴人施工期間，發生玻璃等財物遭竊之情事，被上訴人因此更換門鎖，然已將新鑰匙交付上訴人下包油漆工人即證人李光謹轉交上訴人，並未刻意阻礙上訴人施工。上訴人無正當理由延誤工期，工作逾約定期限係因可歸責於上訴人之事由，倘解除契約無效，自契約第5條第3項約定之驗收日期98年5月2日起暫算至101年10月2日止，共計1,250日，得向上訴人請求因遲延而生之損害賠償共計547萬5,000元，主張抵銷。否認系爭工程之遲延係因被上訴人要求追加變更工程項目、更改建材。98年4月27日拆除鐵皮屋及界址糾紛之鑑界，均時間短暫而不足1日，且又屬室外進行之工作，不可能影響室內進行之系爭工程等語，資為抗辯。
原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並上訴
聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人144萬9,424元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
兩造不爭執事項：（本院卷第285頁）
㈠兩造於98年1月16日簽訂系爭合約，約定由上訴人承攬被上
訴人系爭房屋1、2樓之裝潢工程，報酬438萬元，工程進度分成開工、泥作、木作、油漆、驗收，各階段付款金額分別為總價20%、30%、30%、10%、10%（原審卷1第20頁）。上訴人已進行部分施工，被上訴人於98年1月12日給付開工前預收總工程款20%即87萬6,000元（原審卷第10頁），於98年10月25日及11月19日給付泥作完成請領總工程款30%即131萬4,000元（總工程款4,380,000元×30%=1,314,000元，98年10月25日給付60萬元、98年11月19日給付71萬4,000元，支票影本見原審卷2第12至13頁），共計219萬元。
㈡兩造於簽訂本件工程合約前，被上訴人於97年5至8月間委由
上訴人施作系爭房屋3樓加蓋鐵皮屋頂、鄰房修繕等工程，被上訴人已支付此部分工程款。嗣系爭房屋3樓加蓋部分於98年2月25日，遭臺北市政府都市發展局查報為違建，被上訴人委由上訴人於98年4月27日施作3樓加蓋鐵皮屋頂拆除工程及其後再委由上訴人施作修補工程，被上訴人已支付該工程款。
兩造爭執事項：（本院卷第337頁反面）
㈠被上訴人主張以99年5月6日及99年7月19日存證信函解除契
約，其解約是否合法？㈡上訴人請求被上訴人給付已施作完成工程款計88萬0,817元
、追加工程款40萬5,025元，有無理由？㈢上訴人主張被上訴人於99年4月18日之前某日更換主屋大門
門鎖行為及99年5月6日寄發存證信函之真意為終止契約，是否有據？如有，上訴人主張被上訴人終止契約致其受有損害，被上訴人應予賠償，有無理由？本院得心證理由及判斷：
㈠被上訴人以99年5月6日及99年7月19日存證信函解除契約，其解約為不合法。
⒈上訴人主張：被上訴人99年5月6日存證信函係使契約向將
來消滅，未要求將工程回復原狀，或請求返還已付款項，應為終止契約之意思表示，僅係誤植為解除契約，且被上訴人要求上訴人於一週內取回放在系爭房屋內之工具，自寄發前開函文迄今均未曾再要求上訴人履約或繼續施工，益明被上訴人已無意由上訴人繼續施作系爭工程，而以存證信函終止系爭契約云云。被上訴人抗辯：伊以99年5月6日及99年7月19日存證信函解除契約，該函中已明確表明「解除契約」而非「終止契約」，所稱「按特約附款追討差價」、「請求賠償」等文句，依民法第495條第1項、第502條第2項、第503條第1項規定，被上訴人得解除契約並請求損害賠償，至於「許多的工具尚在屋內請於一週內取回」等語，屬解除契約後請求回復原狀等語。
⒉契約除當事人約定保留解除權外，以有法定之情形為限，
有解除權人始得向他方當事人為解除之意思表示（最高法院57年台上字第3211號判例要旨參照）。又承攬契約除有民法第494條、第495條第2項、第502條第2項、第503條所定情形或契約為另有訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗勞力、時間與資金無法求償，對承攬人甚為不公（最高法院82年度台上字第2603號判決採相同見解)。查，⑴系爭合約無解除權約定。兩造工程合約書第4條第5-4項約定：「誠信報價，發現報價不實願退回差價」（原審卷1第20頁）乃被上訴人於締約後，有請求返還價差之權利，並未約定被上訴人得催告上訴人提出購料支出明細取得解除權。⑵本件被上訴人致上訴人之法定代理人陳仕芳之99年5月6日台北北門郵局第1659號存證信函內容為：「貴公司於98年1月16日與本人簽訂之工程合書曾訂有『誠實報價，發現報價不實，願退回差價』之特約附款，茲本人發現冷氣、窗戶、鐵工等明顯浮報情形，又屋頂漏水嚴重，顯然台端並未依約施工。茲限台端於文到一週內提出購料支出明細表以憑核對，逾期即按特約附款追討差價，並解除契約，請求賠償，特此奉達。 P.S.許多工具尚在屋內請於一週內取回，否則以廢棄物處理。」（原審卷1第35頁）被上訴人再以99年7月19日台北北門郵局第2715號存證信函予上訴人，內容為：「貴公司99年7月6日委託廣理法律事務所來函收悉，由於來函與事實不符，爰予反駁如下：...再度催告：本人於99年5月6日台北北門郵局第1659號存證信函中業已提出履行合約之催告，貴公司委託廣理法律事務99廣法字0046號，亦已承認陳仕芳與貴公司之關係，茲再度催告，希望於文到一週內提出上述購料支出明細表以憑核對，並結算工程款，逾期即依本人取得之貴公司購料證明追付差額，並解除契約，特再為通知。」（原審卷1第58至62頁）被上訴人解除主張之內容，並無民法第494條、第495條第2項、第502條第2項、第503條所定情形。⑶上開被上訴人之催告內容，並無得為解除契約之依據。是以被上訴人之解除契約，並不合法。
㈡被上訴人未為終止契約之意思表示，上訴人依民法第511條但書規定請求被上訴人賠償損害，為無理由。
⒈上訴人主張：被上訴人於99年4月18日之前某日更換主屋
大門門鎖行為，復又更換庭院鐵門門鎖，自此被上訴人未曾再通知或催促上訴人施工，反而於99年5月6日及同年7月19日寄發存證信函解除契約，被上訴人之真意為終止契約，致上訴人受有已施作工程款、未施作預期可得利益之損害，依民法第511條但書規定，被上訴人負賠償責任云云。被上訴人抗辯：伊以99年5月6日及99年7月19日存證信函解除契約，並非終止，自無需賠償終止後上訴人之損失等語。
⒉契約之終止，係指契約因終止權之行使，由契約當事人之
一方，以意思表示消滅契約之法律關係，終止權之發生，有由法律規定，亦有由契約訂定。其與契約之解除不同者，厥為解除有溯及的效力，使契約自始消滅；終止則僅使契約嗣後的失其效力，終止以前之契約關係則仍有效存在。二者要件及效力均不同。本件被上訴人99年5月6日及99年7月19日存證信函中已明確表明「解除契約」而非「終止契約」，被上訴人真意僅為「解除契約」，縱解除契約不合法亦無終止契約之意思，亦據被上訴人明確陳述在卷（本院卷2第58頁第16行），自不得將上開解除契約之意思表示解為「終止契約」。此外，上訴人未再舉證證明被上訴人有為終止契約之意思表示。
⒊被上訴人既未為終止契約之意思表示，則上訴人主張被上
訴人依民法第511條但書終止契約，請求被上訴人賠償上訴人因終止契約所受之損害，為無理由。
㈢被上訴人拒絕上訴人繼續施作，並將系爭工程另行發包予第
三人施作完畢，被上訴人應給付上訴人已施作（含追加）部分未付工程款107萬2,342元，並賠償上訴人所失利益16萬3,582元，共計123萬5,924元。
⒈上訴人主張：被上訴人存證信函解約不合法，系爭工程合
約仍然有效，被上訴人將系爭工程另行發包予第三人施作完畢，故被上訴人之給付已陷於不能，上訴人乃依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付：㈠系爭工程上訴人已施作（不含追加）部分未付工程款88萬0,817元，㈡上訴人已完成追加工程之報酬40萬5,025元，㈢上訴人尚未施作之工程款136萬3,183元，依「室內裝潢工程」同業利潤標準淨利率12%計算，被上訴人應賠償上訴人預期可得利益16萬3,582元，以上合計144萬9,424元等語。被上訴人抗辯：上訴人之工作未完成、未經交付驗收，無權請領工程款，又被上訴人未同意附件一所示追加工程的項目及單價，且上訴人未施作附件一所示的追加工程。
⒉被上訴人應給付上訴人已施作（含追加）部分未付工程款107萬2,342元。
⑴當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務
之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至，最高法院87年台上字第1205號判例要旨參照。本件兩造於98年1月16日簽訂工程合約，約定由上訴人承攬被上訴人系爭房屋1、2樓之裝潢工程，被上訴人解除契約為不合法，且否認有終止契約之意思表示，已如上㈠、㈡所述。被上訴人明確表示：被上訴人以存證信函解除契約時，就為拒絕上訴人繼續施作的意思表示，又系爭房屋已由被上訴人自行僱工修繕完畢，且已搬進居住生活，自無再由上訴人繼續施作之可能等語（筆錄見院卷第337頁反面、第338頁，書狀見本院卷第347頁正反面），則系爭工程合約仍為存續。被上訴人拒絕上訴人繼續施作，並將該裝潢工程另行發包予第三人施作完畢，本件工程契約之目的已無法完成，則被上訴人以不正當行為阻止上訴人完成工作，應視為清償期已屆至。
⑵上訴人已施作（含追加）之工程，分述如下：
①上訴人已施作追加泥作工程18萬9,525元：依上訴人
所提照片（原審卷1第293頁第1張照片）、鑑定人現場勘查之照片光碟（外放之鑑定報告附件）所示，並依附件一追加工程項目明細所載數量及單價計算，上訴人有施作60×60刨光石英磚改80×80石英磚補差價11萬6,325元、2樓露台與張伯伯共用牆砌磚打底貼磁磚2萬8,400元、前屋頂漏水處粉刷層打除改排水管防水塗布貼磁磚4萬4,800元（均屬追加部分），共計18萬9,525元，中華民國室內設計裝修商業同業公會全國聯合會鑑定結果，亦同此認定，有鑑定報告書可稽（外放之鑑定報告第2頁及第4頁）。
②上訴人已施作木作工程78萬3,150元：原審勘驗結果
，認定上訴人有完成部分木作工作，為1樓複式6M/M矽酸鈣天花板、客廳木作電視主牆、客廳收納櫃、主臥室衣（高）櫃、餐廳櫃，及2樓複式6M/M矽酸鈣天花板（勘驗筆錄見原審卷1第341頁），依工程合約所附報價單所載複價，1樓複式6M/M矽酸鈣天花板12萬5,400元、客廳木作電視主牆3萬3,000元、客廳收納櫃5萬元、主臥室衣（高）櫃22萬2,000元、餐廳櫃2萬6,000元，及2樓複式6M/M矽酸鈣天花板8萬5,800元，有報價單在卷可稽（見原審院卷1第25頁），共54萬2,200元。另依上訴人提出之照片（原審卷1第294至300頁）、鑑定人現場勘查之照片光碟（外放之鑑定報告附件）所示，並依報價單及追加工程項目明細表所載數量及單價計算，上訴人有施作鞋櫃4尺1萬8,000元、造型壁板8.5尺計2萬1,250元、主臥室床頭造型完成底板計1萬4,500元但銀箔及駝鳥皮裱板皆未做計、二樓輕隔間16尺1萬9,200元、臥房㈠衣（高）櫃14尺7萬7,000元、臥房㈠書櫃6尺3萬元、臥房㈠書桌9尺2萬2,500元、臥房㈡衣（高）櫃7尺3萬8,500元、未做二樓天花隔熱隔音軟木及臥房㈠床頭板，共計24萬0,950元，並有上開鑑定報告及鑑定報告再說明可稽（外放）。故上訴人完成之木作部分金額為78萬3,150元（計算式：542,200+240,950=783,150）。至上訴人主張2樓天花隔熱隔音軟木工程由許榮昇施作完成部分，許榮昇雖於102年6月14日在本院到場作證並以102年7月31日陳報狀表示2樓天花隔熱隔音軟木工程已由其施作完成（本院卷第213頁反面、第219至223頁），惟鑑定人現場勘驗結果（鑑定報告書第4頁）及上開上訴人所提照片，並無該項工作之施作，證人許榮昇之證詞與鑑定人勘驗結果既不相符，又其陳報狀所提估驗單及付款簽簿影本，其真正為被上訴人所否認，其證詞為不可採，尚無從證明上開工程施作完成，上訴人此部分主張委無足採。
③上訴人已施作油漆工程12萬4,819元：鑑定人現場勘
查之照片光碟（外放之鑑定報告附件）所示，並依報價單及追加工程項目明細所載數量及單價計算，上訴人有施作全室壁面及天花板批土刷日本進口樂活漆2萬6,979元（全批土打底差面漆未上之天花－1樓主臥、廚房、2樓除神明廳外其他空間40坪×600=24,000，只做1層批土打底之天花－1樓客餐廳及樓梯間18.1坪×150=2,715，只做AB膠之天花－2樓神明廳3.3坪×80=264）、臥室衣（高）櫃染色噴漆4萬4,400元（面漆未噴完）、全室木作夾板門（含暗門）染色漆噴完成3樘9,600元、臥房㈠衣（高）櫃染色噴漆1萬6,800元（面漆未噴完）、臥房㈠書櫃染色噴漆1萬2,800元（面漆未噴完、臥房㈠書桌染色噴漆6,400元（面漆未噴完）、臥房㈡衣（高）櫃染色噴漆7,840元（面漆未噴完），鞋櫃染色噴漆、收納櫃染色噴漆、木做電視主牆染色噴漆、造型壁板染色噴漆、客廳櫃（雙面）染色噴漆、琴房隔屏染色噴漆、1樓浴櫃染色噴漆、主臥房床頭造型染色噴漆、2樓浴櫃染色噴漆、2樓造型牆染色噴漆、臥房㈠床頭板染色噴漆均未做，共計12萬4,819元，應認上訴人完成之油漆部分金額為12萬4,819元。至上訴人提出購買油漆單據影本（本院卷第207至208頁），惟被上訴人否認其真正，亦無從作為油漆施作完成之證明。
④上訴人已施作鐵工及鋁窗工程45萬9,174元：鑑定人
現場勘查之照片光碟（外放之鑑定報告附件）所示，並依報價單及追加工程項目明細所載數量及單價計算，上訴人有施作廚房三合一鋁門1萬2,000元、琴房鋁窗11萬0.484元、主臥房鋁窗3萬3,720元、主臥房落地門17萬4,700元、神明廳鋁窗7萬1,280元、臥房㈠鋁窗4萬4,550元、臥房㈡鋁窗3萬3,720元、浴室鋁窗3萬3,720元、主臥房鐵皮屋更新4萬5,000元（此項屬追加部分），共計45萬9,174元，鑑定人鑑定結果亦同此認定，有鑑定報告書可稽（外放之鑑定報告第2頁及第6頁）。
⑤上訴人已施作水電及空調工程47萬5,713元：依鑑定
人現場勘查之照片光碟（外放之鑑定報告附件）所示，並依報價單及追加工程項目明細所載數量及單價計算，上訴人有施作1樓2樓燈具開關插座打鑿配線3萬元、電視出線6,400元、電話網路出線1萬9,200元、壁面插座18萬3,200元、廚房浴室冷熱給排水糞管修及配置6萬7,700元、1樓開關箱整理1萬2,000元、2樓開關箱整理7,500元、廚房及臥室㈠空調3萬8,456元、主臥及臥室㈡空調3萬9,615元、客廳及餐廳空調4萬6,142元、佛堂空調6,500元、風箱軟管鋁製出風口安裝工料5萬4,000元、太陽能熱水器新增管路8,500元、指紋機新增管路5,500元、監視器新增管路1萬8,500元、新增中興保全管路3萬2,500元（後4項屬追加部分)，共計47萬5,713元，鑑定人鑑定結果亦同此認定，有鑑定報告書可稽（外放之鑑定報告第2頁及第7至9頁）。
⑥上訴人已施作雜項工程1萬4,390元：依鑑定人現場勘
查之照片光碟（外放之鑑定報告附件）所示，據報價單所載數量及單價計算，上訴人有施作內管連接箱及活門1,890元、BEAM病源塵清淨器配管及安裝工程1萬2,500元，共計1萬4,390元，鑑定人鑑定結果亦同此認定，有鑑定報告書可稽（外放之鑑定報告第2頁及第7至9頁）。
⑦依上①至⑥，上訴人就附件一追加工程得請求已施作
部分之工程款29萬9,525元（項次1之116,325元+項次2之28,400元+項次3之44,800元+項次8之45,000元+項次9之太陽能熱水器新增管路8,500元、項次10之指紋機新增管路5,500元、項次11之監視器新增管路18,500元、項次12之新增中興保全管路32,500元=299,525元），就原契約（不含追加部分）得請求已施作部分之工程款296萬2,817元（泥作工程1,215,571元、木作工程783,150元、油漆工程124,819元、鐵工及鋁窗工程414,174元、水電及空調工程410,713元、雜項部分14,390元=2,962,817），共計326萬2,342元（計算式：299,525元+2,962,817元=3,262,342元），扣除被上訴人已依工程合約第4條約定給付上訴人第1、2期款共219萬元，則被上訴人尚應給付上訴人已施作（含追加）未付之工程款107萬2,342元（計算式：3,262,342元-2,190,000元=1,072,342元）。
⒊被上訴人應賠償上訴人所失利益16萬3,582元。
⑴民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，
致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」本件被上訴人拒絕上訴人繼續施作，並將該裝潢工程另行發包予第三人施作完畢，本件工程契約之目的已無法完成，被上訴人自應就未完成部分負給付不能之損害賠償責任。⑵民法第216條第1項規定：「損害賠償，除法律另有規定
或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」第2項規定：「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」上訴人拒絕上訴人繼續施作，並將該裝潢工程另行發包予第三人施作完畢，身為承攬人之上訴人得請求未施作部分原可取得之利益，即上訴人得向被上訴人請求其未施作部分之利潤。依兩造工程合約書所附報價單記載，泥作工程121萬5,571元、石材工程12萬2,500元、木作工程116萬8,200元、鏡子玻璃工程1萬4,000元、鐵工鋁窗工程42萬2,174元、水電空調工程82萬2,750元，雜項清潔工程18萬4,255元，合計438萬元（見原審卷1第22頁）。原契約約定報酬438萬元，扣除上訴人相當於已施作不含追加之原契約工程款296萬2,817元部分之工程，則上訴人未施做工程部分之金額為141萬7,683元（計算式：4,380,000元-2,962,817元=1,417,183元）。兩造同意以12%計算所失利益，業據兩造陳述在卷（見本院卷第130頁正反面），則上訴人未施作部分，可取得之利益為17萬0,062元（計算式：1,417,183元×12%=170,062元，小數點以下4捨5入）。上訴人請求被上訴人賠償所失利益（即未施做部分之利潤）16萬3,582元，為有理由。
⒋被上訴人抗辯：上訴人所提附件一追加工程項目明細表並
無被上訴人簽名或蓋章，被上訴人並未同意附件一追加工程的項目及單價，上訴人亦未施作附件一的追加工程云云。經查，被上訴人於101年1月18日具狀向原法院表示：「契約自始至終本人均有參與，故前後經過本人知之甚詳...本人到現場看到天花板有角時也當場告知陳先生請木工把角修正拉下來，陳先生卻遲遲未改善...過年前，本人有請木工及清運工到現場修理臨時木板門與便鎖，當他們完工時，本人也是當下立即付款給他們...磁磚尚未完工，故放置於現場及庭院，由於這些材料都是本人支付所買，現應當屬於本人所有...大門鎖匙是本人親自帶至油漆包工家，拿給他本人的...」（書狀見原審卷2第104至107頁），可知上訴人施作期間，被上訴人經常至施工現場，了解上訴人之施工內容及狀況。附件一追加明細表上雖無被上訴人之簽名蓋章，惟上訴人施作追加明細表所載各項工程時被上訴人知之甚詳，且該等工程在鑑定人102年間鑑定時仍存在當屬被上訴人所需用，應認上訴人施作追加工程時有經被上訴人同意。
⒌被上訴人抗辯：系爭工程合約書第4條第5-2項第3款、第4
款記載：「付款方式：…5-2.各階段付款金額如下：…3.木作完成請領總工程款30%。4.油漆完成請領總工程款10%。...」須各階段工程「全部」完成時，始有權請領各階段工程之款項，而非各階段工程「各項」完成時，均有權請領各階段工程中「各項」工程之款項，木作工程、油漆工程，上訴人均未「全部」完成，故均無權請領此二階段之各階段工程之款項，又第4條5-2項第5款及第5條第3項均有約定「驗收」字樣，益證系爭工程不但要完工，更須經交付驗收，被上訴人否認木作工程已完成，故上訴人不得請領工程款云云。經查，兩造工程合約書固約定「木作完成請領總工程款30%。油漆完成請領總工程款10%。」（見原審卷1第20頁），惟本件被上訴人拒絕上訴人繼續施作，並將該裝潢工程另行發包予第三人施作完畢，被上訴人以不正當行為阻止上訴人完成工作，應視為清償期已屆至，已如上㈢⒉所述，被上訴人所辯，委無足採。
㈣被上訴人之抵銷抗辯為無理由。
⒈被上訴人抗辯：系爭房屋於上訴人施工期間，發生玻璃等
財物遭竊之情事，被上訴人因此更換門鎖，然已將新鑰匙交付上訴人下包油漆工人李光謹轉交上訴人，並未刻意阻礙上訴人施工，上訴人無正當理由延誤工期，工作逾約定期限係因可歸責於上訴人之事由，倘解除契約無效，系爭工程原定完工日期為98年4月30日自驗收日期之98年5月2日起暫算至101年10月2日止，共計1,250日，得向上訴人請求因遲延而生之損害賠償共計547萬5,000元，主張抵銷，否認系爭工程之遲延係因被上訴人要求追加工程項目、更改建材，98年4月27日拆除鐵皮屋及界址糾紛之鑑界，均時間短暫而不足1日，且又屬室外進行之工作，不可能影響室內進行之系爭工程云云。上訴人主張：因被上訴人要求追加工程項目、更改建材、拆除違章建築，又被上訴人與鄰地所有人陳姓地主因土地界線問題發生糾紛，陳姓地主指控系爭房屋占用其所有土地，並向派出所報案，且向地政事務所申請鑑界，地政人員於98年5月、7月、8月間數次鑑界，為避免施工結果可能因占用他人土地而遭拆除，於查明系爭房屋是否或如何占用他人土地之前，被上訴人乃指示上訴人暫停施工，待鑑界結果確定無占用土地後再行施工，致拖延系爭工程施工進度數月餘，實非可歸責於上訴人等語。
⒉經查，系爭房屋為有庭院之透天厝，前庭院外圍設有一道
鐵門，防止他人進入系爭房屋及其庭院，而系爭房屋之房屋本體，因施工之故，原只有一道出入口大門之門框（俟完工後再裝設大門），但被上訴人因彩繪玻璃遭竊，於99年2月間要求上訴人於該出入口大門新建一木造門（照片見原審卷1第328頁，下稱房屋大門），加強門戶安全，上訴人若需進入系爭房屋之屋內施工，需先經過庭院鐵門及房屋大間共二道門鎖，證人陳文龍在原審證稱4月18日外面大門可以開但是房子裡面門無法開等語（筆錄見原審卷2第18至19頁），可知被上訴人在99年4月18日以前自行更換房屋大門之門鎖，防礙上訴人入內施工。兩造工程合約書第5條工程進度固約定：「開工日期97年12月25日，完工日期98年4月30日，驗收日期98年5月2日」（原審卷1第20至21頁），第4條第5-3項後段約定：「乙方（即上訴人）若無正當之理由而延誤工期，每日以總工程款千分之一罰之。」（原審卷1第20頁），惟系爭工程施作期間，系爭房屋3樓加蓋部分，於98年2月25日遭臺北市政府都市發展局查報為違建，被上訴人委由上訴人於98年4月27日施作3樓加蓋鐵皮屋頂拆除工程，有簽收單、報價單在卷可稽（原審卷1第31至34頁），影響系爭工程工期。又上訴人施作期間，被上訴人經常至施工現場，了解上訴人之施工內容及狀況，施作附表一追加明細表所載各項工程時被上訴人知之甚詳，且該等工程在鑑定人102年間鑑定時仍存在當屬被上訴人所需用，應認上訴人施作追加工程時有經被上訴人同意，已如上㈢⒋所述，則上訴人施作附件一追加明細表所載工程，會影響系爭工程工程。再上訴人主張鄰地陳姓地主指控系爭房屋占用其所有土地，地政人員於98年5月、7月、8月間數次鑑界，為避免施工結果可能因占用他人土地而遭拆除，於查明系爭房屋是否或如何占用他人土地之前，被上訴人指示上訴人停工，待鑑界結果確定無占用土地後再行施工等情，為被上訴人所不爭執，僅抗辯鑑界時間短暫不足1日、鑑界屬室外工作云云，尚難認為上訴人無正當理由延誤工期。衡之常理，鄰地間地界糾紛，往往需鄰地所有人協調，並由管轄地政事務所測量鑑定，耗費時間，因此延宕工程亦為常情，被上訴人復未能舉證證明該越界糾紛何時結束，並通知上訴人復工，且倘若上訴人有遲延工作情事，被上訴人理應於所寄發之存證信函提及此事並催促上訴人儘速完工，然觀諸被上訴人99年5月6日及7月19日之存證信函（原審卷第57至62頁），均未提及上訴人施作工作有遲延情事，上訴人主張係因上開非可歸責於其因素而能依期完工，不負遲延責任，為可採信，則被上訴人以因上訴人遲延而生之損害賠償債權547萬5,000元主張抵銷云云，為無理由。
綜上所述，被上訴人應給付上訴人已施作（含追加）部分未付
工程款107萬2,342元，並賠償上訴人所失利益16萬3,582元，共計123萬5,924元。被上訴人之抵銷抗辯為無理由。上訴人請求請求被上訴人給付123萬5,924元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年9月9日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 鄭佾瑩法 官 周美雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
書記官 陳明俐